LIVRO DE AVALIAÇÃO DE IMÓVEIS, DE LUIZ CARLOS BERRINI

Em 2019, comemoramos 70 anos do Livro de Avaliação de Imóveis de 

Luiz Carlos Berrini.

O IBAPE disponibiliza o livro completo em arquivo digital em sua Biblioteca.
Clique aqui e acesse.

Direito Registral Imobiliário: uma breve análise

Importância do regime registrário imobiliário

Importante é a função do registro imobiliário por assegurar a identificação da coisa e de seu atual titular.

Isto é assim porque o regime jurídico do direito real sobre imóvel submete-se ao princípio da publicidade, que condiciona a aplicabilidade do princípio do absolutismo e do da perpetuidade, pois apenas terá propriedade, ou terá direito real sobre um imóvel, aquele em cujo nome o imóvel estiver registrado.

Realmente o registro imobiliário:

a) resguarda a propriedade, documentando a sua transferência e dando publicidade às mutações subjetivas;

b) permite a aquisição da propriedade, passando o adquirente a ser, com segurança, o proprietário do imóvel adquirido por ato inter vivos, a partir do registro;

c) garante a existência de ônus reais;

d) assegura a formalização da aquisição por usucapião, com registro da sentença declaratória do domínio;

e) funciona como ato declaratório da disponibilidade da propriedade, se o imóvel vier a ser adquirido por ato causa mortis, pondo término ao estado de indivisão oriundo da abertura da sucessão, pois a unicidade dos bens do espólio só terá fim com registro do formal de partilha;

f) garante, nas desapropriações, por ter fim cadastral, a obediência do princípio da continuidade do registro imobiliário;

g) permite a continuidade registrária na divisão que declarar o domínio (PONTES DE MIRANDA, 1957, p. 275-6; CENEVIVA, 1979a, p. 6 e 8, 23-35; ENNECCERUS; KIPP; WOLFF, 1971, p. 179; DINIZ, 2014, p. 41-2; SEABRA FAGUNDES, 1949, p. 338).

Logo, os negócios jurídicos, em nosso Direito, não serão hábeis para transferir o domínio de bem imóvel, visto que proclama a necessidade do assentamento para aquisição de propriedade imobiliária. Urge lembrar que será mister, ainda, para que o registro seja efetivo, a perfeita individuação do imóvel transmitido, com a indicação de todos os seus caracteres para que terceiros não o confundam com outro, pertencente ao mesmo transmitente.

Como a propriedade de bens imóveis sempre teve grande importância, foi, portanto, necessária a formação jurídica de um regime registrário, assim sendo, o legislador procurou criar várias modalidades de registro, emitindo normas que traçassem suas diretrizes fundamentais, dando-lhes fisionomia própria ao regulamentá-las minuciosamente, cercando de publicidade a transferência da propriedade imobiliária, com o assentamento do bem de raiz, baseado nos títulos translativos, na circunscrição de sua localização e dos atos que venham a afetar a propriedade registrada, possibilitando a individuação do imóvel e o conhecimento de seu titular e dos ônus existentes.

Essa adequada publicidade aos negócios imobiliários veio a proporcionar considerável grau de segurança jurídica à circulação dos bens imóveis, devido ao fato de o registro: ser feito no cartório da circunscrição do imóvel; ser levado a efeito na folha de matrícula do bem de raiz; individuar o prédio; apontar a existência de ônus reais ou de encargos que recaírem sobre o imóvel (GOMES, 1978, p. 112; RODRIGUES, 1983, p. 22; DINIZ, 2014, p. 46-7).

O registro público destinado ao assentamento de bens imóveis vem não só ganhando grande relevância na seara do Direito Privado como na do Direito Público, pela sua estreita vinculação com a aquisição da propriedade imobiliária por ato inter vivos (Código Civil – CC, arts. 1.227, 1.245 a 1.247), pela confiança na sua exatidão, garantida pela fé pública, mas também merecendo, por parte dos juristas e dos magistrados, análises mais aprofundadas, pelos vários problemas que suscita e pela sua obrigatoriedade para resguardar a estabilidade do domínio, preservar a segurança jurídica e possibilitar a verificação estatal do direito de propriedade, controlando os atos praticados pelo titular no exercício de seus direitos, relativamente a outros titulares (CENEVIVA, 1988, p. 35).

Tríplice será a finalidade legal do registro imobiliário, pois serviria como garantia de:

a) autenticidade, por criar presunção de verdade, sendo retificável, por ser o serventuário mero receptor de declaração alheia, manifestada por meio do requerimento, instruído por documentos comprobatórios, examinando-a mediante critérios formais. A autenticidade dada não é a do negócio jurídico, mas a do próprio registro, que se reveste de formalidades legais garantidas pela fé pública do serventuário dele encarregado.

b) segurança jurídica, pelo aperfeiçoamento do controle dos lançamentos e dos cadastros imobiliários, constituindo um repositório de informações, garantindo que haja indenização ao titular ou a terceiros pelos danos que lhes foram causados, por risco inerente às deficiências estruturais do sistema.

c) eficácia: erga omnes, ou seja, em relação a terceiros, já que, pela publicidade que gera, terá aptidão para produzir o efeito de resguardar a boa-fé daqueles que vieram a realizar negócios imobiliários, baseados na presunção de certeza decorrente de seu assento; constitutiva, isto é, provocará a aquisição, alteração ou extinção de direitos, se dele depender a subsistência do negócio registrado, como ocorre, por exemplo, em relação à aquisição de propriedade por ato inter vivos; assecuratória de sua autenticidade; conservatória de documento, por ser o cartório um repositório de documentos ou de atos; reduzida, pois há certos atos ou negócios imobiliários que serão lavrados para reforçar a declaração de propriedade imóvel já existente. Hipótese em que o direito real preexiste ao registro, dele independerá para subsistir, consequentemente, com o assento não haverá nenhuma alteração de situação jurídica existente. É o que ocorre com a usucapião, pois, cumpridos os requisitos legais, o possuidor adquirirá a propriedade, pedindo ao magistrado tão somente a declaração de seu domínio (DINIZ, 2014, p. 59-61; CENEVIVA, 1979a, p. 28-35; 1979b, p. 4-5; BERDEJO, 1959, p. 2 e 3).

O registro de imóveis (SANTANA DE MELO, 2016, p. 62) seria o "instituto destinado ao assentamento de títulos públicos e privados, outorgando-lhes oponibilidade a terceiros, com ampla publicidade e destinado ao controle, eficácia, segurança e autenticidade das relações jurídicas envolvendo imóveis, garantindo-lhes presunção relativa da prova da propriedade".

Clique aqui e confira a íntegra do artigo.

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O artigo foi publicado na Revista do Advogado, da AASP, ano XXXX, nº 145, de abril de 2020.

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Maria Helena Diniz é Titular de Direito Civil da PUC/SP.

Fonte: Migalhas

Venda eletrônica de imóveis na pandemia

A pandemia do coronavírus levou milhares de pessoas a se recolherem em todo o mundo todo e criou novos tipos de relacionamentos em todos os setores da economia. O isolamento já dura mais de 60 dias e o lockdown foi decretado em alguns Estados. Certamente, quando tudo for superado, um novo modus operandi terá se instalado na sociedade especialmente nas relações contratuais.

Incorporadoras, loteadoras e imobiliárias otimizaram suas ações para venda de imóveis por meio dos contratos eletrônicos. Tudo feito à distância e instantaneamente. Algumas construtoras, inclusive, ampliaram o atendimento digital e chegaram a fazer a venda 100% online. Mas é preciso levar em conta alguns requisitos legais.

A Lei 6.015/73, batizada de “Lei de Registros Públicos (LRP)”, tem o essencial papel de garantir a segurança das transações imobiliárias e proteção da propriedade imóvel. A lei foi alterada pela Lei 11.977/2009, que ficou conhecida como “lei do Minha Casa, Minha Vida”. No artigo 38?, a lei previu a utilização do documento eletrônico.

Desde então, várias legislações inovaram o regramento para utilização do arquivo eletrônico. Os recentes Provimentos 94 e 95, editados pelo Conselho Nacional de Justiça, dispuseram sobre atendimento à distância pelos registradores e notários durante a época da pandemia. Tornou-se obrigatório recepcionar documentos digitais e os digitalizados, dentro dos padrões técnicos dispostos no art. 5º, do Decreto nº 10.278/2020.

