quinta-feira, 31 de janeiro de 2019

IMÓVEIS PÚBLICOS NÃO ESTÃO SUJEITOS A AÇÃO DE USUCAPIÃO


Atualmente, existe uma discussão jurídica muito aflorada na Justiça brasileira que tenta definir as regras para ação de usucapião em casos de terras públicas. De um lado, está o Estado defendendo o patrimônio que é de todos nós, brasileiros. De outro, particulares defendem seus interesses de forma judicial pela falta de gestão fundiária do Brasil.

Dentro desse contexto jurídico, é preciso consignar que vigora no ordenamento jurídico, mais especificadamente nos artigos 183, parágrafo 3º e 191, parágrafo único, da Constituição Federal e artigo 102, do Código Civil, que os imóveis públicos não estão sujeitos a usucapião.

Nesse mesmo sentido, o entendimento majoritário doutrinário e jurisprudencial vem se posicionando em favor da vedação imposta pelo ordenamento jurídico. O Tribunal de Justiça de Mato Grosso também vem seguindo essa linha com base em precedentes do Superior Tribunal de Justiça. A corte superior tem deixado claro que o particular jamais poderá exercer posse ou poderes da propriedade sobre imóveis públicos, e sim mera detenção, sendo impossível a configuração dos requisitos para usucapião.

Por outro lado, já existem entendimentos dos tribunais de que o imóvel que não possui registro de propriedade não pode ser visto como “terra devoluta”. Nesse caso, cabe ao Estado tal comprovação. Aqui surge uma grande necessidade de o Estado identificar e ter informação de quais áreas não são particulares. Isso para poder efetivamente arrecadá-las e incorporar no seu patrimônio, sob pena de essas áreas passarem ao domínio de particular por usucapião, não por ser permitido usucapião em bem público, mas porque não vigora a previsão irus tantum de que o bem é público. Cabe ao Estado o dever de provar que área pertence a ele.

Outro ponto que precisa ser esclarecido é que a ação de usucapião só pode ser reconhecida sobre terras públicas e devolutas em casos que ocorreram antes da Constituição Federal de 1988. Isso já é entendimento pacificado nos tribunais. É possível confirmar usucapiões sobre bens dominicais, devidamente consumadas antes do início da vigência do Código Civil de 1916.

Dessa forma, fica claro que existe uma grande divergência jurídica quanto ao tema, porém, muito pacificada quanto às distinções de formas de hipóteses.

Uma notícia interessante aos defensores da possibilidade de se usucapir imóveis públicos está na PEC 292/2016, de autoria do deputado federal Romidio Manai (PR-RR). A proposta prevê a alteração dos artigos 183 e 191 da Constituição Federal, que visa permitir usucapião de bens dominicais, entre os quais se incluem as terras devolutas.

Da leitura do inteiro teor do projeto, é possível perceber que, se promulgada a lei, usucapião de bens públicos passaria a ser permitido somente em relação às terras devolutas. Não será possível sobre os bens de uso comum ou especial, como as praças e os prédios onde funcionam os órgãos da administração pública.

Segundo a justificativa do projeto, ele também possui um apelo social. Isso porque a insegurança jurídica que paira sobre milhares de famílias que não possuem o título de propriedade das áreas que ocupam, seja no meio rural ou urbano, invocando os princípios fundamentais da República, apregoados nos artigos 1º a 4º da Constituição Federal. Entre eles, destacam-se a construção da cidadania, da dignidade da pessoa humana e a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

Porém, nesse sentido existem várias correntes de que os interesses particulares não podem se sobrepor aos interesses coletivos. Fica no ar assim uma grande celeuma jurídica. É jogado no colo da administração a responsabilidade de identificar quais áreas são particulares e quais são públicas, inclusive sob pena de cometerem ato de improbidade administrativa.

Dessa forma, conclui-se que o ordenamento jurídico vigente, acompanhado pela doutrina maciça e a jurisprudência pacificada, vedam usucapião das terras públicas, com exceção das situações consolidadas antes da vigência do Código Civil de 1916, quando a lei civil autorizava usucapião de terras públicas.

Irajá Lacerda - Advogado, presidente da Comissão de Direito Agrário da OAB-MT e da Câmara Setorial Temática de Regularização Fundiária da Assembleia Legislativa de MT.
Fonte: ConJur

quarta-feira, 30 de janeiro de 2019

A MULTIPROPRIEDADE E A RETOMADA DO MERCADO IMOBILIÁRIO


Em 20 dezembro de 2018 foi promulgada a Lei 13.777, que regulamenta a multipropriedade imobiliária, dando nova redação ao artigo 1.358 do Código Civil e aos artigos 176 e 178 da Lei 6.015/73, a Lei de Registros Públicos. O mercado imobiliário finalmente ganha esse atrativo produto para novos investimentos no segmento dos imóveis para férias.

Trata-se do fracionamento no tempo da titularidade dominical. Dividem-se em frações semanais os imóveis oferecidos aos multiproprietários, que terão, assim, sua casa de campo ou de praia em determinado período do ano. A recente lei brasileira, acertadamente, regulou a multipropriedade como unidade autônoma, delimitada no tempo e no espaço, inserida no regime de condomínio especial. O legislador trouxe a segurança que faltava ao setor, permitindo que os investimentos se proliferem, como em diversos outros países, onde obtiveram êxito extraordinário.

De fato, essa nova forma de utilização de bens, nascida na França em 1967, foi difundida amplamente na Europa e nos Estados Unidos pelas mãos de empresários, que se anteciparam aos legisladores, como ocorreu com os grandes condomínios urbanos e os shopping centers. Nos países europeus e nos Estados Unidos, aliás, o sistema se expandiu para o mercado de bens móveis, sendo praticado o time sharing sobre aviões, helicópteros e barcos, por exemplo.

Com a divisão do uso de imóveis em temporadas, usualmente semanais, numerosos proprietários utilizam, alternadamente, cada qual a seu turno, o mesmo local. Dessa forma, franqueou-se o mercado a novas camadas sociais, que de outra forma não teriam acesso à segunda casa. Famílias que pretendiam adquirir a casa de campo ou de praia apenas para o período de férias anuais satisfazem sua aspiração a preço relativamente modesto. Reduzem-se, por outro lado, as despesas e os incômodos com a manutenção e a segurança do imóvel, itens cada vez mais dispendiosos quando se adquire a propriedade nos moldes tradicionais.

Além disso, para os empresários do setor, aumenta-se a margem de lucro, dada a grande quantidade de unidades que, com a subdivisão temporal, são postas à venda em cada empreendimento. Com preços diferenciados ao longo do ano, a depender da valorização do mês escolhido (verão ou inverno; épocas de férias escolares ou período letivo), adaptam-se os adquirentes, segundo seu estilo de vida e respectivo poder aquisitivo, ao planejamento estratégico do instituidor e ao calendário turístico da região.

Do ponto de vista da indústria turístico-hoteleira e de serviços, a economia das regiões turísticas é aquecida de forma uniforme em todos os períodos do ano, não mais de modo sazonal. Ao se promoverem o desenvolvimento e a estabilidade do comércio local de maneira contínua, o equilíbrio ecológico é favorecido na medida em que se resguarda o meio ambiente contra a proliferação indiscriminada de construções, por vezes subutilizadas ou descuidadas.

Com esse mecanismo, diversos mercados imobiliários conseguiram superar a crise recessiva em que se encontravam (como ocorreu na Espanha, em Portugal e na Itália, quando do surgimento das respectivas leis nacionais e da diretiva europeia). Associados à gestão hoteleira, os serviços se sofisticaram e os empreendimentos se aperfeiçoaram. Problemas frequentes ocasionados pelo mau uso de unidades ou necessidade de suspensão da utilização para manutenção periódica foram resolvidas pela gestão hoteleira inteligente, que potencializa o conjunto das unidades — em sistema de pool—, oferecendo em locação, inclusive, as unidades dos multiproprietários que não pretendam, em determinado ano, utilizar o seu imóvel.

Ao lado disso, o investimento por multiproprietários permitiu a captação de recursos para a construção de empreendimentos mistos — de hotelaria e multipropriedade —, nos quais apenas parte das unidades é posta à venda pelo instituidor, que conserva sob sua propriedade volume estratégico de unidades destinadas diretamente à oferta hoteleira. Por outro lado, criaram-se bancos de time sharing de diversos países, permitindo que o multiproprietário possa, a cada ano, trocar a utilização de sua unidade por uma semana em local turístico de qualquer continente (intercâmbio associado ao pool hoteleiro de imóveis disponíveis).

À míngua da intervenção legislativa, a prática brasileira pregressa utilizou-se da instituição de condomínio ordinário entre os titulares de cada apartamento inserido em condomínio edilício. Desse modo, 52 condôminos de um mesmo apartamento estabeleciam, contratualmente, o direito de uso de cada titular por uma semana do ano. Inúmeros inconvenientes decorriam dessa fórmula, que, dentre outros problemas, implicava o direito de preferência dos condôminos no caso de venda por qualquer titular e a divisibilidade do condomínio a qualquer momento, a pedido de um único condômino, após o prazo de cinco anos da indivisibilidade do condomínio ordinário prevista pelo Código Civil (artigo 1.320, parágrafo 2º). O Superior Tribunal de Justiça, em decisão por maioria da 4ª Turma, com relatoria para acórdão do ministro João Otavio de Noronha, admitiu a natureza típica de direito real da multipropriedade, rejeitando, no caso examinado, a penhora do imóvel por dívida de um dos condôminos, de modo a preservar as frações ideais dos demais multiproprietários (REsp 1.546.165/SP). Não havia, contudo, unanimidade sobre o tema.

Todas essas incertezas foram resolvidas com o reconhecimento, pelo legislador brasileiro, da autonomia de cada unidade, individualizada no espaço (apartamento 101, por exemplo) e no tempo (primeira semana de agosto de cada ano, por exemplo) com sua respectiva matrícula no registro de imóvel, inserida em regime de condomínio edilício.

