Trata-se de importante
mecanismo que, independente de intervenção judicial, possibilita aos
adquirentes substituir o incorporador na administração do negócio e
prosseguir a obra.
Sumário:1. Introdução. 2. Breve nota sobre a teoria da
afetação e sua aplicação às incorporações imobiliárias. 3. A estrutura normativa
do regime de afetação das incorporações. 3.1. Definição legal, constituição do
patrimônio separado e seus efeitos. 3.2. Procedimentos em caso de falência da
empresa incorporadora. 4. Aspectos tributários. 5. Nota crítica: deficiências,
excessos e incongruências. 6. Conclusão.
1. Introdução
A Lei nº 10.931, de 2 de
agosto de 2004, introduz no direito positivo brasileiro um moderno mecanismo de
segregação de riscos, aplicável às incorporações imobiliárias, que constitui,
sem dúvida, atividade de extraordinário alcance econômico e social.
A lei resulta do Projeto de Lei nº
2.109/99, que reproduz anteprojeto originário do Instituto dos Advogados
Brasileiros, ao qual foi anexado o Projeto de Lei do Poder Executivo nº
3.065/2004, este reunindo diversas matérias relativas aos mercados de capitais,
financeiro e imobiliário.
O regime de afetação preenche importante lacuna da Lei das
Incorporações, pois, apesar de essa lei conter mecanismos de proteção contratual,
não contemplava meios de proteção patrimonial, circunstância que poderia deixar
expostos a risco os adquirentes e demais credores do empreendimento, em caso de
frustração do empreendimento, inclusive em razão de falência do incorporador.
Trata-se de importante mecanismo de resolução extrajudicial
de problemas decorrentes do desequilíbrio econômico-financeiro da incorporação,
na medida em que, independente de intervenção judicial, possibilita aos
adquirentes substituir o incorporador na administração do negócio e prosseguir a
obra.
Caso venha a ocorrer a falência da incorporadora, os créditos
vinculados à incorporação afetada não estarão sujeitos a habilitação no Juízo da
falência, devendo ser satisfeitos com as receitas da própria incorporação, cuja
administração passa a ser conduzida pela comissão de representantes dos
adquirentes, com autonomia em relação ao processo falimentar. Essa autonomia é ratificada pela recente Lei n° 11.101/2005,
que regulamenta a Recuperação da Sociedade Empresária e do Empresário, ao
estabelecer, no inciso IX do art. 119, que as atividades relacionadas a
patrimônios de afetação prosseguirão independente do processo de falência até
que cumpram sua finalidade.
A nova estruturação atende às atuais necessidades do mercado
e da sociedade; de uma parte, acrescenta à atividade da incorporação novos
elementos, que poderão revitalizar a credibilidade do negócio perante a
clientela; de outra parte, do ponto de vista jurídico-empresarial, ajusta-se à
atual tendência da teoria contratual, assentada nos princípios da boa-fé e da
equidade, ao dar maior nitidez ao negócio, com mecanismos de controle mais
eficazes e novos elementos de equilíbrio do contrato.
2. Breve nota sobre a teoria da afetação e sua aplicação às
incorporações imobiliárias –
A afetação encontra justificativa na necessidade de se
privilegiar determinadas atividades merecedoras de tutela especial.