É preciso ressalvar que não é admitido qualquer tipo de assinatura digital no Sistema Registral brasileiro, para fins de confecção de um contrato eletrônico. É necessário que a assinatura esteja revestida da autenticidade conferida pelo “Certificado Digital”, emitido pelo ICP Brasil, organização criada pela Medida Provisória n? 2002/2001.

Desta forma, todas as partes integrantes do contrato de compra e venda do imóvel devem ter o certificado digital para que o instrumento seja admitido junto ao Oficial Registrador. Isso desde as testemunhas até os vendedores e compradores.

Mediante assinatura válida e certificada digitalmente, o contrato segue para o registro eletrônico na plataforma www.registrodeimoveis.org.br (por meio de protocolo), acessível em todo o país. Os custos são similares aos do registro das vias físicas.

O registro eletrônico ainda não foi inteiramente absorvido e um dos motivos é o alto custo do certificado digital, que em média é de R$ 200,00, por ano, para pessoa física. Não à toa, somente oito milhões de brasileiros têm certificado digital, sendo que 98% são utilizados para entregas fiscais e os outros 2% para empresas e pessoas físicas em geral, contabilizando aqui os casos utilizados para assinatura dos contratos eletrônicos.

Mesmo com o alto valor investido para se obter o certificado eletrônico, no ano de 2019, cerca de 50 mil documentos digitais circularam no mundo virtual do registro eletrônico, através da plataforma antes referida. Houve a otimização do trabalho de empresas, órgãos públicos e particulares.

Vale destacar que, caso as partes não tenham o certificado digital, resta uma alternativa para transformar contrato original (em papel) em contrato eletrônico, apto ao fólio registral digital, convalidando o instrumento por meio de um “agente terceiro”. Este poderá ser o Tabelionato de Notas ou membro integrante do Sistema Financeiro Imobiliário, nos termos do parágrafo 2º do artigo 10 da MP 2.200/2001.

Apesar de existirem outras formas de assinaturas digitais como o reconhecimento facial e a biometria, estas não foram contempladas na LRP, razão pela qual não são aceitas para o ingresso no registro de imóveis.

A realidade antes da pandemia já não existe mais. Foi necessário apressar a modernização digital para os departamentos comerciais das empresas adequarem-se às prerrogativas desse momento singular, e não congelar suas atividades diárias. O objetivo é tentar sobreviver à crise que assola o país.

Apesar de a Lei de Registros Públicos ter se rendido à modernização digital, com previsão legal desde o ano 2011, a utilização dessas ferramentas só se acentuou neste momento de pandemia, representando um marco para o ingresso registral à era digital.

A agilidade nos procedimentos em geral e a facilidade de realizar vendas de imóveis abstendo-se de ficar num plantão de vendas certamente é o ponto marcante da concepção do formato eletrônico de trabalho. Isso representa economia de tempo e ao erário. Além disso, há a diminuição do desgaste psicológico para todos os envolvidos. A tendência é que esse cenário cresça de forma exponencial nos próximos meses.

Kelly Durazzo e Augusto Sottano

Fonte: Estado de S. Paulo

Due Diligence Legal: consultoria preventiva de riscos e soluções nos negócios jurídicos imobiliários e agrários

O termo Due Diligence possui origem na língua inglesa e quando traduzido na sua literalidade significa “diligência devida”. Outra tradução que o termo possui é diligência prévia1, significado este extraído na sua origem em 1933, mais especificamente na Seção 11 do US Securities Act2 através do qual a responsabilidade civil por distorções ou omissões na declaração de valores mobiliários poderia ser afastada se fosse comprovado a prévia investigação.

A origem da Due Diligence está relacionada à realização de auditoria preventiva ao fechamento de negócios jurídicos. Posteriormente, utilizada nas operações de reorganização empresarial, como a fusão, a cisão e a incorporação, quando o pretendente investidor busca diligenciar informações sobre a situação financeira, contábil, fiscal, trabalhista, previdenciária, patrimonial, ambiental, tecnológica e jurídica em geral da sociedade empresária.

Entretanto, hoje, a Due Diligence Legal (DDL) também é providência importante nos ramos dos direitos imobiliário e agrário voltada para auxiliar na tomada de decisão nos mais diversos negócios existentes. Trata do estudo de viabilidade e segurança jurídica de quem pretende adquirir ou alienar imóvel para habitação ou empreendimento urbano, ou simplesmente usar e fruir sem imprevistos que prejudiquem a continuidade da posse direta e a colheita da produção rural.

É consultoria imobiliária anterior à tomada de decisão de como negociar o imóvel urbano ou rural, obtendo relatório jurídico conclusivo de providências recomendadas. A consultoria direcionará as soluções com o objetivo de viabilizar o negócio a ser celebrado com o máximo de segurança jurídica possível, seja para eliminação ou mitigação de riscos, além de recomendações de cláusulas contratuais específicas. Em algumas circunstâncias, visualiza-se o alto grau de risco ou de entrave jurídico para negociação. Portanto, a recomendação, nestes casos, pode ser para não seguir com a contratação.

Por muitas vezes, diante de uma proposta comercial tentadora e a necessidade imperiosa de empreender ou produzir, que acarretam a urgência de fechar o negócio jurídico imobiliário, conduz o proponente consulente a assumir riscos e, consequentemente, a sofrer prejuízos, principalmente se ocorreu pagamento de parte ou total do preço pactuado. Tal circunstância poderá ocasionar percalços, entraves e dor de cabeça para exercer os plenos poderes de proprietário. A rapidez ao fechar o negócio sem observar aspectos cruciais acabará esbarrando na não efetivação do mesmo e no dito popular: “pagou, mas não levou”, circunstância nunca desejada por qualquer das partes, sendo a DDL o meio de evitar essa situação.

Infelizmente, não é pouco comum os adquirentes de imóveis se depararem com decisões judiciais de anulação, declaração de nulidade absoluta e ineficácia do negócio jurídico concluído, muitas vezes posteriores ao pagamento do preço na compra e venda.

A DDL é iniciada com a auditoria documental da situação do proprietário ou possuidor do imóvel, bem como de seus antecessores na cadeia dominial, a depender da espécie de contrato que se pretende firmar. O foco da diligência está vinculado ao objetivo negocial do consulente, inclusive, a espécie contratual pretendida. Diante das circunstâncias encontradas e do direcionado na negociação, esta poderá sofrer mudanças de foco no decorrer da auditoria sob o prisma de manter a viabilidade do negócio.

Por meio dos documentos pessoais, certidões extrajudiciais e dos órgãos distribuidores do poder judiciário, há investigação dos passivos que possam recair sobre o imóvel através da análise da situação no âmbito societário, fiscal, previdenciário, ambiental, trabalhista, criminal e patrimonial em geral da pessoa proprietária e/ou possuidora. A análise de riscos visa evitar as consequências decepcionantes advindas da incapacidade civil, ausência de representatividade e suprimento judicial, insolvência civil atrelada à fraude contra credores e à fraude à execução, dentre outras.

O ponto de partida para definir qual ou quais pessoas que serão investigadas numa auditoria DDL é a análise dos documentos do imóvel, tais como título aquisitivo, a matrícula do cartório do registro de imóveis, o contrato particular, o formal de partilha, etc.

A matrícula ou transcrição imobiliária constante no registro público é o documento mais importante a ser analisado, e norteia quem possui a legitimidade para dispor do bem, isto é, quem é o atual proprietário em matrícula. Na certidão de inteiro teor e de cadeia sucessória de aquisições é possível verificar a legalidade do registro atual e dos anteriores, a continuidade das transmissões e, principalmente, se há constrições e gravames prejudiciais que coloquem em risco a finalidade pretendida pelo consulente no negócio jurídico.

Surpresas infelizes, tais como a penhora, o arresto, a indisponibilidade, a constatação de condôminos que não foram signatários no contrato preliminar, o proprietário falecido sem formal de partilha registrado e a situação de ações reais ou pessoais reipersecutórias podem ser evitadas com a DDL.

Na aquisição de imóveis para a incorporação imobiliária e constituição de condomínios residenciais e empresariais, muitos empreendedores são surpreendidos por não terem feito uma análise técnica da matrícula segundo a lei de registros públicos (lei 6.015/73). Problemas com a unificação de matrículas, com a descrição tabular matricial e outras situações de necessidade de regularização imobiliária e retificações de área e de registro incompatíveis com a intenção comercial de prazo para o lançamento do empreendimento imobiliário. A DDL pode apontar tais riscos, bem como recomendações preventivas antes da contratação, inclusive, até mesmo ligadas ao plano diretor do município, legislação de obras e construções, normas técnicas (NBR/ABNT), lei de incorporações imobiliárias, etc.