Essa fórmula, agora normatizada, foi proposta na minha tese apresentada à Faculdade de Direito da Uerj em concurso para titular de Direito Civil em 1990. O saudoso professor Caio Mario da Silva Pereira, autor do anteprojeto da Lei 4.591/64, aprovado pelo Congresso Nacional sem nenhuma emenda parlamentar (!), membro da banca examinadora, honrou-me com a nota máxima e disse concordar inteiramente com a possibilidade de registro de condomínio edilício composto de multipropriedades. Até então, a maior parte dos juristas considerava que a multipropriedade seria direito real atípico que, como tal, não poderia ser instituída no Brasil sem previsão legislativa. Na ocasião, respeitados registradores com quem conversei consideraram perfeitamente registrável a instituição de condomínio, ainda na vigência da Lei de Condomínios e Incorporações (Lei 4591/64), com a individualização de unidades autônomas mediante a delimitação espacial e temporal (ainda no aludido exemplo, o apartamento 101 comporta 52 unidades autônomas, número de semanas do ano). Tal posição, entretanto, nem sempre foi compartilhada pelas corregedorias.

Pois bem: por se tratar de unidade autônoma, o IPTU há de ser individualizado e cobrado de cada multiproprietário, assim como as despesas de luz, gás e água próprias da respectiva unidade, sendo repartidas por cada multiproprietário as taxas condominiais que, como obrigações propter rem, oneram o patrimônio pessoal de cada titular. Essa questão se torna relevante na medida em que o presidente da República vetou dispositivos (parágrafos 3º, 4º e 5º do artigo 1.358-J do Código Civil) em cuja dicção se lia: parágrafo 3º: “Os multiproprietários responderão, na proporção de sua fração de tempo, pelo pagamento dos tributos, contribuições condominiais e outros encargos que incidam sobre o imóvel”; e parágrafo 4º: “Cada multiproprietário de uma fração de tempo responde individualmente pelo custeio das obrigações, não havendo solidariedade entre os diversos multiproprietários”. Tal veto, contudo, não altera a autonomia das matrículas, devendo ser afastada, portanto, qualquer interpretação que pretendesse atribuir ao conjunto dos multiproprietários de um mesmo apartamento a responsabilidade solidária das referidas despesas individuais.

Para preservar o empreendimento como um todo, o artigo 1.358-S, no caso de inadimplemento das taxas condominiais, prevê “a adjudicação ao condomínio edilício da fração de tempo correspondente”. Tal medida temporária, que caracteriza uma espécie de anticrese legal, perdurará “até a quitação integral da dívida”, proibindo-se ao multiproprietário a utilização do imóvel enquanto persistir a inadimplência. Tal providência, bastante drástica, terá que ser regulada na convenção, assegurando-se o amplo direito de defesa de cada titular, podendo o condomínio inserir a respectiva unidade no pool hoteleiro, desde que haja previsão, nos termos da convenção, de tal destinação econômica.
Nota dissonante mostra-se a previsão do artigo 1.358-T, segundo o qual “o multiproprietário somente poderá renunciar de forma translativa a seu direito de multipropriedade em favor do condomínio edilício”. Há aqui constrangedora incompatibilidade com o sistema, não se compreendendo o que pretendeu o dispositivo. A rigor, por se tratar de unidade autônoma, o multiproprietário pode, como em qualquer condomínio edilício, dispor como bem entender de seu direito real de propriedade, de modo gratuito ou oneroso, desde que mantenha íntegro o liame visceral entre a propriedade individual (que lhe franqueia a utilização, com exclusividade, da fração semanal que lhe diz respeito) e a fração ideal a ela correspondente sobre as áreas comuns.

No mais, o legislador procurou regular, de forma minuciosa, a administração do empreendimento, compatibilizando os interesses dos multiproprietários e do condomínio. Há numerosos pontos a serem aprofundados. Autorizou-se, inclusive, a previsão, pelo instituidor, de fração de tempo adicional destinada à realização de reparos, que constará da matrícula de cada unidade, como área (espaço-temporal) comum, sem matrícula específica, para compartilhar-se o ônus da manutenção das unidades. Trata-se de opção do instituidor (artigo 1.358, N). Em última análise, tem-se agora segurança jurídica para a expansão da multipropriedade no Brasil. Está de parabéns o Congresso Nacional e, em particular, o autor do projeto, senador Wilder Morais, a quem não conheço pessoalmente, que teve a prudência de auscultar a sociedade e incorporar sugestões.

Oxalá seja possível aproveitar essa oportunidade para se aquecer o mercado, na esteira do otimismo econômico que se tem intensificado no setor turístico-hoteleiro para a próxima década. Afinal, a vocação brasileira para o turismo mostra-se inegável e é preciso saber aproveitar as oportunidades de negócios para, com segurança jurídica, desenvolvermos, ainda que tardiamente, as nossas potencialidades.

Gustavo Tepedino - Sócio-fundador do Gustavo Tepedino Advogados, professor titular de Direito Civil e ex-diretor da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj).
Fonte: Conjur

IGP-M SOBE 0,01% EM JANEIRO


O Índice Geral de Preços - Mercado (IGP-M) ficou praticamente estável em janeiro, com ligeira alta de 0,01%, após ter registrado queda de 1,08% em dezembro, revelou na manhã desta quarta-feira, 30, a Fundação Getulio Vargas (FGV). No acumulado de 12 meses, o índice acumulou alta de 6,74% em janeiro, em desaceleração ante a taxa de 7,54% verificada em dezembro.

A taxa do indicador mensal ficou dentro do intervalo das estimativas da pesquisa do Projeções Broadcast, (-0,07% a +0,25%) e ligeiramente acima da mediana, que indicava estabilidade. 

Entre os três indicadores que compõem o IGP-M, o Índice de Preços ao Produtor Amplo (IPA-M) teve declínio de 0,26%, após ter apresentado queda de 1,67% em dezembro. O Índice de Preços ao Consumidor (IPC-M) acelerou o ritmo de alta a 0,58%, depois de 0,09%. Já o Índice Nacional de Custo da Construção (INCC-M) passou de 0,13% para 0,40% no período.

Fonte: Estadão Conteúdo

terça-feira, 29 de janeiro de 2019

ITBI NÃO INCIDE NA CESSÃO DE DIREITOS DE BENS IMÓVEIS


O presente artigo parte da necessidade de se enfrentar essa questão, tendo vista que alguns municípios paulistas vêm cobrando ITBI quando da cessão de direitos de bens imóveis, em afronta à CF/1988, ao CTN e ao Código Civil, conforme se verá.

De plano, tem-se que a competência dos municípios para instituir o Imposto sobre Transmissão Inter Vivos, a título oneroso, de bens imóveis (ITBI), está disciplinada no artigo 156 da Constituição Federal, que assim dispõe:

"Art. 156. Compete aos Municípios instituir imposto sobre:

(...)

II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição".

Então, o exercício da competência tributária pelos entes políticos municipais encontra seus limites no próprio texto constitucional.

Já o artigo 35 do Código Tributário Nacional (com força de lei complementar), por seu turno, dispõe que o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade ou do domínio útil, como definidos na lei civil, de modo que sua ocorrência somente se verifica com o registro da escritura de compra e venda no Cartório de Registro de Imóveis, nos termos do artigo 1.227 do CC.

Com efeito, o imposto (ITBI) somente é devido quando se transfere o domínio. E o momento da transferência acontece quando do registro do documento (escritura pública) no Cartório de Registro de Imóveis, conforme os artigos 1.227 e 1.245 do Código Civil, in verbis:

“Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código”.

“Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1º - Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

§ 2º - Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel”.

De outra ponta, tem-se que a Constituição e o CTN definem a regra matriz de incidência do ITBI, e mais, que este mesmo CTN estabelece que a lei tributária não pode alterar a “definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado” (artigo 110).

E o critério do Código Civil é adotado pela legislação tributária, por força do artigo 110 do CTN, que estabelece:

“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.

Dessa forma, o CTN remete expressamente à lei civil adrede citada para a definição de bens imóveis tornando o seu conceito induvidoso.

Destarte, a transmissão de propriedade de bens imóveis, de direitos reais sobre imóveis e de cessão de direitos sobre tais transmissões não pode ser entendido senão conforme a lei civil, nos termos do artigo 109 do CTN.

Então, apenas mediante o registro imobiliário é que ocorre a transmissão do bem imóvel.

Ora, como diz o dito popular, “só é dono quem registra”, e para tanto há de se ter a transmissão do bem imóvel via lavratura da escritura pública, quando, assim, deve incidir o ITBI.

Dessa forma, antes da inscrição do título de transmissão não ocorre qualquer transmissão de propriedade, não se havendo falar na ocorrência do fato imponível da obrigação tributária e tampouco no pagamento de ITBI, e muito menos as multas e demais acréscimos.

A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que apenas a transcrição do título de transferência no registro de imóveis dá ensejo à incidência do ITBI, não podendo ser tributada a promessa de compra e venda ou de cessão de direitos (RO em MS 10.650-DF, AgReg no REsp 982.625/RJ).

A ministra Eliana Calmon, ao relatar o Recurso Especial 57.641/PE, entendeu que o ITBI não incide “em promessa de compra e venda, contrato preliminar que poderá ou não se concretizar em contrato definitivo, este sim ensejador da cobrança do aludido tributo”.

Não se pode olvidar também que o STF, quando do julgamento da Representação 1.211-5/RJ, decidiu no mesmo sentido, sendo a ementa lavrada com o seguinte teor:

“Imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos. Fato gerador. O compromisso de compra e venda e a promessa de cessão de direitos aquisitivos, dada a sua natureza de contratos preliminares no direito privado brasileiro, não constituem meios idôneos à transmissão, pelo registro, do domínio sobre o imóvel, sendo, portanto, inconstitucional a norma que os erige em fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos”.

Com isso, na cessão de direitos e que serve de lastro às secretarias de Finanças de algumas prefeituras municipais cobrar o ITBI não tem qualquer fundamento, não caracterizando, destarte, hipótese de incidência tributária, porque não levada ao registro.