Francesco Messineo assinala que a razão de ser da segregação
patrimonial está ligada à idéia de "1) atribuir ou reservar certos bens a uma
determinada exclusiva destinação, de maneira que fique excluída outra
destinação, mesmo que não possa ser alcançada; 2) ou então reservar a um certo
grupo de credores um determinado núcleo de bens, sobre os quais possam
eles satisfazer-se com exclusão dos outros, com a conseqüência de que os
outros credores fiquem excluídos e de que, sobre os outros bens,
tal grupo de credores não pode alegar direitos ou que, ao contrário, este grupo
pode satisfazer-se só subsidiariamente, e se necessário, sobre os restantes bens
do sujeito (devedor)" [01]
A afetação é, de fato, como registra Caio Mário da Silva
Pereira, engenhosa concepção pela qual determinados bens passam a vincular-se a
um fim determinado, são gravados com um encargo ou são sujeitos a uma restrição,
de modo que, "separados do patrimônio e afetados a um fim, são
tratados como bens independentes do patrimônio geral do indivíduo." [02]
Temos defendido a aplicação da teoria da afetação para uma
série de negócios típicos da sociedade contemporânea, sobretudo aqueles em que
se promove a captação de recursos do público para contratos de investimento
coletivo, como são os casos dos fundos de investimento, das incorporações
imobiliárias e do fornecimento de capital para criação e comercialização de
gado, entre outros, chamando a atenção para a necessidade de expressa previsão
legal para a afetação de bens e direitos, salientando que "a formação desses
patrimônios é submetida ao princípio do ‘numerus clausus’. Assim, para resguardo
dos interesses de terceiros, a lei deve prever expressamente os meios de
publicidade da constituição dos patrimônios de afetação." [03]
Esses princípios estão presentes no trust e constituem
elemento essencial dessa figura jurídica, operando como mecanismo de extrema
utilidade para realização de inúmeros negócios e em múltiplas situações, como,
por exemplo, os investment trust. Como se sabe, por efeito da afetação,
os bens que integram a carteira dos fundos de investimento não se confundem nem
se comunicam com o ativo da instituição administradora do fundo, de modo que a
eventual falência ou liquidação extrajudicial dessa instituição não afeta os
direitos dos titulares de quotas do fundo; vindo a administradora a falir, os
investidores a substituem, prosseguindo os negócios do fundo com outra
administradora. [04]
A atividade de incorporação imobiliária é naturalmente
vocacionada para a afetação, seja em razão da relativa autonomia do
empreendimento, considerado de per si, seja porque o custeio da obra é, em
parte, suportado pelos próprios adquirentes, com os recursos provenientes das
prestações pagas durante a obra, ou por financiamento, com recursos oriundos do
Sistema Financeiro da Habitação-SFH.
Dados esses princípios, fica claro que a segregação
patrimonial na incorporação imobiliária se ajusta com perfeição à teoria da
afetação.
Observe-se a estrutura do negócio incorporativo, traçada a
partir do art. 28 da Lei 4.591/64.
De acordo com o art. 32 da Lei das Incorporações, o
incorporador arquiva no Registro de Imóveis um dossiê composto de documentos que
definem por completo o objeto de cada negócio incorporativo e seu programa
financeiro, como que atribuindo-lhe identidade, que o distingue dos demais
empreendimentos e o torna único, inconfundível. No conjunto de elementos desse
dossiê, é possível vislumbrar uma certa autonomia material e financeira da
incorporação.
O Memorial de Incorporação fixa o contorno e os elementos do
patrimônio que será objeto de afetação. Compõem esse dossiê o projeto de
construção, a descrição e caracterização das futuras unidades imobiliárias
autônomas, a discriminação das frações ideais, o orçamento da obra, além de
outras peças enumeradas pelo art. 32 da Lei n° 4.591/64, tudo isso compondo um
conjunto que atribui identidade própria a cada incorporação e demonstra sua
capacidade de geração de receita suficiente para a completa realização da obra,
com autonomia em relação a outras fontes de receita da empresa incorporadora.
A existência de condições de auto-sustentação financeira
viabiliza a segregação patrimonial de cada incorporação, de modo que ela se
desenvolva com suas próprias forças, com relativa autonomia e, assim, a
segregação afasta o risco de pressões decorrentes de compromissos da empresa
incorporadora, estranhos ao orçamento da obra do patrimônio segregado.
3. A estrutura normativa do regime de afetação das
incorporações –
Considerados esses pressupostos, a Lei n°
10.931/2004 introduz os arts. 31A a 31F à Lei n°
4.591/64, permitindo a segregação do patrimônio vinculado a cada incorporação
imobiliária. Para esse fim, faculta a criação de um regime de vinculação de
receitas visando a completa execução da obra e dá poderes aos adquirentes para,
em caso de paralisação da obra, recuperação da empresa incorporadora ou
falência, prosseguir a obra com autonomia, independente de intervenção do
Judiciário.
Para assegurar a eficácia do sistema, a lei torna
incomunicável o acervo da incorporação afetada, protegendo-o, conseqüentemente,
contra os riscos empresariais da incorporadora. O controle do negócio se realiza
mediante balancetes e relatórios trimestrais, demonstrando a movimentação
financeira do empreendimento e o andamento da obra, em cotejo com a programação
financeira correspondente. Haverá uma contabilidade própria para cada
incorporação, destacada da contabilidade da incorporadora. A movimentação dos
recursos é feita em conta-corrente bancária específica.
Em caso de falência da empresa incorporadora, a Comissão de
Representantes dos adquirentes assumirá a administração da incorporação e
prosseguirá a obra independente dos efeitos da falência, recolhendo à massa
falida a eventual sobra, se houver, depois de concluída a obra.