Não obstante, a DDL é de grande importância para a elaboração das minutas de contratos preliminares e da escritura pública definitiva. Ademais, pode contribuir para a formalização dos negócios jurídicos do Sistema Financeiro da Habitação – SFH e do Sistema Financeiro Imobiliário – SFI.

Nos contratos agrários típicos de arrendamento e parceria rural, como também nos atípicos de compra e venda de produção futura, contratos aleatórios, comodato rural, cessões de direitos possessórios etc., a DDL é de suma importância para que o produtor não seja surpreendido com a perda da posse direta e, a depender das situações jurídicas específicas, das benfeitorias, construções e acessões.

Dentre várias situações, dívida não adimplida oriunda de crédito rural, com garantia real vigente e registrada na matrícula, é situação de risco e de recomendações pertinentes para quem pretende produzir no imóvel de terceiro devedor mediante contratos agrários.

Deve-se analisar outras conjunturas, tais como a situação dominial da terra, a existência de conflito agrário no imóvel ou em imóveis confrontantes, verificando se há ações possessórias, reivindicatórias, discriminatórias e de usucapião. Tudo para evitar surpresa após a implantação de cultura e investimentos na terra.

Outros cuidados devem ser diligenciados quando o negócio jurídico pretendido for agrário. Além dos documentos imobiliários, há de se verificar a situação do imóvel rural perante a legislação específica do Sistema Nacional de Cadastro Rural, não sendo permitida qualquer negociação preliminar se o imóvel não tiver o Certificado de Cadastro do Imóvel Rural – CCIR expedido pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA.

Tanto a lei 6.015/73 quanto o decreto 4.449/02 regulam a exigência de certificação do georreferenciamento pelo INCRA, a depender de sua dimensão territorial, antes de qualquer situação de transferência, desmembramento, remembramento e criação ou alteração da descrição do imóvel rural na matrícula do registro imobiliário.

A DDL também pode incluir a análise ambiental (DDLA) e situação do imóvel perante os órgãos ambientais de âmbito municipal, estadual e federal, verificando se há processos administrativos e judiciais, interdições, multas, embargos, necessidade de licença ou de dispensa. A análise dos riscos ambientais e das responsabilidades administrativa, civil e criminal, antes da imissão ou transmissão da posse e do direito de propriedade, é de suma importância. As obrigações ambientais são de natureza propter rem segundo a súmula 623 do Superior Tribunal de Justiça3.

Portanto, a DDL nos ramos dos direitos imobiliário e agrário é auditoria documental anterior a quem pretende fechar qualquer negócio jurídico imobiliário e agrário, com estudo de viabilidade do objeto pretendido, análise de riscos e soluções viabilizadoras para o fechamento da negociação, sempre com foco na segurança jurídica do consulente.

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1 O termo "diligência prévia" primeiramente entrou em uso comum com o US Securities Act, de 1933, um decreto que incluía uma defesa referida no próprio texto como "due diligence", que poderia ser usada pelos brokers caso fossem acusados de insuficiente divulgação de informação relevante aos investidores, quando estes se aprestavam a comprar instrumentos financeiros. Desde que o broker tivesse feito a sua investigação de "diligência prévia" em relação à companhia cujas acções estavam a vender, e tivesse divulgado aos investidores o que tinha apurado, ele não poderia ser acusado de não divulgação de informação (que não tivesse sido obtida nessa investigação). A totalidade dos brokers rapidamente instituíram isso como uma prática-padrão, conduzindo investigações de diligência prévia em qualquer Oferta Pública de Venda (OPV) na qual se envolvessem. Originalmente o termo limitava-se a ofertas públicas de acções, mas ao longo do tempo também passou a ser associado a investigações de fusões e aquisições. O termo tem sido adaptado para o uso em outras situações e também traduzido como "avaliação de risco". Diligência Prévia. In: WIKIPÉDIA: a enciclopédia livre. Wikimedia. Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Dilig%C3%AAncia_pr%C3%A9via. Acesso em: 15 de junho de 2020.

2 SJOSTROM JR, William K. The Due Diligence Defense Under Section 11 of the Securities Act of 1933. Brandeis Law Journal. Vol 44, 2006, p.549.

3 Súmula 623: As obrigações ambientais possuem natureza propter rem, sendo admissível cobrá-las do proprietário ou possuidor atual e/ou dos anteriores, à escolha do credor.

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Grasielle Amorim de Souza Flores é advogada. Mestranda em Direito, Governança e Políticas Públicas pela Universidade Salvador. Coordenadora da divisão de Direito Imobiliário/Agrário da MoselloLima Advocacia.

Ivan Mauro Calvo é especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil pela FGV-Rio. Diretor da Divisão Imobiliária/Agrária e sócio Fundador da MoselloLima Advocacia.

Fonte: Migalhas

Os condomínios edilícios na lei 14.010/2020

No século passado, já dizia Rui Barbosa, advogado, jornalista, jurista, político, diplomata, ensaísta e orador, que "A justiça atrasada não é justiça; senão injustiça qualificada e manifesta".

Esta conhecida frase nos faz refletir sobre o princípio da celeridade, previsto no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, tão antagônico à morosidade do Congresso Nacional e do Judiciário antes da pandemia do coronavírus: Sim, alguns projetos de lei levaram anos para serem discutidos, votados, sancionados; processos com sentenças após "décadas" de sua distribuição.

Mas, de repente, aparece, como num passe de mágicas, um vírus que deixa toda a humanidade em pânico, e celeremente decisões começam a ser tomadas em prol da coletividade pelo bem maior: a saúde, a vida.

No âmbito condominial, síndicos são obrigados a tomarem decisões amparados no artigo 1348, II, do Código Civil, que prevê sua responsabilidade de "representar, ativa e passivamente, o condomínio, praticando, em Juízo ou fora dele, os atos necessários à defesa dos interesses comuns". Restringiram a utilização de espaços comuns, como piscina, academia, salão de festas, churrasqueiras, quadra de esportes.

Entretanto, esta restrição, por si só, não tem previsão no ordenamento jurídico brasileiro (Constituição Federal, leis, convenções, decretos, resoluções). Os atos dos síndicos foram protegidos, principalmente, pela previsão legal de responsabilidade por praticar atos com o escopo de prevenir o interesse comum da comunidade condominial e, caso não agissem, haveria também previsão legal no artigo 268, do Código Penal, para puni-los.

Após, decretos mais pontuais foram sendo publicados pelas unidades federativas. E, a galope, na tentativa de amenizar os efeitos dessa situação sem precedentes modernos, o Congresso Nacional cria o Regime Jurídico Emergencial Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET), PL 1179, de autoria do senador Antonio Anastásia.

O PL contemplou diversas matérias no âmbito privado e, no capítulo VIII, regras para os condomínios edilícios. Supõe-se que o objetivo era que as decisões tomadas pelos síndicos fossem amparadas por lei específica, ampliando, no artigo 11, os poderes já previstos no artigo 1348, do CC, em caráter emergencial até 30 de outubro de 2020. In verbis, veja:

I – restringir a utilização das áreas comuns para evitar a contaminação pelo coronavírus (covid-19), respeitado o acesso à propriedade exclusiva dos condôminos;

II – restringir ou proibir a realização de reuniões e festividades e o uso dos condôminos, como medida provisoriamente necessária para evitar a propagação do coronavírus (covid-19), vedada qualquer restrição ao uso exclusivo pelos condôminos e pelo possuidor direto de cada unidade.

Parágrafo único – Não se aplicam as restrições e proibições contidas neste artigo para casos de atendimento médico, obras de natureza estrutural ou realização de benfeitorias necessárias.

Contudo, ao ser sancionada a lei 14.010/2020, o artigo que tinha o intuito exclusivo de evitar a propagação do coronavírus (covid-19), restringindo/proibindo as áreas comuns, festividades, reuniões, uma vez que haveria aglomeração de pessoas, foi vetado.

Mas, este veto não retira dos síndicos o amparo legal na Constituição Federal, em Leis Federais, decretos Estaduais/ Distritais para manterem o isolamento social e o fechamento de áreas, como academia por exemplo. Percebe-se que, justamente por isso, algumas unidades da Federação estão publicando decretos no intuito de reabrirem estas áreas.

Outra novidade deste PL, artigo 12, é a possibilidade de serem feitas assembleias virtuais em caráter emergencial, até 30/10/2020. Talvez este seja o ponto mais controvertido no meio jurídico. Isso, pois, a maioria das convenções condominiais não tem esta previsão expressa.