Ou seja, perante o Cartório de Registro de Imóveis não houve qualquer alteração na condição dominial do imóvel que possa implicar na ocorrência do fato gerador e, com isso, possibilitar a exigência do tributo.

Como já adiantado, apenas para efeitos argumentativos, se assim o for, todos os compradores de imóveis na planta deverão arcar em dois momentos com o ITBI, quando da compra e depois quando da lavratura da escritura (?!), não parece ser esta a aplicação da legislação de regência.

Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que:

“PROCESSUAL CIVIL – ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – SÚMULA 284/STF – JULGAMENTO EXTRA PETITA – NÃO-OCORRÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ITBI – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – FATO GERADOR – NÃO-INCIDÊNCIA – PRECEDENTES.

(...)

3. NA HIPÓTESE DOS AUTOS, A CORTE DE ORIGEM FIRMOU ENTENDIMENTO ASSENTE NA JURISPRUDÊNCIA NO SENTIDO DE QUE A PROMESSA DE CESSÃO DE DIREITOS À AQUISIÇÃO DE IMÓVEL NÃO É FATO GERADOR DE ITBI. PRECEDENTES”.

(Agravo regimental improvido. AgRg no REsp 982625 / RJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 2007/0204947-8)

Vale citar o julgado do STF que vai na mesma linha desse raciocínio :

“EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Imposto de transmissão inter vivos de bens imóveis. ITBI. Momento da ocorrência do fato gerador. Compromisso de compra e venda. Registro do imóvel. 1. Está assente na Corte o entendimento de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, ou seja, mediante o registro no cartório competente. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido”.

(AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – AI 764432 / MG - Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI - Julgamento: 08/10/2013 - Órgão Julgador: Primeira Turma – Publicação - ACÓRDÃO ELETRÔNICO - DJe-231 DIVULG 22-11-2013 PUBLIC 25-11-2013)

Ainda nesse sentido, o voto do ministro Francisco Falcão, no Ag.Rg no RE 798.794/SP, deixou assentado que “o fato gerador do ITBI só se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel, incidindo, portanto, o tributo somente após o registro no Cartório de Imóveis, sendo descabida a exigência nos moldes da Lei Municipal nº 5.430/89”.

E o TJ-SP vem reiteradamente decidindo nesse mesmo sentido, como faz exemplo a Apelação 0053042-30.2011.8.26.0405 e que tem a seguinte ementa do acórdão:

“Ementa: Mandado de Segurança. ITBI. Ocorrência do fato gerador com o registro da transmissão do bem. Entendimento sedimentado no STJ. Multa e juros moratórios aplicados antes da ocorrência do registro. Impossibilidade. Nega-se provimento ao recurso, com manutenção da sentença reexaminada.

(Apelação n° 0053042-30.2011.8.26.0405 – Relatora BEATRIZ BRAGA - 18ª Câmara de Direito Público – Dje 11/12/2013)

Resta claro, portanto, de que o contribuinte não deve se sujeitar ao referido imposto em decorrência da sua não incidência quando da cessão de direitos.

Nesse diapasão, a exigência de ITBI com base na cessão de direitos padece de TOTAL ilegalidade e inconstitucionalidade, porquanto funda-se simplesmente em um instrumento (“cessão de direitos”) que não tem o condão de transmitir bens imóveis como assim determina a CF/88, portanto, não se tem a hipótese de incidência prevista na legislação para este fato concreto.

Dessa forma, não assiste razão às prefeituras em exigir o ITBI com base em cessão de direitos, posto que, como se viu, este tributo somente pode ser exigido na transmissão da propriedade do imóvel e que se dará quando os contribuintes-adquirentes, nos termos dos artigos 1.227 e 1.245 do Código Civil, transferirem o domínio do bem imóvel em questão.

Por fim, é digno de nota que bem recentemente, nos autos de um mandado de segurança, em face do secretário de Finanças da Prefeitura de Osasco, o juiz da 2ª Vara da Fazenda Pública proferiu a seguinte sentença concedendo a segurança:

“É certo que, os artigos 156, II da Constituição Federal, bem como os artigos 35 e 110 do Código Tributário Nacional estabelecem que a ocorrência do fato gerador do ITBI se aperfeiçoa com a transmissão da propriedade. Mera escritura de cessão de compromisso de compra e venda, “data vênia”, não corresponde à definição legal do fato gerador do tributo em tela. Nesse sentido, a jurisprudência pacífica do Egrégio TJSP:

IMPOSTO ITBI - São Paulo - Imóvel adquirido mediante contrato particular de cessão de direitos e obrigações de compromisso de compra e venda - Fato gerador do imposto só se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem imóvel no respectivo Cartório de Registro de Imóveis - Exegese dos artigos 156, inciso II, da Constituição Federal, 35 e 110 do Código Tributário Nacional e 1245 do Código Civil Repetição do indébito devida - Sentença mantida RECURSOS NÃO PROVIDOS, (TJSP, Apel. nº 1031574-74.2014.8.26.0053, Rel. Des. Fortes Muniz, 15ª Câmara de Direito Público, j. em 15.09.2016)”.

Resta, assim, àquele que se sentir prejudicado buscar o Poder Judiciário a fim de ver prevalecer seu Direito nos termos constitucionais e legais.

Osvaldo Bispo de Beija - Sócio do Beija & Sugijama Sociedade de Advogados.
Fonte: Revista Consultor Jurídico

CONTRATO DE LOCAÇÃO NA MODALIDADE BUILT TO SUIT (BTS) E O ALUGUEL POR PERCENTUAL DE FATURAMENTO

O contrato de locação na modalidade “Built to Suit” (BTS), também conhecido como locação sob medida, é aquele em que o locador, além de locar o imóvel, obriga-se a construí-lo nas exatas características exigidas pelo locatário. Em contrapartida, o locatário geralmente fica obrigado a pagar a integralidade dos alugueis devidos até o termo do prazo locatício inicialmente estabelecido, ainda que opte pela rescisão antecipada do contrato.

Portanto, o locador investe na construção e, eventualmente, na aquisição do terreno onde será realizada (se for o caso), de acordo com as exigências operacionais do locatário. De outro lado, o locatário compromete-se a permanecer no imóvel durante lapso temporal que compense o valor do investimento promovido; o que faz a negociação propícia para todas as partes envolvidas.

Embora pudesse existir como contrato atípico anteriormente, foi a partir da Lei Federal nº. 12.744/12, que inseriu o artigo 54-A à “Lei do Inquilinato” (Lei Federal nº 8.245/91), que esta modalidade de locação passou a ter regramento próprio no Direito Brasileiro.

Desde a edição da Lei Federal nº. 12.744/12, as relações jurídicas decorrentes da locação BTS têm se aperfeiçoado consideravelmente, num curto período de tempo, especialmente pelo fato de ter se tornado uma interessante alternativa de investimento para os detentores de capital, levando em consideração sua segurança e rentabilidade.

Nesse sentido, dentro dessa evolução, um aspecto que vem sendo costumeiramente observado é o estabelecimento do aluguel mensal com base no faturamento do empreendimento pretendido e implementado pelo locatário, com a garantia de um aluguel mínimo em favor do locador.

O certo é que o aluguel fixado com base em percentual do faturamento bruto do locatário variará, de acordo com todas as características que envolvem o empreendimento (negócio, localização, porte da construção, público alvo, acesso etc.), sendo que o aluguel mínimo constitui apenas a garantia do retorno minimamente satisfatório.

Destarte, destaca-se a característica da confiabilidade, para que o investidor se sinta atraído a aportar seu capital ao projeto, no intuito de implementar a locação BTS e fechar o ciclo “locador – investidor – locatário”.

Ocorre que, diante da revolução tecnológica e digital pela qual passamos nestas últimas décadas, outra nuance explicitada neste tipo de negociação/contratação diz respeito à fiscalização do faturamento do locatário, diretamente relacionada à estipulação do aluguel em percentual.

Por óbvio, é necessário garantir o direito do proprietário de fiscalizar amplamente o faturamento mensal do locatário, para correta aferição do valor do aluguel devido, sendo também essencial para que se evitem fraudes, pois pode o locatário, por exemplo, dissimular valores de sua receita para pagar um valor menor de aluguel.

Não bastasse isso, com o incremento vertiginoso das compras/negociações virtuais, o controle do faturamento pelo locador pode se tornar tarefa ainda mais complexa.

Citamos, como exemplo, aquelas situações em que o consumidor realiza a compra pela internet e retira o produto adquirido na loja do locatário. Como lidar com questões como essa? Essa venda será considerada receita do empreendimento, para fins de aferição do aluguel em percentual?

De fato, esse controle pode demandar do locador uma logística de pessoal e/ou de tecnologia da informação (TI), que pode acabar por consumir o eventual ganho adicional advindo do aluguel em percentual.

Porém, não vislumbramos, no momento, outra forma de garantir a fidelidade do cálculo do aluguel variável, senão por meio do estabelecimento da obrigação acessória, qual seja: a realização de auditoria da contabilidade e das atividades do locatário, aceitando o exame de caixas registradoras, recibos, talões, notas fiscais, livro de registro de estoque e/ou venda de mercadorias, bem como qualquer outra forma de controle.

Como consequência, é imprescindível que o contrato de locação BTS, por meio do qual seja estabelecido aluguel em percentual sobre o faturamento, preveja, de forma bastante clara, tudo aquilo que será reconhecido como receita do locatário em relação ao empreendimento, assim como traga todos os mecanismos de controle e fiscalização do faturamento, a favor do locador, para fins da fiel aferição do aluguel devido.

Inclusive, ressalta-se que o descumprimento da cláusula de fiscalização, com a atuação do locatário no sentido de obstaculizar o controle pelo locador ou por terceiros autorizados por ele, poderá, de acordo com o contrato celebrado, constituir motivo justo para a rescisão do contrato de locação, com o consequente despejo por infração contratual, e/ou aplicação das penalidades estabelecidas.