Trata-se de mecanismo extrajudicial de composição de
interesses, dotado de especial eficácia e extraordinário efeito social e
econômico, na medida em que privilegia a continuidade da atividade econômica,
assegurando a circulação de riquezas, a manutenção da fonte de renda dos
trabalhadores e o cumprimento da função social do crédito.
3.1. Definição legal, constituição do patrimônio separado e
seus efeitos –
Dispõe o art. 31A que, a critério do incorporador, a
incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, "pelo qual o terreno e
as acessões objeto da incorporação imobiliária, bem como os demais bens e
direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador
e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação
correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos
adquirentes."
A afetação se efetiva mediante "termo de afetação", que
deverá ser averbado no Registro de Imóveis. A incorporação poderá ser afetada a
qualquer momento, mesmo depois de iniciadas as vendas, e nesse caso o "termo"
deverá ser firmado pelo incorporador e pelos adquirentes.
Uma vez afetado, o patrimônio da incorporação é considerado
incomunicável em relação aos demais bens, direitos e obrigações do patrimônio
geral da empresa incorporadora, bem como em relação aos demais patrimônios de
afetação que ela tiver constituído. Em conseqüência, cada
incorporação-patrimônio-de-afetação só responde pelas dívidas e obrigações a ela
vinculadas.
Cada incorporação afetada tem ativo e passivo próprios,
incumbindo ao incorporador diligenciar a obtenção dos recursos necessários ao
pagamento do passivo de cada patrimônio de afetação. A segregação patrimonial,
entretanto, não exclui o acervo da incorporação do patrimônio geral do
incorporador, nem limita sua responsabilidade pela incorporação, de modo que ele
é que é o responsável pela obtenção dos recursos para conclusão da obra e
entrega das unidades, mesmo retirando-os do seu patrimônio geral.
A afetação não atinge o direito subjetivo do incorporador,
que, sendo titular do terreno e das acessões, continua investido dos poderes de
livre disponibilidade dos bens integrantes da incorporação. A afetação, sendo um
encargo que vincula esses bens a uma determinada destinação (conclusão da obra e
entrega das unidades aos adquirentes), apenas condiciona o exercício dos poderes
do titular da incorporação, impedindo que ele perpetre atos de desvio de
destinação. Por isso mesmo, os parágrafos 3° ao 8°
do art. 31A autorizam o incorporador a constituir garantias reais sobre os bens
e direitos da incorporação, bem como a ceder os créditos oriundos da
comercialização, seja em termos plenos ou fiduciários. Mas, coerentemente com o
regime de vinculação de receitas visando a consecução da incorporação, esses
dispositivos deixam claro que (i) a constituição de garantias reais só é
admitida em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à
realização da incorporação, (ii) o produto da cessão de créditos, plena ou
fiduciária, passa a integrar o patrimônio de afetação. Pode o incorporador,
entretanto, apropriar-se "dos recursos financeiros que excederem a importância
necessária à conclusão da obra (art. 44), considerando-se os valores a receber
até sua conclusão e, bem assim, os recursos necessários à quitação de
financiamento para a construção, se houver" (§ 8° do
art. 31A).
O incorporador tem, assim, assegurado seu direito subjetivo
de titular do negócio, mas a lei lhe impõe determinadas obrigações
correspectivas. Assim, a despeito de poder ceder até mesmo a totalidade dos
créditos oriundos da comercialização, ele é obrigado a "preservar os recursos
necessários à conclusão da obra", "manter apartados os bens e direitos objeto de
cada incorporação", manter e movimentar os recursos financeiros em conta de
depósito específica para a incorporação afetada, manter contabilidade separada e
fornecer à Comissão de Representantes, trimestralmente, balancetes e
demonstrativos do estado da obra (art. 31D).
O fato de o incorporador ceder seus créditos ou constituir
garantias sobre os bens e direitos da incorporação não importa em transferência
para o credor de nenhuma das obrigações ou responsabilidades do cedente, do
incorporador ou do construtor.
O controle e a fiscalização do desenvolvimento da
incorporação afetada será feito pela Comissão de Representantes dos adquirentes,
a partir dos relatórios trimestrais que receberá do incorporador, bem como pela
instituição financiadora do empreendimento, mediante mecanismos livremente
pactuados no contrato de financiamento; para esse fim, a lei lhes faculta, às
suas expensas, a realização de auditoria na incorporação (art. 31C), se a
situação do empreendimento a justificar.