Legalmente, o tema da assembleia pode ser qualquer um, inclusive os previstos nos artigos 1349 e 1350 do Código Civil:

Art. 1.349. A assembleia, especialmente convocada para o fim estabelecido no § 2º do artigo antecedente (§ 2º - O síndico pode transferir a outrem, total ou parcialmente, os poderes de representação ou as funções administrativas, mediante aprovação da assembleia, salvo disposição em contrário da convenção.), poderá, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, destituir o síndico que praticar irregularidades, não prestar contas, ou não administrar convenientemente o condomínio.

Art. 1.350. Convocará o síndico, anualmente, reunião da assemblaia dos condôminos, na forma prevista na convenção, a fim de aprovar o orçamento das despesas, as contribuições dos condôminos e a prestação de contas, e eventualmente eleger-lhe o substituto e alterar o regimento interno.

§ 1º - Se o síndico não convocar a assembleia, um quarto dos condôminos poderá fazê-lo.

§ 2º - Se a assembleia não se reunir, o juiz decidirá, a requerimento de qualquer condômino.

Várias já são as empresas que estão oferecendo comercialmente aplicativos de assembleias virtuais aos condomínios, mas a lei não prevê a obrigatoriedade de se ter um sistema exclusivo para as assembleias virtuais. Virtual pode ser, inclusive, pelo WhatsApp, e a manifestação de vontade do condômino, para efeitos jurídicos, é equiparada à sua assinatura presencial.

Contudo, assim como na assembleia presencial, a virtual deve seguir o procedimento de notificação da assembleia para todos os condôminos, com a confirmação de que todos receberam. Após, para também evitar nulidades, é interessante o condômino que irá presidir a assembleia ter cópia de todas as mensagens trocadas ou um relatório e levar ao cartório para que o tabelião redija uma ata notarial da assembleia virtual. Este documento, arquivado juntamente com cópia do relatório, é prova da validade da assembleia.

Uma sugestão para confirmar o voto do condômino seria a realização de assembleia híbrida: todas as discussões e apresentações de candidatos de forma virtual, e a votação e assinatura presenciais, dependendo da importância das decisões. Esta pode ser uma sugestão para aqueles condomínios que tenham um grande número de condôminos mais idosos, sem muita intimidade com o virtual.

A realidade das assembleias virtuais, com o sem a lei 14.010/2020, será permanente. O importante é seguir um rito que evite posteriores nulidades.

Quanto aos mandatos de síndicos vencidos a partir de 20/3/2020, caso não haja a possibilidade de executarem a assembleia conforme a previsão no caput do artigo 12, a lei o prorroga automaticamente até 30 de outubro de 2020.

Vale frisar que esta lei prevê que de todos os atos de administração praticados pelos síndicos devem ser prestadas contas. Caso haja omissão nesta prestação de contas, o síndico, por força do artigo 13, poderá ser destituído de seu cargo, sendo responsabilizado cível e criminalmente.

O PL 1179 tornou-se a lei 14.010, que, conforme o artigo 1º, "intitui normas de caráter transitório e emergencial" até 30/10/2020.

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Adriana Kingeski dos Santos é advogada, professora; vice-presidente da Comissão Nacional de Direito Imobiliário da ABA; formada em Direito pela Unieuro e Letras pela Unisinos; mestranda em Resolução de Conflitos e Mediação pela Universidad Europea Del Atlantico; sócia do escritório Kingeski - Assessoria e Consultoria Jurídica; especialista em Direito Condominial, Direito Agrário, Direito do Trabalho; pós-graduada em Processo Civil pela ATAME e em Ensino da Língua e da Literatura pela Faculdade Porto-alegrense.

Fonte: Migalhas

Inspeção judicial

A inspeção judicial tornou-se meio típico de prova somente na legislação de 1973 (arts. 440 a 443). Na Lei dos Juizados Especiais ela também ganhou destaque (art. 35, parágrafo único, da Lei nº 9.099/1995). Apesar disso, pode-se afirmar que antes do Código Buzaid a doutrina já se debruçava sobre questões relativas à possibilidade (ou não) de realização de exame pelo magistrado.

O CPC/2015 não apresenta inovações quanto a esse meio de prova se comparado ao CPC/1973. A inspeção judicial continuará, portanto, a ser utilizada sempre que houver necessidade de o magistrado melhor avaliar ou esclarecer um fato controvertido, seja por meio do exame de pessoas, de coisas ou de lugares.

A hipótese mais comum é aquela na qual o juiz toma conhecimento dos fatos de forma indireta, por meio do depoimento de uma testemunha, da inquirição de um perito ou da apresentação de documentos pelas partes. A inspeção judicial, ao contrário, é forma pela qual o juiz toma ciência dos fatos diretamente, ou seja, por uma atuação própria e sem qualquer influência de outras pessoas.

A inspeção é meio de prova subsidiário. Presta-se, portanto, para os casos em que percepção do julgador não pode ser obtida por outros meios comumente admitidos no processo. Em suma, o exame direto pelo magistrado serve para esclarecer, clarear determinado fato, e não para conhecê-lo.

Ela pode ocorrer em qualquer fase do processo, desde que antes de proferida a sentença, seja por solicitação das partes ou por ato de ofício do juiz. A atuação ex officio normalmente ocorre quando do término da fase instrutória, depois de constatado que as provas já trazidas aos autos não permitiram a elucidação de fato controvertido. Em ambas as hipóteses é necessário que as partes e seus advogados sejam cientificados acerca da data designada para a realização da inspeção, assegurando-se, assim, o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

O exame ou inspeção judicial pode ter como objeto pessoas ou coisas (art. 481, CPC/2015). No primeiro caso, tanto as partes quanto um terceiro podem servir como fonte de prova. Se houver recusa, entendo que o juiz não poderá constranger a pessoa a se submeter ao procedimento, mas poderá valorar a recusa caso se trate de pessoa inserida na relação processual. Isso porque, se cabe às partes cooperar para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva (art. 6º, CPC/2015), eventual resistência à realização da prova pode ser utilizada em prejuízo da pessoa que seria objeto da inspeção. A eventual resistência injustificada em colaborar para o andamento do processo pode configurar, ainda, hipótese de litigância de má-fé (art. 80, IV, CPC/2015).

A inspeção de terceiro depende de seu prévio consentimento, até mesmo porque o terceiro não se submete aos mesmos deveres daqueles que integram a relação processual. Há quem considere, no entanto, que diante da redação do art. 378 (art. 339 do CPC/1973) qualquer pessoa tem o dever de colaborar com o Poder Judiciário, situação que incluiu a submissão de terceiro à inspeção judicial.

Quando recair sobre coisas, estas poderão ser móveis ou imóveis, nestes compreendidos os lugares. Exemplos: (i) juiz de vara agrária faz inspeção em fazenda para verificar a possibilidade de instituição de servidão minerária direcionada à implantação de ramal ferroviário; (ii) em ação possessória o juiz verifica, após inspeção realizada em determinada propriedade, que o muro de arrimo sobre o qual foi erigida a edificação discutida em juízo não invade o terreno do autor.

No que concerne ao tipo de procedimento, é mais comum que a inspeção seja realizada no curso do procedimento comum – lembrando que o CPC/2015 não mais divide o procedimento comum em sumário e ordinário (art. 318, CPC/2015). Entretanto, não há impedimento para a realização da inspeção no processo de execução, notadamente em face do art. 771, CPC/2015,[1] que determina a aplicação subsidiária das disposições do processo de conhecimento ao processo de execução. Nada impede que a inspeção também ocorra no âmbito dos tribunais, seja no exercício da competência recursal ou da competência originária.

Ao realizar a inspeção, o juiz poderá ser assistido por um ou mais peritos (art. 482, CPC/2015). As partes também podem indicar seus assistentes para acompanhar as diligências efetivadas pelo magistrado. Também é preciso que o juiz, ao cientificar as partes acerca da realização da diligência, indique qual será o profissional que irá acompanhá-lo, de modo a permitir a arguição de eventual imparcialidade (impedimento ou suspeição) do perito.

O perito que for designado para assistir o juiz também poderá se escusar, comunicando o fato ao julgador e apresentando suas justificativas.

Procedimento

Consoante art. 217, CPC/2015, “os atos processuais realizar-se-ão ordinariamente na sede do juízo, ou, excepcionalmente, em outro lugar em razão de deferência, de interesse da justiça, da natureza do ato ou de obstáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz”.