É cediço que, tendo surgido com a vocação legal de primar pela autonomia da vontade das partes, nos termos do artigo 54-A, inserido na Lei nº 8.245/91 pela Lei nº 12.744/12, uma vez celebrado o contrato de locação BTS, com as condições acima expostas, qualquer das partes dificilmente conseguirá obter provimento jurisdicional que as anule ou desvirtue.

Alexandre Rosa Gonçalves - Especialista em Direito Imobiliário
Fonte: Geraldo Néry Lopes Advogados e Capanema, Drumond e Capanema Advogados

segunda-feira, 28 de janeiro de 2019

LIMINARES POSSÍVEIS EM AÇÕES DE DESPEJO


A ação de despejo está escorada na Lei 8.245/91, sendo certo que a falta de pagamento dos aluguéis e encargos da locação é causa suficiente para a rescisão do contrato e despejo do locatário, tal como se infere do artigo 9ª c/c 59, parágrafo 1º, IX e 62 da citada lei. Sendo incontroversa a ausência de pagamento dos aluguéis e encargos pelo locatário, outro caminho não há senão a determinação judicial para desocupação do imóvel em questão, o que somente poderá ser evitado com a purga da mora.

Em adição, como já sabido, a inexistência de qualquer modalidade de garantia contratual, nos moldes do artigo 59, parágrafo 1º, inciso IX, da Lei 8.245/91, enseja a concessão de liminar visando a imediata imissão do locador na posse do imóvel.

A própria falta de pagamento dos aluguéis e encargos da locação já é motivo bastante para garantir a rescisão do contrato e o despejo do locatário, tal como se infere do artigo 9º, III, da Lei 8.245/91. E, além da rescisão contratual por inadimplemento dos aluguéis e encargos da locação, nos casos em que o contrato não está calçado por qualquer das modalidades de garantia previstas no artigo 37 da lei de regência, pelo artigo 59, parágrafo 1º, IX, da Lei 8.245/91, o locador também terá direito à concessão da liminar inaudita altera parte:

“Art. 59. Com as modificações constantes deste capítulo, as ações de despejo terão o rito ordinário.

§ 1º Conceder-se-á liminar para desocupação em quinze dias, independentemente da audiência da parte contrária e desde que prestada a caução no valor equivalente a três meses de aluguel, nas ações que tiverem por fundamento exclusivo:

(...)

IX – a falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação no vencimento, estando o contrato desprovido de  qualquer das garantias previstas no art. 37, por não ter sido contratada ou em caso de extinção ou pedido de exoneração dela, independentemente de motivo. (Incluído pela Lei nº 12.112, de 2009)”.

O entendimento jurisprudencial quanto ao tema está sedimentado no sentido de ser imperativa a concessão da liminar de despejo quando presentes os seus requisitos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DESPEJO CUMULADA COM COBRANÇA. LOCAÇÃO RESIDENCIAL. TEMPORADA. AUSÊNCIA DEGARANTIAS LOCATÍCIAS. LIMINAR. ART. 59, IX DA LEI Nº 8.245/91. CAUÇÃO DO PRÓPRIO CRÉDITO. Se a hipótese fática é de contrato de locação que não apresenta nenhuma das garantias previstas no art. 37 da Lei de Locações, cabível a concessão da liminar para desocupação do imóvel, desde que prestada caução. Caução que pode consistir no próprio crédito a receber do locatário inadimplente. Conhecimento e provimento liminar do recurso” (Agravo de Instrumento nº 0013924‐ 54.2015.8.19.0000, Rel. Des. ROGÉRIO DE OLIVEIRA SOUZA, 22ª Câmara Cível, Julgamento em 08/04/2015).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DESPEJO. LIMINAR DEFERIDA COM BASE ART. 59, IX, DA LEI 8.245/91. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. AUSÊNCIA DE PURGA DA MORA NO PRAZO PREVISTO NO INCISO II DO ARTIGO 62 DA LEI 8.245/91. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC. ” - (Agravo de Instrumento nº 0002313‐41.2014.8.19.0000, Rel. Des. HELENO RIBEIRO P. NUNES, 5ª Câmara Cível, Julgamento em 10/02/2014).

Nesse caso, a liminar possui natureza de tutela de evidência, ou seja, consiste em um direito líquido e certo do locador, desde que preenchidos os únicos requisitos que são a ausência de garantia no contrato de locação e o depósito de caução equivalente a três meses de aluguel.

Ao proferir voto condutor no REsp 1.207.161/AL, o ministro Luis Felipe Salomão, do STJ, inclusive utilizando citação doutrinária da obra do ministro Luiz Fux, do STF, esclareceu que:

“(...) Não se vislumbra, nas hipóteses do art. 59, § 1º, da Lei do Inquilinato, antecipação de tutela fundada no risco de infrutuosidade da ação de despejo, razão pela qual, com arrimo na doutrina, entende-se que os casos a que faz alusão o mencionado dispositivo ‘são de tutela antecipada da 'evidência', porque neles se corporificam direitos líquidos e certos de o locador obter imediatamente a posse do imóvel locado (...)” (grifamos)

Aliado ao direito líquido e certo do locador à concessão da medida liminar de despejo no caso expressamente autorizado pela lei específica, na proteção aos direitos do locador, podemos ainda evocar o cabimento da tutela de urgência com base na regra geral prevista no artigo 300 do CPC.

Pela leitura fria e pela interpretação literal da Lei 8.245/91, verifica-se que a hipótese em comento, em que o contrato de locação está garantido por fiança, não poderia ser deferido o pedido liminar, exatamente porque, nas ações de despejo por falta de pagamento, a liminar somente deveria ser concedida quando o contrato de locação estiver desprovido de uma das garantias previstas pelo artigo 37 da mesma lei.

Contudo, realizando-se uma interpretação sistemática da Lei de Locações, com a leitura do CPC, sobretudo na parta em que dispõe acerca das tutelas de urgência, podemos observar que, apesar das limitações impostas pelo artigo 59, parágrafo 1º, inciso IX da Lei 8.245/91, é possível, sim, a decretação antecipada do despejo do locatário inadimplente, à guisa de tutela de urgência, regulamentada pelo artigo 300 do Código de Processo Civil, desde que preenchidos os requisitos legais para o deferimento dessa medida.

Ou seja, deve ser deferida a tutela de urgência nas ações de despejo por falta de pagamento, sempre que haja demonstração do risco de dano à parte, quando houver perigo de demora no provimento de mérito e, ainda, quando não houver risco de irreversibilidade da medida, nos termos do que dispõe o artigo 300 do CPC.

Consoante ensina Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, em Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante (7ª edição, Editora Revista dos Tribunais):

“em toda ação de conhecimento, em tese, é admissível a antecipação da tutela, seja a ação declaratória, constitutiva, (positiva ou negativa), condenatória, mandamental, etc. inclusive na ação de despejo. A providência tem cabimento, quer a ação de conhecimento seja processada pelo rito comum (ordinário ou sumário) ou especial, desde que verificados os pressupostos da norma sob comentário”.

É válido ressaltar que tivemos a chancela do STJ, que neste sentido já se pronunciou sobre a matéria:

“LOCAÇÃO. DESPEJO. CONCESSÃO DE LIMINAR. POSSIBILIDADE. ART. 59, § 1º, DA LEI N.º 8.245/94. ROL NÃO-EXAURIENTE. SUPERVENIÊNCIA DE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. NORMA PROCESSUAL. INCIDÊNCIA IMEDIATA.DETERMINAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO. APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE.

1. O rol previsto no art. 59, § 1º, da Lei n.º 8.245/94, não é taxativo, podendo o magistrado acionar o disposto no art. 273 do CPC para a concessão da antecipação de tutela em ação de despejo, desde que preenchidos os requisitos para a medida.

2. Ainda que se verifique a evidência do direito do autor, para a concessão da tutela antecipada com base no inciso I do art. 273 do CPC não se dispensa a comprovação da urgência da medida, tudo devidamente fundamentado pela decisão concessiva, nos termos do § 1º do mencionado dispositivo. A ausência de fundamentação acerca de todas as exigências legais conduz à nulidade da decisão.

3. Embora o acórdão recorrido careça de fundamentação adequada para a aplicação do art. 273, inciso I, do CPC, a Lei n.º 12.112/09 acrescentou ao art. 59, § 1º, da Lei do Inquilinato, a possibilidade de concessão de liminar em despejo por de "falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação", desde que prestada caução no valor equivalente a três meses de aluguel. Assim, cuidando-se de norma processual, sua incidência é imediata, sendo de rigor a aplicação do direito à espécie, para determinar ao autor a prestação de caução - sob pena de a liminar perder operância.

4. Recurso especial improvido” (STJ, REsp 1207161/AL, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 18/02/2011).

Ao inverso do que ocorre com a hipótese legal prevista pelo artigo da Lei de Locações, a hipótese de tutela de urgência prevista no artigo 300 do CPC abre ao julgador a análise da presença dos critérios objetivos e subjetivos, como forma de deferir ou não a medida.

Ademais, a urgência da medida antecipatória de tutela também se faz presente porque, a cada mês que se passa com a parte locatária no imóvel e sem pagar os aluguéis, aumenta-se o débito em prejuízo do credor, que, além de tolhido da posse direta do seu imóvel para nova locação, se encontra sem receber os seus frutos civis. Além disso, o acúmulo do débito também é evidentemente prejudicial ao fiador do contrato e ao próprio inquilino, sendo cada vez maior a sua dificuldade em efetuar o pagamento.

Nesse caso, deve ser observado se presente a probabilidade do direito invocado na inicial, com a comprovação da relação jurídica locatícia travada entre as partes e, ainda, se presente a prova de relevante atraso nas parcelas de aluguel a ensejar iminente prejuízo de difícil ou impossível reparação ao locador ou ao próprio fiador do contrato de locação.

Vale ressaltar que, até mesmo para o próprio inquilino e para o seu fiador, o deferimento da medida antecipatória de urgência se mostra prudente e necessária, porque impedirá o aumento exacerbado e incontrolado da dívida, que poderá lhes atingir o patrimônio de forma crucial em razão da injusta permanência do inquilino na posse do imóvel.