Concluída a obra, entregues as unidades aos adquirentes e
paga a dívida decorrente do financiamento, se houver, a afetação se extingue. As
hipóteses são cumulativas; assim, se a obra foi concluída e entregues as
unidades até então vendidas, mas ainda há saldo devedor do financiamento, as
unidades restantes continuam afetadas até que se complete o pagamento do saldo
devedor. Dá-se também a extinção da afetação em duas outras hipóteses, a saber:
(i) em caso de denúncia da incorporação, depois de restituídas as quantias aos
adquirentes, e (ii) em caso de liquidação da incorporação, deliberada pela
assembléia geral.
3.2. Procedimentos em caso de falência –
Em caso de falência da empresa incorporadora, ou insolvência
civil do incorporador, se pessoa física, os efeitos da quebra não atingem os
patrimônios de afetação, dispondo a lei, expressamente, que o terreno, as
acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da
afetação não podem ser arrecadados à massa falida (art. 31F).
O texto legal (art. 31F) assegura, assim, as condições
jurídico-patrimoniais necessárias à continuidade da incorporação e, afinal,
apropriação das unidades por parte dos adquirentes. Fica claro que estão
excluídos dos efeitos da quebra não só o terreno e acessões, mas, também, os
direitos creditórios representados pelo saldo do preço dos contratos de venda
das unidades, e essa exclusão é essencial para cumprimento da destinação
definida no art. 31A, pois o montante correspondente às prestações do saldo do
preço é que irá sustentar a conclusão da obra.
Dispõe a lei que nos sessenta dias que se seguirem à
decretação da falência ou insolvência civil do incorporador, o condomínio dos
adquirentes, por convocação da Comissão de Representantes, ou, na sua falta, de
um sexto dos adquirentes ou, ainda, por determinação do juiz prolator da
decisão, realizará assembléia geral para, (i) por maioria simples, ratificar o
mandado da Comissão ou eleger novos membros, (ii) por 2/3 dos adquirentes, em
primeira convocação, ou por maioria absoluta, instituir o "condomínio da
construção" e (iii) por esse mesmo quorum, deliberar pela continuação da obra ou
pela liquidação do patrimônio.
A Comissão de Representantes está investida de mandato legal
para adotar todas as providências necessárias à continuação da obra ou à
liquidação do patrimônio, notadamente para vender as unidades do "estoque" do
incorporador ou, caso decidam pela liquidação, vender a totalidade do acervo.
A venda será feita mediante leilão extrajudicial, segundo o
procedimento estabelecido pelo art. 63 da Lei n°
4.591/64.
Aspecto de especial relevância nessa legislação é a rigorosa
observância da ordem legal de preferências dos credores, de modo tal que o
produto do leilão será destinado em primeiro lugar ao pagamento dos créditos
trabalhistas, previdenciários e fiscais vinculados ao empreendimento, só sendo
distribuído aos demais credores posteriormente; havendo saldo, a quantia
correspondente será arrecadada à massa falida.
As receitas da incorporação afetada destinam-se ao pagamento
das suas próprias obrigações e dívidas, vedado o desvio para qualquer outra
finalidade. Assim sendo, a lei deixa claro que as dívidas trabalhistas,
previdenciárias e fiscais a serem satisfeitas com o produto dos pagamentos
feitos pelos adquirentes, bem como com o produto do leilão, são somente aquelas
vinculadas ao empreendimento, ficando "excluídas da responsabilidade dos
adquirentes as obrigações relativas, de maneira direta ou indireta, ao imposto
de renda e à contribuição social sobre o lucro, devidas pela pessoa jurídica do
incorporador, inclusive por equiparação, bem como as obrigações oriundas de
outras atividades do incorporador não relacionadas com as incorporações objeto
de afetação" (§ 20 do art. 31F).
Além de não alterar o regime legal de preferências
creditícias, a afetação patrimonial dá maior liquidez aos créditos vinculados à
incorporação, na medida em que as receitas provenientes de cada patrimônio de
afetação são mantidas apartadas para satisfação dos créditos a ele vinculados e
não podem ser desviados para outros patrimônios de afetação, ou para o
patrimônio geral do incorporador. Disso decorre que, havendo uma reserva
patrimonial para cada grupo de credores, eles receberão diretamente da Comissão
de Representantes, que passará a administrar a incorporação, estando esses
credores, portanto, livres do processo de falência.