A inspeção judicial é ato processual que pode se realizar na sede do juízo ou fora dela, mas desde que dentro na competência territorial do juiz que irá prolatar a decisão. O horário deve observar a regra do art. 212, CPC/2015, ou seja, a inspeção realizar-se-á em dias úteis, das 6 às 20 horas.

A inspeção realizada fora do juízo constitui exceção. Pode o juiz dirigir-se até onde se encontre a coisa ou a pessoa quando aquela, pela sua natureza (bem imóvel, por exemplo), não puder ser transportada à sede do juízo, ou, se puder, venha acarretar despesas ou graves dificuldades (art. 483, CPC/2015). Com relação às pessoas, a regra é que elas compareçam à sede do juízo. No entanto, diante das peculiaridades do caso concreto, como ocorre no caso de enfermidade, a lei processual permite que o juiz dirija-se até o local onde se encontre a pessoa.

A possibilidade de inspeção judicial por meio de carta precatória não deve ser admitida, pois a realização desse ato por outro juízo desnaturaria a sua finalidade, impedindo o juiz que irá compor o conflito de ter contato direto com a pessoa ou coisa a ser inspecionada.

As partes têm o direito de assistir à inspeção judicial (art. 483, parágrafo único, CPC/2015), prestando esclarecimentos e fazendo as observações que reputem de interesse ao deslinde da causa. Assim, para a validade da prova, deve haver prévia notificação das partes. Havendo notificação, mas não havendo comparecimento, não deve se falar em nulidade, porquanto o comparecimento das partes, bem como de seus eventuais assistentes, é ato voluntário. O que se exige é a ciência antecipada acerca do local e da data da realização da inspeção.

Concluída a diligência, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa (art. 484, CPC/2015). A ausência de auto circunstanciado, apesar de realizada a perícia, torna esse meio de prova sem valor.[2] Pode-se falar até mesmo que a prova, nesse caso, sequer existirá, já que as circunstâncias verificadas no curso da diligência farão parte apenas do conhecimento pessoal do juiz, que não pode servir de testemunha no processo (art. 447, § 2º, III, CPC/2015).
_____________________________________

[1] Corresponde ao art. 598 do CPC/1973.

[2] Sobre o tema é importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça, em homenagem à máxima “não há nulidade sem prejuízo”, considera que a ausência do auto circunstanciado, lavrado a partir da diligência feita pelo juiz, não é capaz de macular a sentença quando outras provas forem suficientes à formação da convicção do julgador (AgRg no Ag 676.160, 4ª Turma, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 23.11.2010). Nesse caso, o juiz não poderá se utilizar de qualquer informação obtida na inspeção para fundamentar sua decisão, já que a prova, repita-se, deve ser considerada inexistente. O que a Corte pretende é evitar que a irregularidade de um único ato processual macule a sentença mesmo quando esta não guarde nenhuma relação com os fundamentos apontados pelo julgador.

Fonte: GEN Jurídico

Cuidados a serem adotados pelo Gestor Condominial na contratação de serviços de engenharia

Primeiramente, assim como na contratação/execução de qualquer serviço é imprescindível que hajam os três P´s, planejamento, projeto e programação. Sem prejuízo da inspeção Predial prevista pela NBR 15.575 e NBR 5674, cabe ao síndico realizar todas as manutenções necessárias incluindo-as na previsão orçamentária anual para que não falte recursos financeiros para realizá-las.

Ao mínimo sinal de problemas na edificação o síndico deve contratar um profissional especializado, para avaliar minuciosamente, pois a fiscalização, manutenção e as eventuais obras realizadas no condomínio devem ser monitoradas pelo síndico que é o responsável pela estrutura da edificação e pela segurança física e material de seus condôminos, respondendo na esfera cível e penal por danos que decorram direta ou indiretamente de sua ação ou omissão.

Depois de avaliar a necessidade de realização de alguma obra, o síndico deve fazer no mínimo três orçamentos e levar o assunto à assembleia. Não menos importante é que o síndico ao contratar um serviço de engenharia amplie seus critérios de avaliação de modo a evitar futuros transtornos para si mesmo e para o condomínio. O serviço de engenharia é um serviço de cunho intelectual, técnico, e adotar como critério de contratação apenas a escolha do menor preço implica fazer, salvo em raríssimas exceções, a escolha da pior proposta.

Com exceções que apenas comprovam a regra, os serviços de engenharia na maioria dos condomínios têm sido contratados pelo menor preço, sem a mínima preocupação com a segurança dos executores e a qualidade dos serviços que serão prestados. À boa engenharia interessa o menor preço ao longo da vida útil do empreendimento e não apenas na sua contratação, levando-se em conta, na formação desse preço, a qualidade e segurança.

O Brasil possui um dos índices mais altos do mundo de acidentes na construção civil e muitas empresas para evitar gastos negligenciam as normas de segurança do trabalho deixando de lado a utilização de equipamentos adequados e próprios para a realização dos trabalhos, passando a improvisar materiais de segurança é muito comum ainda hoje encontrar trabalhadores pendurados em cadeiras improvisadas com cordas presas por latas de tinta concretadas, sem contar os andaimes feitos com restos de material de construção.

Nesses casos o Síndico deve excluir de pronto todas as empresas que desenvolvam suas atividades em desacordo com as normas de segurança, sem sequer considerar o preço oferecido uma vez que os riscos da atividade são incalculáveis na hipótese de sinistro.

Cumpre ressaltar que em caso de acidente envolvendo empregado de empresa contratada é possível encontrar várias decisões que responsabilizam o condomínio como é o caso do julgado abaixo:

“Acidente do trabalho. Indenização. Morte de trabalhador que cai do alto de edifício. Responsabilidade do condomínio. Condições de segurança inexistentes. Em caso de acidente do trabalho, todos os beneficiários diretamente pela prestação laboral do trabalhador devem ser responsabilizados, independentemente do vínculo empregatício, pois quem contrata prestador de serviços tem o dever jurídico de fiscalizar não apenas o objeto do contrato, que é mero patrimônio material, mas também e primordialmente as condições de segurança em que os serviços são prestados, uma vez que a vida, a saúde e a integridade física das pessoas devem receber proteção jurídica em ordem de prioridade em relação aos simples bens materiais.”(TRT, 12. Processo: Nº 08237-2005-014-12-00-9 , 03-10-2007).

Para evitar estes e outros problemas é conveniente que a empresa a ser contratada atenda a alguns quesitos e apresente alguns documentos, isso não isenta o condomínio de riscos, mas minimizá-los.

• Contrato Social, ou Documentação Societária, atualizada a fim de verificar o capital social e o tempo de existência da empresa.

• Certidões dos Distribuidores de Processos Cíveis, Criminais e Trabalhistas, tanto da pessoa jurídica dos sócios ou proprietários da empresa. Embora seja difícil que uma empresa, não tenha uma ou outra vale o bom senso, uma empresa com pouco tempo de mercado e muitos processos requer atenção dobrada;

• Seguro da obra, vida e acidentes pessoais;

• Buscar referências junto à condomínios vizinhos, empresas, administradoras de condomínio, sites de reclamação, redes sociais;

• Algumas cláusulas que não podem faltar no contrato:

• Especificação no contrato com detalhamento do escopo de trabalho;

• Cronograma de realização da obra;

• Equipamentos e serviços a serem prestados e (hipótese de locação de materiais quem fará o pagamento);

• Material de EPI que será utilizado;

• Carga horária;

• Utilização de uniformes;

• Emissão de nota fiscal.

• Projeto com ART (Anotação de Responsabilidade técnica) e aprovações de realização da obra necessárias.

Preferencialmente, insira no contrato uma cláusula estabelecendo que o pagamento será efetuado somente mediante a comprovação de pagamento dos funcionários e das guias de recolhimento de tributos individuais dos mesmos, e a apresentação das certidões negativa de FGTS e INSS você pode determinar se estas serão apresentadas mensalmente ou ao final do serviço, isso minimiza a hipótese de reclamatória trabalhista contra o condomínio tomador de serviços.

Além desses cuidados antes de firmar qualquer compromisso é altamente aconselhável a análise do contrato por um bom advogado contratualista para resguardar os interesses do condomínio.

Danubia Santos - Especialista em Direito Imobiliário

Advogada especialista em Direito Imobiliário e Condominial. É membro da comissão de Direito Imobiliário da OAB 13ª Subseção. Atuante em Direito Condominial nos estados de Minas Gerais e Goiás, fornece assessoria jurídica completa preventiva ou judicial para condomínios residenciais verticais e horizontais, associações de moradores, construtores e empresários do ramo imobiliário.