Por fim, importante ressaltar que não há risco de dano irreversível no deferimento do pedido ou irreversibilidade da medida, pois, uma vez intimada a parte ré, terá tempo suficiente para comprovar a purga da mora, o que poderá obstar a consolidação da liminar.

Por esses motivos, além do cabimento da medida liminar inaudita altera pars com natureza de tutela de evidência prevista na Lei de Locação, é também plenamente possível o cabimento da medida liminar com natureza de tutela de urgência, mesmo nos casos em que o contrato está calçado com alguma das garantias legais, por aplicação da regra geral prevista pelo artigos 300 do CPC, com leitura sistemática com o artigo 59, parágrafo 1º da Lei 8.245/91.

Luciana Cruz - Sócia do Vieira, Cruz Advogados.
Fonte: Revista Consultor Jurídico

MULTIPROPRIEDADE IMOBILIÁRIA NO BRASIL: ANTES NUNCA DO QUE TARDE?


No fim de 2018, foram promulgadas duas leis relacionadas com o mercado imobiliário. A primeira delas é a Lei n. 13.786, que regula o conteúdo dos contratos de aquisição de terrenos e unidades em edifícios ou condomínios de lotes, conferindo o direito de arrependimento na aquisição do imóvel em até sete dias a contar da data da assinatura do contrato, tanto no estande de vendas quanto fora da sede do incorporador. Tal dispositivo isenta de multa o incorporador imobiliário em caso de mora de até cento e oitenta dias a contar da data da entrega do imóvel, adotando-se entendimento jurisprudencial fixado no Recurso Especial n. 1.582.318-RJ do Superior Tribunal de Justiça, além de estabelecer o valor a ser restituído em caso de distrato ou inadimplemento contratual – o qual pode chegar a até 50% do que foi devidamente pago – quando a extinção desse contrato ocorrer ainda na fase de construção do edifício.

O segundo texto normativo, que entrará em vigor no dia 4 de fevereiro de 2019, nos termos do art. 1º da LINDB, é a Lei n. 13.777, a qual insere no Código Civil brasileiro a regulamentação da multipropriedade imobiliária. Essa nova espécie de condomínio, conhecido como “time-sharing” em inglês, “propriedad compartida” em espanhol, “multiproprieté” em francês e “multiproprietà” em italiano, consiste no uso e fruição de imóvel por determinado período de tempo ao longo do ano, em revezamento com outros multiproprietários. A multipropriedade imobiliária liga-se ao setor de turismo, razão pela qual vinha sendo regulada pela Deliberação Normativa n. 378/1997, da Embratur, sob a denominação de “sistema de tempo compartilhado em meios de hospedagem de turismo”.

Trata-se de alternativa à tradicional aquisição de imóveis em cidades litorâneas para veraneio (muito comum nos anos do século XX), os quais permanecem desocupados na maioria dos meses do ano, gerando despesas aos proprietários com contribuições condominiais e IPTU. Também serve a quem busca hospedagem em imóveis alugados, resorts e colônias de férias. Aliás, neste último exemplo, restava ao interessado a opção de ir nas épocas de baixa temporada ou, então, inscrever-se em sorteio de vagas nas de alta temporada, o que era frustrante para quem não tinha sido contemplado.

Agora, nestes dias em que vivemos, com custos de transação praticamente inexistentes, é possível acessar informações detalhadas sobre hotéis, casas, apartamentos e quartos no mundo inteiro – e as reservas são feitas com muita facilidade pela Internet. Isso sem falar na oferta de cruzeiros marítimos.

À vista disso, por que razão se deveria incentivar a multipropriedade imobiliária no Brasil mediante sua regulação no Código Civil?

É certo que cada pessoa possui liberdade para decidir quanto à melhor forma de desfrutar dos momentos de lazer. Todavia, algumas considerações precisam ser feitas acerca desse novo direito real derivado da propriedade.

A oferta de empreendimento instituído sob a forma de multipropriedade imobiliária sujeita-se aos arts. 30 e 31 do Código de Defesa do Consumidor. Contudo, não se vê comumente tal proposta ser apresentada nos meios de comunicação ou por e-mail. Oferece-se aos hóspedes ou turistas de determinada cidade que vierem a passar por perto do local cujos apartamentos estão sendo comercializados. É comum que os vendedores perguntem ao potencial comprador se está gostando do hotel ou da cidade em questão e, sendo positiva a resposta, oferecem a possibilidade de ser "proprietário" de um dos apartamentos do hotel para usá-lo por uma ou duas semanas ao longo de um ano. O turista, que não esperava por essa ideia – além de estar empolgado com o bem-estar provavelmente vivenciado durante as férias –, não está no melhor momento para refletir adequadamente sobre o que virá a adquirir.

Caso opte pela aquisição, passada a euforia, chegar-se-ão os boletos para pagamento das despesas mensais. É, na prática, nesse momento em que o consumidor perceberá o impacto do pagamento da contribuição condominial no orçamento familiar. Virão as despesas ordinárias e extraordinárias para a manutenção do empreendimento em bom estado de conservação e com mobiliário renovado. O período no qual terá acesso ao apartamento pode ser inconveniente, por exemplo, por coincidir com o período em que está trabalhando. As chances de o multiproprietário não desejar mais retornar ao imóvel adquirido são grandes, porque ninguém precisa passar férias no mesmo local como se fazia antigamente. Dificilmente se interessará em participar das assembleias condominiais. A rentabilidade que poderá ter ao alugar a multipropriedade no período a que lhe cabe não é garantida, uma vez que nem sempre haverá alguém interessado em hospedar-se no local nesse período.

A consequência é previsível: o multiproprietário acaba por requerer a desistência do contrato ou simplesmente deixa de pagar as prestações relativas ao imóvel. A este se aplicará a Lei n. 13.786: impossibilidade de restituição do valor pago a título de comissão do corretor de imóveis, pagamento das obrigações relacionadas ao imóvel eventualmente inadimplidas e perda de parte dos valores pagos a título de indenização ao incorporador do empreendimento.

Ao final, a fração da multipropriedade será comercializada com outra pessoa, que também poderá desistir do contrato pelos mesmos motivos do multiproprietário anterior. Destarte, a função social do contrato, a qual consiste, nesse caso, em proporcionar o acesso ao direito à propriedade ou à concretização do direito ao lazer, é violada reiteradamente.

Não pretendo afirmar aqui que deve ser proibida a multipropriedade imobiliária no Brasil, tampouco que se trata de algo ilegal - ao contrário, até foi inserida no Código Civil! Ademais, há quem realmente goste de retornar várias vezes a determinado hotel ou resort. Porém, creio que poucas pessoas têm informações suficientes sobre esse novo direito real. Caberá aos órgãos de defesa do consumidor e ao Ministério Público observarem como a oferta desse tipo de empreendimento é realizada no país, para que, no futuro, não se pense o seguinte acerca da multipropriedade imobiliária: “antes nunca do que tarde”.
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Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II-Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).
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Eduardo Tomasevicius Filho - Professor associado do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP.
Fonte: Revista Consultor Jurídico

CAIXA VENDERÁ 20% DE SUA CARTEIRA DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO


O presidente da Caixa Econômica Federal, Pedro Guimarães, decidiu vender cerca de 20% de sua monumental carteira de crédito imobiliário de R$ 440 bilhões para bancos brasileiros e estrangeiros. Para que os estrangeiros entrem neste jogo, no entanto, é preciso ainda de autorização do BC.

Fonte: O Globo

CVM EDITA NORMA SOBRE CRI E CRA E INFRAÇÃO EM FUNDOS


A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) editou, na sexta-feira, a instrução n 605, que altera regras das instruções 476, 521 e 555, que tratam da distribuição de Certificados de Recebíveis Imobiliários (CRI) ou do Agronegócio (CRA) em ofertas com esforços restritos e da infração grave na instrução de fundos de investimento e de classificação de risco de crédito.

A nova instrução limita as distribuições de CRIs e CRAs com esforços restritos àqueles emitidos por companhias securitizadoras registradas como companhias abertas.

A medida visa trazer maior transparência sobre o controle e monitoramento dos recebíveis que compõem os lastros desses certificados, incluindo a divulgação de informações periódicas sobre o desempenho dessas carteiras. Essas informações não são exigidas nas ofertas com esforços restritos realizadas por securitizadoras não registradas, o que poderia dificultar a supervisão dessas emissões, explica Antonio Berwanger, superintendente de desenvolvimento de mercado (SDM) da CVM.

Segundo Berwanger, a maioria das securtizadoras que faz oferta desses títulos já é registrada na CVM. Mas a autarquia buscou com a nova norma fechar a brecha para que as securitizadoras não registradas pudessem fazer emissão desses papéis.

A nova norma também incluiu o artigo 92 da instrução 555, que trata das normas de conduta de gestores e administradores de carteiras, entre as infrações graves, como a não observância da diligência desses agentes em relação aos fundos. “A ideia é que a CVM possa aplicar a pena máxima, que pode chegar à inabilitação do gestor e do administrador de atuar no mercado, em casos envolvendo a infração desse artigo”, diz Berwanger.

A CVM também incluiu novas hipóteses sobre infrações graves na Instrução 521, que trata da atividade das agências de rating. Entre as novas hipóteses estão o artigo 10, que trata da adoção de providências para evitar declarações falsas e a indução dos usuários a erros nas classificações de risco de crédito, e o artigo 15, que impõe que os relatórios de classificação de risco devem observar as metodologias da agência.

A CVM deixou de fora, a alteração sobre o limite de aquisição de valores mobiliários por fundos que possuam como cotistas Regimes Próprios de Previdência Social (RPPS), representando mais de 15% do patrimônio do fundo em ofertas não registradas. A autarquia resolveu esperar e verificar os efeitos das regras impostas pela resolução CMN n 4.695, que alterou aspectos com relação às aplicações dos recursos dos RPPS. “Vamos aguardar os efeitos da resolução do CMN e fazer nova avaliação para ver se ainda é necessário algum tipo de alteração da norma por parte da CVM”, diz Berwanger.