Caso decidam pela continuação da obra, "os adquirentes
ficarão automaticamente sub-rogados nos direitos, nas obrigações e nos encargos
relativos à incorporação, inclusive aqueles relativos ao contrato de
financiamento da obra, se houver" (§ 11 do art. 31F). Para esse fim, a
instituição financiadora deverá promover o desdobramento do financiamento de
modo a atribuí-lo aos adquirentes; a lei não dispõe sobre o critério de rateio,
mas parece razoável que o financiamento seja desdobrado na proporção dos
coeficientes de construção das unidades; se ainda houver saldo do financiamento,
relativo a etapas da obra ainda não executadas, a liberação deverá ser feita em
nome dos adquirentes, proporção que tiver sido feito o desdobramento; para
simplificação operacional, a liberação poderá ser feita mediante depósito na
conta-corrente bancária que vier a ser aberta em nome do condomínio da
construção, que será movimentada pela Comissão de Representantes, sendo certo,
todavia, que os valores deverão ser lançados a débito de cada adquirente, na
proporção que lhes couber.
O saldo do preço de compra das unidades deverá ser pago à
Comissão de Representantes, permanecendo afetados os valores correspondentes,
até o limite necessário à conclusão da obra. Para assegurar os meios
administrativos e financeiros à conclusão da obra, a lei confere à Comissão de
Representantes poderes para receber as prestações vincendas dos contratos de
venda de unidades, firmar recibo e dar quitação, devendo aplicar as quantias
recebidas na conclusão da obra. Depois de concluída a obra e averbada a
construção no Registro de Imóveis, a Comissão de Representantes deverá arrecadar
à massa o saldo que porventura restar, relativo as parcelas do preço de venda
das unidades. Se o produto das vendas não for suficiente para concluir a obra e
os adquirentes tiverem completado com pagamentos além do preço de aquisição,
deverão habilitar essa diferença como crédito perante a massa falida.
A par da extraordinária eficácia da afetação, para garantia
dos credores, a lei cuidou de simplificar procedimentos visando facilitar ao
máximo a outorga dos direitos aos adquirentes. Nesse sentido, o § 3°
do art. 31F investe a Comissão de Representantes de poderes irrevogáveis para
que outorgar aos adquirentes o contrato definitivo a que estiver obrigado o
incorporador, livrando-os do encargo de ir buscar em Juízo, no processo de
falência, alvará para obtenção da escritura "definitiva". A nova lei simplifica,
também, os procedimentos de venda do terreno e acessões a terceiros, caso a
assembléia geral dos adquirentes resolva liquidar o patrimônio de afetação;
nesse sentido, uma vez aprovada, na assembléia geral, a venda, o preço e as
condições de pagamento, a Comissão de Representantes fica investida de poderes
para firmar, em nome de todos os adquirentes, a escritura de alienação; o
produto da venda será destinado ao pagamento das dívidas da incorporação e o
saldo será distribuído entre os adquirentes, depositando-se em Juízo os valores
pertencentes aos condôminos não localizados.
4. Aspectos tributários –
Sob o aspecto tributário, a afetação do patrimônio da
incorporação não altera a responsabilidade tributária da empresa incorporadora
ou o sistema de apuração do lucro tributável. A lei, entretanto, criou um regime
especial, opcional, denominado "regime especial tributário do patrimônio de
afetação". Assim, poderá o incorporador manter a incorporação afetada
subordinada ao regime do lucro real ou adotar o regime especial da Lei n°
10.931/2004.
Pelo regime especial, a alíquota é de 7% da receita mensal
recebida, e esse pagamento corresponderá ao pagamento unificado dos seguintes
impostos e contribuições:
I – IRPJ – Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas – 2,2%;
II – PPIS/PASEP – Contribuição para os Programas de
Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – 0,75%;
III – CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido –
1,15%;
IV – Contribuição para Financiamento da Seguridade Social –
3%.
Os recolhimentos devem ser feitos a partir do mês da opção,
até o 10° dia do mês subseqüente àquele em que houver
sido auferida a receita. É admitida a compensação, mas somente por espécie e com
o montante devido no mesmo período de apuração, até o limite desse montante.
Pelo regime especial, a incorporação afetada terá um número de inscrição próprio
no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ, bem como código de arrecadação
próprio. Os débitos do regime especial não poderão ser parcelados.
Se o incorporador não optar pelo regime especial, continuarão
sendo adotados os mesmos procedimentos de apuração de resultados e oferecimento
à tributação, apurando-se o resultado de cada incorporação e, após, reunindo-se
esses resultados no balanço geral do incorporador. Para esse fim, procede-se à
reunião dos resultados de cada uma das incorporações da empresa, somados aos
resultados não-operacionais e às participações, apurando-se o lucro líquido,
ajustando-o pelas adições, exclusões ou compensações, donde de apura o lucro
real, que constitui a base de cálculo do imposto de renda da empresa
incorporadora (Regulamento do Imposto de Renda, arts. 219, 246, 248 e 277).