Fonte: Artigos JusBrasil

Lucro Imobiliário 5 pontos importantes

1. O que é lucro imobiliário?

É o ganho obtido na venda de um imóvel, ou seja, o saldo positivo entre o valor de aquisição do imóvel e o valor de sua venda.

Considera-se o valor da aquisição do imóvel o constante na declaração do imposto de renda mais recente. Na falta desta informação o valor a ser considerado será:

- o valor atribuído para efeito do pagamento do ITBI (imposto de transmissão de bens imóveis);

- o valor de avaliação no inventário ou arrolamento;

- o valor de transmissão utilizado, na aquisição, para cálculo do ganho de capital do vendedor;

- o valor corrente, na data da aquisição.

Este lucro é considerado em qualquer operação imobiliária em que é transferida a propriedade, ou seja, na alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição (compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins); bem como na transferência a herdeiros e legatários na sucessão por morte, a donatários na doação, a ex-cônjuge ou convivente na dissolução da união (art. 3º da Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 84/2001).

2. Há imposto devido em razão do lucro imobiliário?

Sim. Em razão desse ganho de capital (lucro na venda do imóvel) deve existir o pagamento de um imposto sobre essa renda.

Se a venda do imóvel for realizada por um valor igual ou inferior ao declarado desse imóvel, na Declaração de Imposto de Renda, não haverá incidência de imposto, uma vez que não houve ganho de capital.

Este imposto deve ser quitado até o último dia útil do mês seguinte ao mês em que ocorreu a venda, sob pena de multa e incidência de juros.

3.Qual o percentual (alíquota) do imposto?

De acordo com a Lei nº 8.981/95, alterada pela 13.259/16, o ganho de capital referente ao lucro imobiliário percebido por pessoa física está sujeito às seguintes alíquotas:

15% sobre a parcela de ganhos até 5 milhões de reais;

17,5% sobre a parcela de ganhos que exceder 5 milhões e não ultrapassar 10 milhões de reais;

20% sobre a parcela de ganhos que exceder 10 milhões e não ultrapassar 30 milhões de reais;

22,5% sobre a parcela de ganhos que ultrapassar 30 milhões de reais.

No caso de pessoa jurídica as alíquotas aplicadas variam de acordo com a forma de tributação da empresa (simples, lucro presumido, lucro real ou lucro arbitrado).

4. Há isenção ou redução do imposto?

A Lei 9250/95 traz duas hipóteses de isenção para pessoa física:

- o ganho de capital recebido na venda de imóvel de até R$ 35.000,00. No caso de alienação de diversos bens da mesma natureza, será considerado o valor do conjunto dos bens alienados no mês. (art. 22);

- o ganho de capital auferido na venda do único imóvel que o titular possua, cujo valor de alienação seja de até R$ 440.000,00, desde que não tenha sido realizada qualquer outra alienação nos últimos cinco anos. (art. 23).

Este limite de se refere ao valor do imóvel, e não ao valor do ganho de capital.

Já a Lei 11.196/2005 traz mais uma forma de isenção:

- o ganho auferido por pessoa física residente no País na venda de imóveis residenciais, desde que o vendedor, no prazo de 180 dias contado da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no País (art. 39). Podendo ser feita uma vez a cada 5 anos.

Com relação a possibilidade de redução da alíquota do imposto, a Lei 7.713/88, em seu artigo 18, menciona um percentual a ser aplicado de acordo com o ano de aquisição ou incorporação do bem conforme uma tabela, variando de acordo com o ano (de 1969 a 1988).

Há, ainda, o percentual de redução introduzido pela Lei 11.196/05 por ocasião da alienação de quaisquer bens imóveis por pessoa física residente no Brasil, independentemente da destinação ser residencial ou não. Para tanto, aplica-se um fator de redução (FR) do ganho de capital apurado, calculado mediante fórmula específica prevista no parágrafo 1º do artigo 40, que envolve o número de meses transcorridos entre a data da aquisição do imóvel e a de sua alienação. (conforme IN SRF nº 599/2005)

5. Há possibilidade de dedução ou exclusão de valores do ganho de capital?

A IN SRF nº 84/2001 (alterada pela IN SRF 599/2005) dispõe em seu artigo 19, parágrafo 4º, que o valor da corretagem (honorários do corretor de imóveis), quando suportado pelo vendedor, é deduzido do valor da alienação.

E, no caso de permuta entre pessoas físicas (troca de imóveis), é excluído o ganho de capital quando não há torna (parcela em dinheiro). Já no caso de haver pagamento de algum dinheiro na permuta, o ganho de capital deverá ser apurado apenas com relação à torna. Para efeito de cálculo, deve se tomar por base o custo de aquisição do imóvel dado em permuta, mais o acréscimo da torna paga, devendo ser aplicado o cálculo de acordo com o art. 23, incisos I, II e II da IN 84/2001.

CONCLUSÃO

O grande ponto aqui é sempre declarar o valor real de seu imóvel na declaração de imposto de renda, e quando houver benfeitorias, providenciar a sua averbação e atualização na matrícula e na declaração do imposto de renda. Assim, seu imóvel estará sempre apto para a venda.

[publicado originalmente em ⁣https://www.falandoemnegocios.com.br/post/lucro-imobiliário ]

Vanessa Azambuja Fernandes - Advogada e empreendedora.

Advogada. Empreendedora. Sócia do escritório AZAMBUJA Advocacia. Especialista em Direito e Processo do Trabalho e Previdenciário. Especialista em Advocacia Imobiliária, Urbanística, Registral e Notarial. LLM em Direito Empresarial pela FGV. Co-autora do BLOG www.falandoemnegocios.com.br 

Anotações aos artigos 464 a 484 do novo Código de Processo Civil

Em matéria probatória não podemos dizer que o Novo CPC (Lei n° 13.105/2015) vem para trazer reformulações amplas no sistema posto. E nem poderia. A sistemática das provas, como uma teoria geral e as disposições referentes às provas em espécie, nunca foi tema de maiores traumas na doutrina e na jurisprudência, principalmente em razão da boa técnica adotada pelo Código Buzaid. Assim, o que se nota com o novel modelo adjetivo são alguns ajustes, a fim de que se obtenha com cada meio probante tipificado o máximo de resultado dentro do processo. Reforçam-se os poderes instrutórios do magistrado, como também se autoriza maior liberdade para a participação ativa das partes litigantes na produção da prova, o que tende a afastar a malfadada lógica pretoriana de que “o juiz é o destinatário da prova”. Sabido que os destinatários da prova são todos os agentes envolvidos na relação jurídica processual, sendo importante realmente esse movimento de cooperação processual, repercutindo o princípio processual constante já no art. 6° do Novo CPC: “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. Avancemos, pois, para o exame comparativo dos diplomas processuais, sob a ótica da prova pericial e da inspeção judicial, meios típicos que em muito se assemelham.

A necessidade da prova pericial está ligada a questões técnicas, conforme regula o art. 420 CPC/1973; art. 464 do Novo CPC. Mesmo porque não deve ser realizada quando for desnecessária em vista de outras provas produzidas (entenda-se: prova documental já acostada ao processo). Trata-se de meio de prova técnico, importantíssimo quando há necessidade de aprofundamento da instrução (fase instrutória, pós saneamento). Na verdade, é prova tão relevante, que pode ser verificada mesmo em fase de execução, para fins de quantificação dos valores devidos, com a possibilidade de abertura de incidente de liquidação de sentença.

Na forma tradicional, deve a prova pericial ser produzida depois da prova documental e antes da audiência de instrução e julgamento, mesmo porque podem os peritos, oficial e assistentes, comparecerem à audiência para responderem quesitos de esclarecimento (art. 435 CPC/1973, art. 477 do Novo CPC).