Fonte: VALOR ECONôMICO

sábado, 26 de janeiro de 2019

CRECISP E ABNT ESTUDAM POSSÍVEIS ACORDOS DE COOPERAÇÃO


Uma das principais etapas na negociação de um imóvel, a avaliação imobiliária é essencial para definir o preço justo da propriedade e tem grande influência no prazo para a conclusão do negócio.

Na emissão de um Parecer Técnico de Avaliação Mercadológica (PTAM), experiência e o conhecimento do mercado são fatores que contam muito e podem ser determinantes para o sucesso de uma transação. Quando o proprietário utiliza somente buscas na internet para definir quanto vale seu imóvel, certamente estará obtendo uma visão amadora e fora da realidade, pois somente um corretor especialista saberá avaliar com precisão e imparcialidade esse bem.

O PTAM é um documento que define o preço de mercado da propriedade imobiliária. Ao acompanhar o curso PROECCI – Programa de Educação Continuada para o Corretor de Imóveis, por exemplo, o profissional aprende a elaborar o PTAM e conhece os parâmetros que devem ser incluídos nos documentos de avaliação.

O CRECISP, por manter o PROECCI desde 2007 como o principal treinamento aos corretores para a avaliação imobiliária, preocupa-se em atualizar constantemente esse programa, estreitando as parcerias entre instituições que tenham a qualidade como objetivo final.

Por essa razão, na última semana, o presidente do Conselho, José Augusto Viana Neto, acompanhado de João Teodoro da Silva e Luiz Fernando Pinto Barcellos, respectivamente, presidente e vice-presidente adjunto de avaliações do Cofeci, reuniram-se na sede da ABNT, em São Paulo com os dirigentes da entidade. A intenção foi discutir um eventual convênio entre o Sistema Cofeci/Creci e a ABNT. Participaram do encontro o presidente em exercício do Conselho Deliberativo, Mário William Esper e o diretor de Relações Externas da Associação, Carlos Santos Amorim Jr.

Fonte: O Estado de S. Paulo

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PELO PAGAMENTO DO IPTU


De acordo com o artigo 34 do Código Tributário Nacional, o contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título. Além disso, o artigo 32 do Código Tributário Nacional estabelece que o IPTU tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel.

Ou seja: conforme rezam os citados artigos, o atual possuidor (promitente comprador) do imóvel é o responsável pelo pagamento do IPTU lançado sobre o imóvel, correto?

Segundo a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, não. Isso, pois o STJ reconheceu a legitimidade passiva, tanto do possuidor (promitente comprador) do imóvel, quanto do seu proprietário (promitente vendedor), pelo pagamento do Imposto Predial Territorial Urbano – IPTU no julgamento definitivo do mérito do Resp. 1.111.202/SP, Tema 122, STJ, DJe de 18.06.2009, e do REsp 1.110.551, DJe de 18.06.2009, em contratos de compra e venda não averbados na respectiva matrícula do imóvel.

Tal entendimento se baseia no artigo 1245, o qual dispõe que “transfere-se entre vivos a propriedade mediante registro do título translativo no Registro de Imóveis”. Nesta perspectiva, o §1º do mesmo artigo reza que “enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel”.

Além do mais, segundo esta linha em que o promitente comprador e o promitente vendedor são devedores solidários, o artigo 34 do Código Tributário Nacional atribui a condição de sujeito passivo do IPTU ao proprietário, ao titular do domínio útil ou ao possuidor do imóvel a qualquer título, de modo que cabe, ao município, optar entre o titular do domínio (nome constante do Registro de Imóveis) e o efetivo possuidor do bem, para fins de lançamento do tributo, já que, conforme se extrai de sobredito artigo, ambos são responsáveis solidários pelo respectivo recolhimento.

Assim, se o contrato celebrado entre particulares não tem o condão de transferir o domínio do bem, objeto da tributação aqui debatida (artigo 1.245,caput, e §1º, do Código Civil), conclui-se que ele não vincula a Administração Pública aos seus termos, pois ela não está obrigada a respeitar convenções particulares, nos termos do supracitado artigo 123 do CTN. Desta forma, ambos são responsáveis pela dívida tributária.

Todavia, como no Direito não há verdade absoluta, também há uma exceção ao REsp 1.111.202/SP e ao REsp 1.110.511/SP. O REsp 1.204.294/RJ consolidou conclusão diversa quando da ocorrência de hipóteses peculiares. Neste julgamento, o STJ concordou com o tribunal de origem, o qual entendeu que, ainda que o promitente comprador não seja o proprietário em virtude da ausência de registro da escritura de compra e venda no Cartório de Imóveis, ele o tornou em razão da usucapião, explicitando que "por força de promessa de compra e venda celebrada em caráter irrevogável e irretratável, com transmissão imediata da posse, lavrada no ano de 1979, devidamente averbada no competente cartório de registro de imóveis", sendo que, "de tão longínqua a data de formação do contrato, já se exauriu, há muito, o prazo da usucapião", razão pela qual deve ser afastada a responsabilidade do promitente vendedor.

Outros tribunais estaduais também entendem que, ocorrendo a propositura da execução fiscal contra quem não é titular ou possuidor do bem imóvel objeto da tributação, restam ausentes os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, devendo ser reconhecida a ilegitimidade passiva. Deste modo, a execução seria extinta, já que é inadmissível a substituição do polo passivo da ação, nos termos da Súmula 392 do STJ.

Em suma, a verdade é que ainda se discute muito quem seria o responsável pelo pagamento do IPTU nestes casos em primeira instância e em segunda instância. No entanto, via de regra, em consonância com o entendimento firmado por meio do REsp 1.111.202/SP e o REsp 1.110.511/SP, o promitente comprador e o promitente vendedor, de contratos de compra e venda não registrados na respectiva matrícula do imóvel, são responsáveis solidários pelo pagamento do IPTU que recai sobre o imóvel.

Octávio Augusto de Oliveira Costa - Graduado em Direito pela PUC-SP e associado do escritório Andrade, Lacaz & Vasconcelos Advogados.
Fonte: Revista Consultor Jurídico

sexta-feira, 25 de janeiro de 2019

COMO REGULARIZAR IMÓVEL DOADO PELA PREFEITURA


Frequentemente alguns Municípios doam imóveis de sua propriedade para algumas famílias, com o fim de que estabeleçam nestes imóveis suas moradias. Com estas doações, as famílias passam a morar nos imóveis e acreditam que a doação, por si só, não dependeria de iniciativas outras para a regularização desses imóveis.

Diante dessas doações, é importante que os interessados saibam se esta doação do Poder Público foi realmente realizada ou se haveria necessidade de outros procedimentos para a regularização desse imóvel. Isto porque caso não haja a correta regularização da propriedade do imóvel, não é possível que o interessado negocie este imóvel ou o transmita a seus herdeiros, tornando sua condição de possuidor extremamente precária. A falta da correta regularização, nestes casos, seria arriscada a ponto de o donatário (aquele que recebeu a doação) poder inclusive vir a perder este imóvel.

Desta forma, o presente artigo pretende tratar sobre como poderia o interessado regularizar a propriedade do imóvel recebido em doação pelo Município. Como de praxe, o assunto será abordado em tópicos para a melhor compreensão do leitor.

I - Qual o procedimento para a doação de um imóvel público a um particular?

A lei permite que um imóvel seja doado ao particular e para tanto alguns requisitos devem ser respeitados. Os requisitos são estipulados pelo próprio Município, tendo em vista que eles possuem autonomia para legislar em matéria local (art. 30, I, Constituição Federal). O que significa dizer que muito embora existam regras em lei federal para tanto, é preciso que sejam observadas as leis de cada município.

No entanto, com frequência os municípios estabelecem os seguintes requisitos:

a) Deve existir interesse público devidamente justificado (art. 17, Lei 8.666/93): o que significa dizer que o poder público não pode doar um imóvel a seu bel prazer, sem qualquer motivo. Deve haver um interesse público justificado.

b) Lei específica: Antes de se efetivar a doação, é necessário que o Município edite lei específica para tanto.

c) Procedimento licitatório (licitação): O procedimento de licitação está previsto na Lei nº 8.666/93 e deve anteceder a doação de imóveis. No entanto, em alguns casos este procedimento é dispensado, como por exemplo aquela doação com interesse público devidamente justificado.

d) Escritura Pública de Doação: A lei estabelece que deve haver a assinatura de escritura pública, título necessário para a transferência do imóvel por doação.

Colocados os requisitos acima, é oportuno dizer que o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais já se pronunciou a respeito do assunto, no julgamento da Consulta nº 700.280, veja-se:

“(...) os bens públicos, quaisquer que sejam, podem ser alienados, por meio de doação a particulares, desde que satisfeitas determinadas condições, tais como desafetação, se for o caso, autorização legislativa e, sobretudo, o reconhecimento de interesse público, pois, na Administração, não se faz o que se quer, mas apenas o autorizado em lei.”.

Com a leitura da decisão acima, observa-se a palavra "desafetação". Daí pode surgir uma outra dúvida. O que seria desafetação? Tema a ser tratado no tópico seguinte.

II - O que é desafetação?

Desafetação e afetação são termos que dizem respeito ao fim que está sendo dado ao bem. Se o imóvel está sendo usado para determinado fim público, se diz que ele está afetado. Lado outro, se o imóvel não está sendo utilizado para um fim público, ele está desafetado.

Caso o imóvel a ser doado esteja afetado, o poder público deve desafetá-lo previamente. Para tanto, existe um procedimento específico, que poderá ser tratado em um artigo específico, pois foge ao objetivo do presente artigo.

III - Como regularizar o imóvel doado?

Finalizadas as explicações acima, pergunta-se: Com a escritura pública o particular se tornar o proprietário do imóvel?