5. Nota crítica: deficiências, excessos e incongruências –
Não obstante o grande aperfeiçoamento que a nova lei introduz
no sistema de proteção do adquirente, preservando de forma eficaz seus direitos
patrimoniais, restam ainda algumas deficiências que prejudicam o pleno
cumprimento da função social desse importante mecanismo.
Referimo-nos, em primeiro lugar, ao art. 31A, pelo qual a
garantia da afetação será prestada por opção do incorporador. Trata-se de caso
esdrúxulo, em que é o devedor quem decide se prestará ou não prestará garantia
do cumprimento de suas obrigações. O dispositivo precisa ser modificado para
tornar compulsória a afetação patrimonial, até porque o que está em jogo é a
proteção da economia popular, e não a conveniência do incorporador.
De fato, a atividade da incorporação imobiliária se
caracteriza pela captação de recursos do público e sua aplicação em determinada
obra; ao realizar oferta pública de imóveis a construir o incorporador está
lidando com a economia popular; esses elementos, por si sós, são suficientes
para configurar uma situação merecedora de tutela especial, e um dos propósitos
basilares da afetação é disciplinar essa modalidade de captação de recursos e
preservar o patrimônio formado com recursos dos adquirentes e demais credores.
Esse fato, por si só, recomenda que toda e qualquer incorporação deve ser
qualificada como um patrimônio de afetação, independente de qualquer
manifestação do incorporador, bastando para tal o registro do Memorial de
Incorporação.
Nada justifica que a afetação seja manejada a critério do
incorporador, pois a proteção da economia popular é matéria de interesse público
que, a exemplo do que sucede no âmbito das relações de consumo, decorre do
"reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo" (Lei n°
8.078/90, art. 4°, I), daí a necessidade de intervenção legislativa "para
compensar eventual desvantagem contratual e garantir a segurança jurídica em
favor do contratante mais fraco, impondo, para tal, regime jurídico próprio para
determinadas atividades."
Ao deixar a afetação a critério do incorporador, a Lei
10.931/04 concede vantagem exagerada ao incorporador, agravando ainda mais a
vulnerabilidade dos adquirentes e contrapondo-se ao fundamento axiológico da
norma, expresso na concepção original do anteprojeto do Instituto dos Advogados
Brasileiros e em quatro Projetos de Lei apresentados na Câmara Federal nesse
mesmo sentido, todos eles, unissonamente, caracterizando a incorporação
imobiliária como um patrimônio de afetação.
Outro aspecto que merece revisão é o regime tributário.
Com efeito, os arts. 1° a 11 da Lei n° 10.931/2004 instituem
um regime tributário mais oneroso do que o regime do lucro real e do que o do
lucro presumido, circunstância que desestimula sua adoção pelo incorporador,
prejudicando, em última análise, os adquirentes. É que, na medida em que pode
importar em aumento, injustificado, da carga tributária, e sendo a afetação uma
opção do incorporador, este preferirá manter-se no sistema tradicional da
incorporação, no qual não existe nenhuma proteção dos direitos patrimoniais dos
adquirentes. Para afastar esse obstáculo, propõe-se que o regime especial
tributário instituído pelos arts. 1° a 11 da Lei n° 10.931/2004 seja estruturado
de acordo com os critérios do regime do lucro presumido.
Nesse contexto ressalta um aspecto de especial relevância, na
medida em que imputa encargos absolutamente injustificáveis aos adquirentes.
Com efeito, dispõe o art. 9° da Lei n° 10.931/2004 que, em
caso de falência da empresa incorporadora, "perde eficácia a deliberação pela
continuação da obra (...), bem como os efeitos do regime de afetação instituídos
por esta lei, caso não se verifique o pagamento das obrigações tributárias,
previdenciárias e trabalhistas, vinculadas ao respectivo patrimônio de afetação
(...), as quais deverão ser pagas pelos adquirentes em até um ano daquela
deliberação, ou até a data da concessão do habite-se, se este ocorrer em prazo
inferior."
Nos termos em que está redigido, o art. 9°
viola, a um só tempo, os princípios da isonomia, da defesa do consumidor e do
devido processo legal.