Observa-se, no entanto, de acordo com o art. 139, VI do Novo CPC que o juiz poderá inverter a ordem das provas, se se mostrar mais adequado à regular tramitação do feito, diante da realidade do caso sub judice – certamente ouvindo previamente as partes litigantes, como determina o comando geral do Codex contido no art. 10: “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

Há ainda condição da prova técnica indispensável não ser produzida, quando emprestada de outro feito. Nessa hipótese, de prova atípica na órbita do CPC/1973 e que passa agora a ser regulada pelo Novo CPC no art. 372, opera-se o translado da prova de processo originário para processo secundário, devendo ter (em ambos os processos) a participação da parte contra quem a prova desfavorece, sendo então importante o estabelecimento do contraditório no processo originário com a participação ao menos desta parte – em caso de não existir essa identidade, pode-se cogitar de utilização dessa prova não com o peso de prova emprestada (que determinaria a desnecessidade de realização da prova técnica no feito secundário), sendo recebida como prova documental unilateral (pré-constituída – sendo inclusive essa a forma que vai assumir no feito a ser julgado), a estar obrigatoriamente sujeito ao contraditório no momento de ingresso no processo secundário. O aludido art. 372 do Novo CPC, de modo muito econômico, somente regula que o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório. Outra medida substitutiva da tradicional perícia oficial, mais aprofundada pelo Novo CPC, cinge-se à produção de “prova técnica simplificada”. Regula o art. 465, parágrafos 2° a 4° da Lei n° 13.105/2015 que é viável tal medida quando o ponto controvertido for de menor complexidade, cabendo daí ser feito tão somente a inquirição do especialista, pelo juiz, sobre ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento científico ou técnico. Agora, sendo necessária a perícia oficial, o Novo CPC destaca que o juiz nomeará expert “especializado no objeto da perícia”, a fim de que realmente se tenha o melhor resultado possível, garantindo também economia processual. Por outro lado, forçoso reconhecer que as partes, pelo novo texto, podem interferir mais na escolha do perito, auxiliando o Estado-Juiz nessa missão. A uma pelo fato de as partes poderem estabelecer uma espécie de acordo de procedimento, conforme regulamenta o art. 191 do Novo CPC, trazendo ao processo um projeto de sequência da instrução, inclusive com o nome do perito oficial escolhido de comum acordo entre os litigantes; a duas pela circunstância de ser possível a realização de audiência de saneamento no processo, conforme regulamenta o art. 357, parágrafo 3° do Novo CPC, a fim de que em causas de maior complexidade o prosseguimento para realização da prova pericial seja feito “em cooperação com as partes”, de modo presencial. A nomeação dos assistentes técnicos e indicação de quesitos até realização da data da perícia oficial é momento ímpar no processo. A participação dos assistentes técnicos em contraditório pleno com o perito oficial é importante para a qualidade do resultado da perícia. Daí por que entendemos perfeitamente viável ser prorrogado, pelo Juízo, o prazo para apresentação dos assistentes e mesmo o encaminhamento dos quesitos ao perito oficial, na situação do procurador da parte não ter cumprido com o prazo legal para tais medidas, contados a partir da intimação da data aprazada para o evento solene. Pelo CPC/1973 o prazo era de 5 dias, conforme dicção do art. 421; já pelo Novo CPC o prazo é de 15 dias de acordo com o art. 465. Louvável o acréscimo de prazo regular, diante da importância da medida, como explicado. Ademais, pela sistemática do Novo Codex, temos a confirmação da possibilidade de prorrogação de prazo no amplo dispositivo contido no art. 139, VI, a autorizar que o juiz não só altere a ordem das provas, mas também prorrogue prazos na instrução. Trata-se aqui de típico prazo dilatório, que pode ser prorrogado em situações excepcionais. Pela relevância da participação do perito assistente (necessário no estabelecimento do contraditório técnico) e dos próprios quesitos judiciais (a nortear a perícia, fazendo com que o laudo oficial contenha dados efetivamente úteis à solução do litígio), parece-nos acertado que eventual não cumprimento estrito desse prazo regular pela parte não mereça censura judicial tão grave. Há de se destacar, in casu, a incrível exiguidade de tal comando legal, notadamente no modelo Buzaid – a admitir ponderação do julgador, desde que requerida dilação de prazo pela parte interessada (art. 139, parágrafo único Novo CPC).

O que chamamos de “contraditório técnico” envolve a participação do assistente desde o início da produção da prova pericial, passando muitas vezes (a) pelo auxílio ao advogado na confecção dos quesitos, (b) pela presença no dia da perícia, colaborando com o perito oficial em tudo que puder, (c) e pela análise do laudo oficial, com apresentação de laudo escrito a respeito. Ainda, confirma o Novo CPC, o perito ou os assistentes técnicos poderão ser chamados para prestarem derradeiros esclarecimentos em audiência, quando serão intimados “por meio eletrônico, com pelo menos 10 dias de antecedência da audiência”, nos exatos termos do art. 477, parágrafo 4° da Lei n° 13.105/2015. Diz, ademais, o Novo CPC no art. 469, que as partes poderão apresentar quesitos suplementares durante a diligência, “que poderão ser respondidos pelo perito previamente ou na audiência de instrução e julgamento”. Portanto, a participação dos assistentes técnicos, em desejável sintonia fina com o perito oficial, é importante para formar o contraditório técnico, seja no momento de realização do ato solene, seja no momento de entrega do laudo do assistente nos autos, seja na oportunidade de derradeiros esclarecimentos em audiência de instrução e julgamento – repisando-se que muitos desses esclarecimentos (via quesitos suplementares encaminhados ao perito oficial) são propostos pelos próprios assistentes, repassados ao procurador constituído nos autos pela parte litigante. É, por isso mesmo, razoável o posicionamento judicial, comum na prática forense, de analisar com certa desconfiança o laudo do assistente técnico juntado aos autos, quando há nele críticas firmes ao laudo oficial, mas se confirma que o assistente simplesmente deixou de comparecer ao evento solene. Seja como for, não estamos aqui defendendo que a juntada aos autos do laudo do assistente não tenha qualquer valor. Bem pelo contrário, temos posição formada de que aqui também é o espaço para ser reconhecido o direito da parte de provar as suas alegações (ainda mais quando o laudo oficial é manifestamente contrário aos seus interesses). Por isso entendemos que o prazo para juntada do laudo do assistente é dilatório, como na verdade todos os prazos na instrução. A visão tradicional (e largamente difundida) da utilização da preclusão processual desemboca em aplicar rigidamente o ditame constante no art. 433, parágrafo único do Código Buzaid, determinando assim que se, em dez dias da juntada do laudo oficial e independentemente de intimação, as partes (prazo comum) não juntarem respectivamente os pareceres dos seus assistentes técnicos, não mais poderão fazer. Não parece, realmente, ser esse entendimento jurisprudencial o melhor caminho. Na verdade, caberia ao julgador, relativizando a letra fria do código de acordo com o direito constitucional prioritário à prova, viabilizar a juntada posterior do laudo do perito assistente, se assim fosse possível e requerido pela parte interessada – que, no prazo legal de dez dias a contar da intimação da juntada do laudo oficial, deveria informar da impossibilidade de cumprimento do prazo e requerer expressamente a posterior juntada dentro de prazo razoável. Extrai-se inegavelmente da CF/88, a máxima de que a prova é algo fundamental para o processo, que não é algo acessório, que não pode ser simplesmente indeferido pelo magistrado sem maiores repercussões. Se é bem verdade que há disposição expressa a respeito do macro princípio da “efetividade”, conforme preconiza o novel inciso LXXVIII do art. 5°, há dispositivos constitucionais – embora menos explícitos – que se colocam mais propriamente a favor da prova, inclusive a pericial, voltados ao macro princípio da “segurança jurídica”, no sentido de garantia de aproximação do juiz da verdade no caso concreto. Pelo Novo CPC, o art. 477 passa a regular o prazo para juntada do laudo do assistente técnico em 15 dias, o qual deve ser visto como dilatório com maior facilidade, diante do já explicitado teor do art. 139, VI. Ainda a repisar nesse momento, há de se dizer que o parágrafo único do art. 139 do Novo CPC justamente estabelece, de acordo com o teor do nosso parágrafo anterior, que a dilação somente pode ser determinada se houver requerimento expresso da parte nesse sentido dentro do prazo regular concedido. É fundamental a regra da liberdade motivada dos julgamentos autoriza relativização parcial ou mesmo total do laudo oficial, diante dos demais elementos de prova (preponderância de provas, art. 436 CPC/1973; art. 479 do Novo CPC). Se em matéria de prova documental a disposição do contraditório, contida no art. 398 CPC/1973 (art. 437 do Novo CPC), é a referência mais importante e lembrada, em matéria de prova pericial o paralelo deve ser feito com o previsto no art. 436 do diploma processual (art. 479 do Novo CPC); cuja exegese a contrário revela que, em situações hodiernas, o laudo pericial há de ser prestigiado “em face das demais provas, sem que isso represente retrocesso à prova legal ou o estabelecimento de hierarquias”. Mesmo assim, em razão do modelo contemporâneo de valoração da prova (persuasão racional, art. 131 CPC/1973; art. 371 do Novo CPC), o magistrado não está vinculado ao resultado da prova pericial – mesmo porque qualquer entendimento diverso autorizaria a conclusão de que o juiz pode transferir o seu poder de julgar a terceiro sem legitimidade política. Aliás, o novel art. 479 expressamente agora faz vinculação ao art. 371, referindo que “o juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371”; o qual, por sua vez, fixa que “o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação do seu convencimento”.