Não, não se torna seu proprietário. Observe que após a assinatura da Escritura Pública ela deve ser levada a registro no Cartório de Registro de Imóveis Competente. Se diz competente porque o cartório de registro de imóveis não pode ser de livre escolha do interessado. Deve ser aquele em que está registrado o imóvel.

Na prática, o interessado deverá levar a escritura pública para que seja registrada na matrícula do imóvel. O oficial de registro avaliará o título e se posicionará da seguinte maneira: ou ele a registrará, sem maiores dúvidas; ou devolverá uma nota de exigência ao interessado, solicitando outros documentos para o registro.

Caso haja exigência, o interessado poderá apresentar todos os documentos para o efetivo registro ou, discordando da posição do registrador, poderá discutir a questão de forma a argumentar seu ponto de vista. Isto deverá ser feito através de um procedimento chamado suscitação de dúvida. Procedimento este que poderá ser abordado com maiores detalhes em artigo específico.

IV - Pode haver complicação no procedimento de regularização?

O principal documento do imóvel é sua matrícula, um documento que fica arquivado no cartório de registro de imóveis. Com a leitura deste documento, é possível verificar um histórico do imóvel, quem foi seu primeiro proprietário e quem foram os proprietários seguintes, as doações e muitos gravames que possam incidir sobre o imóvel.

A sistemática dos cartórios exige que este histórico siga uma ordem cronológica. Em outras palavras, o imóvel deve primeiro pertencer ao proprietário A, ser passado ao B e só então ao C. Não se pode pular etapas. Tecnicamente isto se chama princípio da continuidade registral.

Um exemplo prático para melhor compreensão. Maria é proprietária de um imóvel e promete vendê-lo para Joaquim, através de um documento particular (contrato de promessa de compra e venda). Joaquim, que já está na posse do imóvel, pretende passar o imóvel para Douglas. Ao final, para que Douglas se torne o proprietário, antes é preciso que Maria faça uma escritura de compra e venda para Joaquim e que esta escritura seja registrada. O que fará com que a propriedade vá para Joaquim. Só então será possível que Douglas registre em seu nome.

Trazendo esta situação para a doação de imóvel pelos municípios, muitas vezes o Município tampouco chega a registrar em seu nome a propriedade do imóvel, o que faz com que o donatário (aquele que recebe o imóvel) tenha dificuldades na regularização deste imóvel.

Portanto, apesar de todo o procedimento estar previsto em Lei, na prática é fundamental que a documentação relativa ao imóvel seja analisada minuciosamente. Só assim será possível avaliar as dificuldades na regularização do imóvel.

Podem, ainda, surgir outras dificuldades. De forma que cada caso é ocorre de uma maneira.

V - É possível regularizar com a usucapião?

É pacífico o entendimento de que não pode o interessado adquirir um imóvel público através da usucapião. Este procedimento para regularizar imóveis pode até ser útil quando o bem não é público. O que não é o caso.

VI - Conclusão

O presente artigo não pretendeu esgotar os procedimentos relativos a doação de imóvel público, mas tão-somente estabelecer um norte para quem pretenda entender um pouco sobre a possibilidade de regularizar um imóvel desta natureza.

É sempre importante a consulta a um especialista na área para o estudo direcionado da documentação, pois no direito cada caso possui suas especificidades. Não há uma solução única que possa ser deliberadamente aplicada a toda e qualquer situação.

Fellipe Duarte - Advocacia e Consultoria Jurídica.
Fonte: Blog do autor.

quinta-feira, 24 de janeiro de 2019

A FACULTATIVIDADE DA ATA NOTARIAL NA USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL


Neste modesto artigo, decorrente de um trabalho anterior [1], apresentaremos justificativas para demonstrar a facultatividade da ata notarial como documento de prova no processo de usucapião extrajudicial.

1. Do processo de registro da usucapião extrajudicial

Esta nova atribuição aos Oficiais de Registro de Imóveis trouxe muitas inovações no campo epistemológico da natureza das serventias extrajudiciais, principalmente no que tange, a permissão legal do Oficial de Registro reconhecer direitos de um fato naturalmente litigioso.

Essa reflexão se dá pela função notarial e registral de promover a manutenção da paz social nas relações jurídicas, tendo como pressuposto o consenso entre as partes, a vedação da prática de atos nulos, atos ineficazes no mundo jurídico ou ainda aqueles que possam originar um litígio.

O art. 216-A e seguintes da lei 6.015/73, permitiu que a serventia registral competente da situação do imóvel, seja a responsável direta pelo reconhecimento do pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, processando-se diretamente todos os atos perante a fé pública do Oficial, o qual poderá inclusive realizar audiências de instrução e conciliação.

No processo de usucapião extrajudicial, o Oficial do Registro de Imóveis, não apenas analisará os requisitos do pedido, mas também verificará as declarações das partes e testemunhas, em claro prejuízo à fé pública notarial.

Nesta nova atribuição, o Oficial não qualificará um título, mas sim, o confeccionará durante o processo, e de forma imprópria, usurpando a imediação “notarial” na apuração da verdade real manifestada pelas partes de forma exclusiva e direta, como o faz na esfera judicial, pelo juiz de direito, no convencimento da verdade.

Assim, foi-se o tempo, em que o registrador, ao qualificar o título que lhe era apresentado, examinava, apenas seus aspectos formais [2] ou extrínsecos [3-4].

Pensamos que fez mal o legislador atribuir ao Registrador o poder de convencimento jurisdicional da usucapião, pela impropriedade existente entre as serventias extrajudiciais e o Poder Jurisdicional de reconhecer um direito naturalmente conflituoso.

2. Da ata notarial stricto sensu

Como dito em outro trabalho [5], de todos os atos notariais protocolares de competência exclusiva do Tabelião de Notas, a ata notarial é protagonista de várias exceções principiológicas do Direito Notarial, como por exemplo, ser o único ato, em que não se analisa o conteúdo, em decorrência de sua natureza jurídica de ato-fato jurídico, visto pelo plano da eficácia, cuja característica principal ser a narração de fatos, independentemente de serem jurídicos ou não, do qual fazem parte pessoas ou coisas.

Clique aqui e confira a íntegra do artigo.
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1 CAMBLER, Everaldo Augusto; BATISTA, Alexandre Jamal; ALVES, André Corvelli (Coord.). Estatuto fundiário brasileiro: comentários à Lei n. 13.465/17. (Série Coleção Direito Privado em Debate) – São Paulo: Editora IASP, 2018, Tomo I.
2 Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo. Apelação Cível: 9000004-16.2012.8.26.0210 relator Des. Elliot Akel, j. 3.3.2015. Acesso em 4 junho 2015.
3 Sentença da 1ª Vara dos Registros Públicos de São Paulo. Processo: 000973/81, julgado pelo Juiz de Direito Narciso Orlandi Neto em 28.10.1981. Acesso em 4 junho 2015.
4 Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo. Apelação Cível: 0909846-85.2012.8.26.0037 relator Des. José Renato Nalini, j. 7.3.2013. Acesso em 4 junho 2015.
5 KIKUNAGA, Marcus Vinicius, Ata Notarial e seus benefícios na perpetuidade da prova. In Provas no novo CPC, 1ª ed. São Paulo: Instituto dos Advogados - IASP, 2007, p. 252.
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Marcus Kikunaga - Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade Metropolitana de Santos (UNIMES); especialista em Direito Notarial e Registral pela Escola Paulista de Direito (EPD); professor de cursos de extensão e especialização em Direito Imobiliário, Notarial e Registral e de cursos Preparatórios para concursos de delegações notariais e de registro; coautor do Manual de Prática Imobiliária, Notarial e Registral da Editora Lex Magister (147 fascículos semanais entre 2010 e 2013); coautor da obra Provas no Novo CPC da Editora IASP; coautor da obra Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores – Direito Civil – vol. 6, Tomo II, da Editora RT; presidente da Comissão de Direito Notarial e Registros Públicos da OAB/SP triênio 2016/2018; membro da Comissão dos Novos Advogados e da Comissão de Direito Imobiliário do Instituto dos Advogados de São Paulo - IASP. Membro do Conselho Editorial da Revista Científica da Escola Superior de Advocacia. Advogado.
Fonte: Migalhas Edilícias

CARACTERIZAÇÃO DO CONDOMÍNIO DE LOTES E DISTINÇÃO DE SEMELHANTES


Este breve escrito sobre o condomínio de lotes, dividido em duas partes, decorre de honroso convite da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo, coordenada pelos ministros do Superior Tribunal de Justiça Luis Felipe Salomão, Antônio Carlos Ferreira e Humberto Martins e pelos professores Ignácio Maria Poveda Velasco, Otavio Luiz Rodrigues Junior, José Antônio Peres Gediel, Rodrigo Xavier Leonardo e Rafael Peteffi da Silva. Agradecido pelo privilégio de participar desta coluna, espero que este artigo possa contribuir, de alguma forma, para a compreensão de um tema tão complexo.

Nesta primeira publicação, busca-se traçar as características fundamentais do condomínio de lotes, distinguindo-o de figuras semelhantes, como o loteamento de acesso controlado e o condomínio edilício de casas. Muitos utilizaram expressões como “condomínio especial” ou “condomínios assemelhados” para aludir, por exemplo, ao loteamento de acesso controlado, o que gera confusão, pois o loteamento de acesso controlado não é condomínio edilício.[1]

Assim, pode-se partir de uma definição inicial e sucinta do condomínio de lotes para, na sequência, comparar esta figura com o condomínio edilício de casas e com o loteamento de acesso controlado. Condomínio de lotes é uma modalidade de condomínio edilício, portanto, caso de comunhão pro diviso: há verdadeiro condomínio sobre as áreas comuns e propriedade exclusiva sobre as unidades autônomas que, no caso, são os lotes. Trata-se, portanto, de “condomínio sem construção”, que dá ao adquirente maior liberdade para a construção de sua casa. A Lei 13.465/2017 permitiu expressamente, pela primeira vez em âmbito nacional, a instituição do condomínio de lotes, introduzindo no Código Civil o artigo 1.358-A.