Em primeiro lugar, é absolutamente dispensável a
transferência, para os adquirentes, da obrigação de pagar os encargos vinculados
ao patrimônio de afetação, pois o § 11 do art. 31F da Lei 4.591/64, com a
redação dada pelo art. 53 da Lei 10.931/2004, já contempla sua sub-rogação nos
direitos e obrigações da incorporadora, obrigando-os, portanto, ao pagamento dos
débitos fiscais, previdenciários e trabalhistas vinculados à respectiva
incorporação.
Considerando que um dos pressupostos dessa segregação
patrimonial é a vulnerabilidade econômica e técnica dos adquirentes, a lei
deveria conceder aos adquirentes condições de pagamento mais favoráveis do que
aquelas que normalmente são asseguradas às empresas, em geral. Esta á uma das
hipóteses em que o princípio constitucional da isonomia se realiza pela
desigualdade de tratamento, pelo qual se dá tratamento privilegiado para as
categorias de pessoas que se encontrem em situação de desvantagem econômica ou
técnica, como é o caso dos adquirentes de imóveis em construção, diante da
caótica situação decorrente da falência da incorporadora.
Além disso, o art. 9° suprime direitos anteriormente
assegurados aos adquirentes pela Lei n° 4.591/64, pela qual já era assegurado o
prosseguimento da obra sem necessidade de resgate imediato dos débitos
pendentes. A restrição ao exercício dos direitos dos adquirentes é inadmissível,
mesmo se se considerar que eles sejam devedores, ainda que sejam devedores
inadimplentes e mesmo que se mantenham na condição de devedores inadimplentes,
pois, como se sabe, a pendência de débito, mesmo em execução, não priva a pessoa
do uso e da fruição de seus bens ou direitos, mesmo que estes estejam submetidos
a constrição judicial.
A par da arbitrariedade, a proibição é desnecessária, pois os
débitos em questão estão garantidos pelo próprio patrimônio de afetação
constituído pelo acervo da incorporação. De fato, nos precisos termos da
definição legal, é o ativo do patrimônio de afetação que responde pelas
obrigações contraídas para cumprimento da sua finalidade, e só ele responde por
essas obrigações (ressalvada, obviamente, a responsabilidade do incorporador
pelos prejuízos que causar). De outra parte, não há que se ter receio de que os
adquirentes se esquivem do pagamento, subtraiam bens do ativo do patrimônio de
afetação ou os transfiram para outro local, pois esse ativo é constituído de
pedra e cal, fixo, inarredável. Além dessa estabilidade material, esse ativo
é financeiramente valorizável e o prosseguimento da obra só tende a valorizá-lo
ainda mais, aumentando a garantia até mesmo dos credores a que se refere o art.
9° da Lei 10.931/2004.
De outra parte, a despeito de constituir uma tutela especial
que visa compensar a vulnerabilidade dos adquirentes, a afetação protege,
igualmente, os demais credores do empreendimento, entre eles os trabalhadores, a
previdência e o fisco. Assim sendo, além de ser danoso aos interesses de todos
os credores vinculados ao empreendimento, o art. 9° é particularmente desastroso
para os trabalhadores.
É que, independentemente de afetação, os compradores
continuam a ter direito de prosseguir a obra, mas se eventualmente vier a ser
extinta a afetação, como prevê o art. 9° , os
trabalhadores perdem o direito de receber seus créditos diretamente do
patrimônio de afetação, sendo obrigados a habilitar seus créditos no processo de
falência, devendo aguardar seu encerramento para recebê-los, o que só ocorrerá
após a realização do ativo da massa falida.
A tudo isso acresce que essa proibição jamais poderia ser
cogitada, pois se contrapõe à própria finalidade da norma legal, que é facilitar
a liberação para que a obra prossiga sem obstáculos, e não bloqueá-la, como se
depreende desse art. 9°.
Por todas essas razões, entendemos que deve ser revogado o
art. 9° da Lei n° 10.931/2004.
Há, de outra parte, excessos em alguns mecanismos de
controle, que podem contribuir para emperrar o funcionamento da incorporação e
devem, portanto, ser afastados.
São os casos da exigência de anuência dos adquirentes no
"termo de afetação", de apresentação de balancetes e de auditoria.
A exigência de anuência dos adquirentes é dispensável e pode
até tornar inexeqüível a afetação.
Com efeito, a afetação é uma garantia em favor dos credores,
entre eles os adquirentes, que são beneficiários de uma tutela especial, de modo
que a tomada da sua assinatura no "termo" constitui ato burocrático
absolutamente estéril, que pode, até, prejudicar a comunidade de adquirentes,
caso algum deles, por qualquer razão, se recuse a firmar o "termo."