O que ocorre, não raro na prática forense, é que o magistrado se vê impedido de julgar a causa fora dos contornos do laudo pericial, em razão de a parte prejudicada com o laudo não ter conseguido apresentar meios lícitos aptos a relativizar o documento técnico. Nesse contexto, se a parte não se desincumbiu do seu ônus probatório, realmente não há como o Estado-Juiz se valer do comando legal que autoriza desconsiderar o teor do resultado pericial: “ainda que o art. 436 do Código de Processo Civil disponha que o Juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, certo é que, à luz do modelo de constatação fática aplicável ao caso, não há elementos ou provas outras que autorizem conclusão diversão daquela a que chegou a Magistrada a quo”. Por isso, que dentro do contexto do Novo CPC torna-se relevante a regra de fixação dos ônus da prova – e eventual dinamização desse ônus – já ao tempo de saneamento do processo, conforme dicção do art. 357, III c/c art. 373 da Lei n°13.105/2015; lembrando que essa decisão interlocutória desafia agravo de instrumento, como consta nos numerus clausus contidos no art. 1015 da Lei n° 13.105/2015, inciso XI. Temos que, pelo Novo CPC, a disciplina dos ônus de prova seguem sendo regras de julgamento, tanto é que expressamente agora o diploma adjetivo, no art. 371, aponta que o magistrado apreciará a prova constante dos autos, “independentemente do sujeito que a tiver promovido”. No entanto, entendemos que não pode a parte ser surpreendida em sentença com inversão ou dinamização do ônus que não havia sido explicitada e que se encontra em descompasso com a tradicional fórmula de que ao autor incumbe a prova do fato constitutivo do seu direito, enquanto ao réu incumbe a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito adverso. Encerrando esses breves comentários da prova pericial – paralelo entre o CPC/1973 e o Novo CPC/2015 – devemos examinar a possibilidade judicial de autorização de uma segunda perícia, sem exclusão dos resultados da primeira, a fim de que melhor se examine a questão técnica (art. 437 CPC/1973; art. 480 do Novo CPC). Trata-se de hipótese em que, a requerimento da parte ou mesmo de ofício, o magistrado se convence que a matéria não está suficientemente esclarecida, sendo daí razoável que outro profissional colabore com o deslinde da causa apresentando seu parecer técnico. Cabe ao juiz, em sentença, apreciar livremente o valor de uma e outra perícia, mas desde que de forma aprofundada (conforme novel e criterioso comando contido no art. 499 do Novo CPC), aproveitando, inclusive, aspectos relevantes de cada uma delas para se obter qualificada síntese apta ao esclarecimento dos objetos litigiosos do processo.

Comparando o teor do novel art. 480 com o anterior art. 437, vê-se que no comando legal da segunda perícia consta agora “o juiz determinará” e não “o juiz poderá determinar”. Com isso, claramente se reforça os poderes instrutórios do magistrado, confirmando como irremediável a relativização do princípio dispositivo em sentido impróprio (ou processual), ao passo que ratificada a liberdade do Estado-Juiz para produção oficiosa de prova, mesmo que esteja com os autos aptos a julgamento e já encerrada a instrução, sempre com o intuito de ser dada a mais qualificada prestação jurisdicional, o que se atinge quando há aproximação do julgador com a verdade (formal) do caso sub judice. Quanto à inspeção judicial, as disposições constantes nos arts. 440/443 do CPC/1973 são mantidas pelo Novo Codex, nos arts. 481/484. O juiz, como diretor do processo, pode a qualquer tempo analisar diretamente o objeto litigioso (pessoa ou coisa), desde que se mostre necessário – embora defendemos a sua aplicação sempre que possível, considerando que o contato do magistrado com circunstâncias do processo é de vital importância em muitas ações específicas. A inspeção, como meio de prova tipificado, pode ser feita em audiência, em gabinete (excepcionalmente) ou em “in loco”, quando não puder ser apresentada ao diretor do processo dentro do foro – e sempre que houver necessidade de o magistrado melhor avaliar ou esclarecer um fato controvertido. Vê-se, pois, como pode ser desenvolvida com profundidade a instrução na audiência derradeira, sendo feitos inúmeros movimentos probatórios e periciais destacados no item anterior, com a complementação de uma medida de inspeção direta pelo julgador da demanda. As partes, é importante que se registre, têm o direito de acompanhar a inspeção, fazendo observações úteis – situação que garante o contraditório, indispensável também nesse meio direto de prova. As conclusões da inspeção judicial devem compor um “auto circunstanciado”, com dados úteis à solução do litígio – situação que indicaria para a importância do mesmo juiz julgar a causa, decorrência lógica do princípio da identidade física. À toda evidência, a atividade do juiz nesse caso se assemelha muito a de um perito oficial, mesmo porque: (a) pode ser assistido de experts, (b) ouve as partes no local da inspeção como se fossem assistentes, (c) poderá instruir o auto com desenho, gráfico ou fotografia. Daí por que propomos fazer esses comentários ao Novo CPC articulando os conceitos de prova pericial e inspeção judicial, seguros de que a Lei n° 13.105/2015 vem em boa hora propor alguns pontuais (e oportunos) ajustes, auxiliando na aproximação do Estado-Juiz, mas também das partes litigantes, da verdade dos fatos controvertidos no processo.

Fernando Rubin – Mestre em Direito Processual Civil Professor de Graduação e Pós-graduação em Direito Processual Civil – Advogado

NOTA DE ESCLARECIMENTO À SOCIEDADE E ORIENTAÇÃO AOS PROFISSIONAIS SOBRE A UTILIZAÇÃO INDEVIDA DA DENOMINAÇÃO NA ATIVIDADE DE PERÍCIAS JUDICIAIS.

Em virtude da constatação de que profissionais se utilizam da designação “PERITO JUDICIAL” ou “PERITO DO TRIBUNAL” em materiais de divulgação pública, o que vem gerando questionamentos quanto à possibilidade de pessoas ingressarem nesta carreira ou mesmo se cadastrarem para também se revestirem destes títulos, o IBAPE vem esclarecer à sociedade e orientar os profissionais sobre a correta denominação dessa atividade profissional.

Primeiramente, torna-se imperativo lembrar que PERITO não é cargo e nem formação profissional, mas uma função delegada por um magistrado, no âmbito do CPC (Código de Processo Civil), mediante nomeação específica em determinado processo judicial, o que abrange a totalidade dos “profissionais legalmente habilitados” (§ 1º do artigo 156 do CPC), portanto, não exige nenhum tipo de qualificação extraordinária, salvo o cadastro registral de seus dados, que deverão atender a esta exigência legal.

Dessa forma, a simples nomeação para a função de PERITO JUDICIAL não o qualifica como “PERITO DO TRIBUNAL” ou se reveste de um cargo que o qualifica para a realização de trabalhos fora do âmbito daquele processo ou para o exercício profissional, portanto, a utilização dessas expressões não se mostra adequada, podendo induzir terceiros a erro.

Em função da prática indiscriminada que tem se tornado esta expressão, o IBAPE vem através desta orientar os profissionais a se absterem de seu uso, cuja continuidade poderá ensejar inclusive medidas disciplinares junto ao sistema CONFEA/CREA, objetivando o regular exercício profissional e a correta prestação de serviços à sociedade.

Esclarece, por fim, não ser vedada a referência e divulgação sobre a eventual nomeação ou prestação de serviços no âmbito judicial, seja nomeado como perito ou indicado como assistente técnico, o que não se mostra correto é a autodenominação de “PERITO JUDICIAL” ou “PERITO DO TRIBUNAL”, pelos motivos anteriormente expostos.

Eng. Clémenceau Chiabi Saliba Júnior

Presidente IBAPE Nacional

Biênio 2020/2021

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Fonte: IBAPE NACIONAL

IX WEBINAR: PERÍCIAS EM PATOLOGIA DAS CONSTRUÇÕES – PARTE II

O evento é aberto ao público e terá transmissão ao vivo pelo Canal do IBAPE no YouTube.