I. Condomínio edilício de casas ou de apartamentos

O condomínio edilício é caracterizado, essencialmente, pela presença de áreas de propriedade comum e áreas de propriedade exclusiva (artigo 1.331, CC/02). Pontes de Miranda fala em “comunhão pro diviso”, e explica, quanto à aparente contradição da ideia de comunhão que não é comum, que “comunhão pro diviso é apenas abreviação, como veremos, de ‘comunhão no terreno e nas partes indivisas do edifício e mais dependências, e não-comunhão nas partes pro diviso’”.[2]

A verdadeira necessidade do condomínio edilício nos edifícios de apartamentos é bastante evidente. Por haver unidades autônomas superpostas em planos horizontais,[3] sobre um mesmo e único terreno, é clara a necessidade de comunhão sobre o terreno e sobre as demais áreas comuns, notadamente sobre a área de passagem para as vias públicas.[4] No condomínio de casas não existe esta dificuldade “natural”, o que gerou polêmicas quanto às possibilidades de sua instituição.

A previsão legal do condomínio edilício de casas se limita ao singelo artigo 8º da Lei 4.591/64, que alude às “unidades autônomas que se constituírem em casas térreas ou assobradadas”. José Afonso da Silva afirmou que este dispositivo foi criado para “possibilitar o aproveitamento de áreas de dimensão reduzida no interior de quadras, que, sem arruamento, permitam a construção de conjuntos de edificações, em forma de vilas, sob regime condominial”.[5] Portanto, a figura se voltaria a imóveis de difícil aproveitamento. Contudo, a lei federal não criou restrições deste teor, de modo que muitos condomínios fechados de grandes dimensões foram criados.

II. Parcelamento do solo. Loteamento e desmembramento

Traçadas estas linhas gerais sobre o condomínio edilício de casas, passa-se à análise do loteamento, principalmente do loteamento de acesso controlado. Quanto ao loteamento, muitas vezes toma-se a parte pelo todo (parcelamento), sendo necessário conceituar as diferentes modalidades de parcelamento do solo, notadamente o loteamento e o desmembramento, regulados pela Lei 6.766/1979, que disciplina o parcelamento do solo para fins urbanos.[6]

Nessas duas formas de parcelamento, haveria “subdivisão de gleba em lotes”, sendo que no loteamento haveria abertura de novas vias de circulação, ou pelo menos ampliação/modificação das vias existentes (artigo 2º, §1º), enquanto no desmembramento haveria “aproveitamento do sistema viário existente” (§2º). Na síntese de Hely Lopes Meirelles, o desmembramento é modalidade de parcelamento “sem atos de urbanização”, enquanto o loteamento constitui “meio de urbanização”.[7]

Essencial para o objetivo deste artigo é a noção de lote. Lote é “o terreno servido de infraestrutura básica” (artigo 2º, §4º). Nas palavras de José Afonso da Silva, é “a porção de terreno com frente para logradouro público em condições de receber edificação residencial, comercial, institucional ou industrial. Lotes são, pois, unidades edificáveis”.[8] A noção de gleba, após o veto ao §3º do artigo 2º da Lei 6.766/79, é obtida por exclusão em relação ao conceito de lote: é o “terreno que não foi objeto de parcelamento aprovado”.

III. Loteamento de acesso controlado

Passando-se à análise do loteamento “fechado”, deve-se destacar, de início, que é um loteamento como outro qualquer. O que ocorre, apenas, é que por questões de segurança, o município autoriza (por ato precário) que o loteamento seja murado, e que se implemente um controle de acesso. Por se tratar de verdadeiro loteamento, nos termos do artigo 22 da Lei 6.766/79, as vias, praças e demais áreas públicas e equipamentos urbanos passam, com o registro do parcelamento, ao domínio do município.

Com o loteamento, a gleba única deixa de existir, transformada que foi em diversos lotes, além das vias de circulação e áreas públicas mencionadas. Mas ocorre uma “reversão das áreas de domínio público a uma associação formada por proprietários de lotes, que passa a ser responsável pela sua manutenção e, via de consequência, passa a controlar o acesso ao loteamento, por meio de muros e cercas”.[9] A Lei 13.465/2017 dispôs sobre o assunto, permitindo que qualquer pessoa tenha acesso ao local, desde que devidamente identificada (“acesso controlado”).[10]

Note-se, portanto, que o loteamento de acesso controlado não se confunde com o condomínio edilício de casas, a despeito da possível aparência no mundo dos fatos. O condomínio tem regulação legal quanto ao síndico, à cobrança da cota condominial, etc. Já no loteamento os moradores têm de criar uma associação, com os diversos problemas daí decorrentes (sobretudo o “direito de não se associar” dos proprietários dos lotes).[11] Apesar das diferenças evidentes, quando houver compatibilidade, a doutrina recomenda a aplicação das regras sobre condomínio a estas figuras assemelhadas, como se extrai do Enunciado 89 da I Jornada de Direito Civil do CJF.[12]

IV. Condomínio de lotes

Eis que surge em nosso Direito, entre o condomínio e o loteamento, o condomínio de lotes. Como o nome indica, trata-se de condomínio edilício, mas, diferentemente do condomínio de casas, tem como unidades autônomas apenas lotes: portanto, é um condomínio edilício sem construção, como advogava Gilberto Valente da Silva, em artigo de 1995.[13] A discussão sobre a possibilidade ou não de um condomínio sem construção, antes da Lei 13.465/17, será analisada na segunda parte deste artigo: entender a discussão que existia é fundamental para uma compreensão mais profunda do condomínio de lotes.

Também será necessário analisar mais detidamente a ligação do condomínio de lotes com a noção de loteamento. Pergunta-se: se o condomínio de lotes é um condomínio e, portanto, propriedade privada dos condôminos, seus lotes (unidades autônomas) precisam estar de acordo com as exigências da Lei 6.766/79? Esta lei proíbe, por exemplo, loteamentos em terrenos alagadiços ou com declividade superior a 30%, impõe um tamanho mínimo aos lotes e, sobretudo, impõe a transmissão gratuita de boa parte da “gleba” para o município.

O condomínio de lotes não permitiria que os empreendedores escapassem das exigências da Lei 6.766/79? Não poderia fazer com que surgissem gigantescos “guetos privados” dentro das cidades, prejudicando a mobilidade urbana? Muitos juristas, como José Afonso da Silva e também os membros da Corregedoria Geral de Justiça de São Paulo apresentaram tais preocupações. Tais questões, e muitas outras, serão analisadas na segunda parte desta coluna, na próxima semana, novamente na coluna Direito Civil Atual.

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II-Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM)
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[1] É por isso mesmo que há, no loteamento “fechado”, a necessidade de se criar uma associação de moradores. O Enunciado 89 da I Jornada de Direito Civil CJF/STJ alude a “condomínio assemelhado”: melhor seria que falasse em “figuras assemelhadas ao condomínio”. Cf. nota 12, infra.

[2] PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, tomo XII, 1971, p. 144. Na p. 145 recomenda: “em verdade, mais acertado é conservarmos as expressões clássicas: comunhão pro diviso, comunhão pro indiviso; porque não é a comunhão que é divisa, ou indivisa; o que é diviso é exatamente onde se excetua a comunhão e comunhão pro indiviso refere-se a comunhão de tudo” (§ 1.304, 1).

[3] Expressões como “condomínio horizontal”, “propriedade horizontal”, “condomínio vertical”, etc., devem ser evitadas, por não haver consenso em sua utilização. Embora os edifícios de apartamentos se liguem ao fenômeno da “verticalização das cidades”, são divididos pelas lajes em “planos horizontais sobrepostos”, enquanto o condomínio de casas é dividido em planos verticais.

[4] Em conformidade com o artigo 1.331, §4º, do CC/02: “Nenhuma unidade imobiliária pode ser privada do acesso ao logradouro público” (cf. também o §2º).

[5] SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. 6.ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 347 (n. 61).

[6] Sobre o parcelamento para fins rurais, cf. MUKAI, Toshio; ALVES, Alaor Caffé; LOMAR, Paulo José Villela. Loteamentos e desmembramentos urbanos: comentários à Lei n. 6.766/79. 2. Ed. São Paulo: Sugestões literárias, 1987, p. 2. A doutrina e a legislação local costumam fazer alusão também ao chamado “desdobro de lotes”, por vezes tratado como caso de desmembramento de pequena monta, simplificado.

[7] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 16.ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 569 (3.6).

[8] Direito Urbanístico Brasileiro, cit., 2010, p. 334.

[9] Autos n. 2014/00141294 da CGJ-TJSP, p. 301, em que ainda se pode ler: “a reversão é feita através de permissão ou concessão de uso, a título precário, pelo Município”. Esta decisão contou com a participação dos Desembargadores Vicente de Abreu Amadei, Francisco Eduardo Loureiro e Claudio Luiz Bueno de Godoy.

[10] A lei incluiu um §8º no artigo 2º da Lei 6.766/79.

[11] A liberdade de associação em sua vertente negativa (direito de não se associar) serviu de base ao julgamento do RE 432.106, pelo STF, e dos Recursos Especiais 1.280.871 e 1.439.163, pelo STJ, todos sobre cobranças efetuadas por associações de moradores em loteamentos de acesso controlado.

[12] “O disposto nos arts. 1.331 a 1.358 do novo Código Civil aplica-se, no que couber, aos condomínios assemelhados, tais como loteamentos fechados, multipropriedade imobiliária e clubes de campo”.

[13] O advogado Gilberto Valente da Silva, falecido em 2003, foi juiz titular da 1ª Vara de Registros Públicos de São Paulo de 1972 a 1980. Quanto ao artigo Condomínio sem construção, encontra-se na obra: JACOMINO, Sérgio (Coord.). Estudos de direito registral imobiliário – XXII Encontro dos oficiais de registro de imóveis do Brasil - 1995. Porto Alegre: SAFE, 1997, pp. 211-228.

Gustavo de Revorêdo Pugsley - Doutorando em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP. Especialista em Direito Imobiliário e em Direito Notarial e Registral.
Fonte: Revista Consultor Jurídico