Só se justificaria essa anuência em caso de algum ato que
pudesse prejudicar os adquirentes, mas parece paradoxal exigir sua assinatura
para constituir uma garantia em favor deles mesmos, que não lhes impõe nenhum
encargo a não ser em seu próprio benefício, qual seja, o encargo de assumir a
administração da incorporação e dar prosseguimento à obra nos casos que a lei
especifica.
Não se pode esquecer que a afetação importa numa restrição ao
patrimônio separado do incorporador, e não ao patrimônio dos adquirentes, sendo
certo que essa restrição é instituída exatamente para assegurar os direitos
destes últimos.
Na prática já começam a surgir dificuldades para a tomada de
assinaturas de adquirentes, podendo até ocorrer grande demora nessa diligência
e, até, a recusa de algum deles, por qualquer razão.
A exigência é uma distorção em relação à garantia dos
adquirentes e pode dar causa a graves prejuízos para estes. De fato, a recusa de
algum adquirente poderá levar a comunidade de adquirentes a sofrer prejuízos de
difícil ou impossível reparação. A lei é omissa quanto às conseqüências dessa
falta de anuência, circunstância que pode gerar dúvidas e incertezas dos
operadores. Nesse caso, salvo melhor juízo, o oficial do Registro de Imóveis
poderá suscitar dúvida ao juiz competente; alternativamente, o incorporador ou a
comissão de representantes poderia, diante desse fato, requerer suprimento
judicial que assegurasse a averbação do "termo" mesmo sem assinatura de todos os
adquirentes. Em suma, considerando que a afetação é garantia em favor dos
adquirentes, a exigência de anuência poderia causar mais prejuízos à comunidade
de adquirentes do que a dispensa, razão pela qual sugerimos seja reformulada a
redação do art. 31B da Lei 4.591/64, substituindo-se a exigência de "assinatura"
dos promitentes compradores pela sua "cientificação." [05]
A apresentação de balancetes trimestrais e a auditoria são
também exigências repetitivas e excessivas, que tolhem a atuação do incorporador
sem trazer nada em benefício dos adquirentes.
De fato, o incorporador é obrigado a apresentar,
trimestralmente, um demonstrativo físico e financeiro do empreendimento, no qual
são considerados o estado da obra e sua correspondência com os recursos captados
e com a programação financeira do negócio. Essa demonstração atende as
necessidades de controle dos adquirentes, sendo dispensável o balancete. Parece
ter havido certo exagero do legislador nesse aspecto. De fato, aqueles que
confiaram seus recursos ao empresário da incorporação devem ter assegurado o
direito de fiscalizar e acompanhar a incorporação, e é exatamente nesse sentido
que a lei obriga o incorporador a apresentar-lhes trimestralmente um relatório
do estado da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado. Se tais
informações não forem suficientes para controle da aplicação dos recursos, aí,
sim, seria razoável a busca de outros documentos e novas informações que
complementassem ou esclarecessem aspectos que, no demonstrativo trimestral do
estado da obra, tenham permanecido obscuros. Parece razoável que, nesses casos,
a lei preveja a busca de tais dados caso o incorporador, notificado, não os
tenha entregue tempestivamente.
6. Conclusão –
Em suma, a afetação das incorporações imobiliárias constitui
garantia de incomparável eficácia em favor dos credores vinculados
especificamente a cada negócio incorporativo, beneficiando em especial os
adquirentes, na medida em que lhes assegura a preservação das suas aplicações
financeiras e lhes outorga o direito de assumir a administração do negócio e
prosseguir a obra com autonomia em relação a eventual falência da empresa
incorporadora, prerrogativa essa que veio a ser reafirmada pelo art. 111 da Lei
de Recuperação da Sociedade Empresária e do Empresário (Lei n° 11.101/2005).
A despeito de a Lei n° 10.931/2004 ter dotado o direito
positivo brasileiro de nova e importante garantia, desviou-se do fundamento
axiológico que justifica a afetação patrimonial nas incorporações, atribuindo-a
como opção do empresário e não como garantia natural daqueles que a ele
confiaram suas economias. Urge, portanto, ajustar a lei ao propósito de proteção
dos direitos patrimoniais dos adquirentes, tornando compulsória a aplicação da
afetação a todas as incorporações, única forma de assegurar, na hipótese, a
plena realização da função social do contrato e da propriedade.
Autor: Melhim Namem Chalhub
Fonte: Revista Jus Naviganti
Autor: Melhim Namem Chalhub
Fonte: Revista Jus Naviganti
Parabéns pelo blog. Conteúdos muito interessantes...mais um leitor assíduo
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