domingo, 31 de março de 2013

DICAS DE LOCAÇÃO



Palestrante: Marina Maria Bandeira de Oliveira

SEGURO DÁ SOLUÇÃO PARA GARGALOS E IMPERFEIÇÕES NA CONSTRUÇÃO DE IMÓVEIS NO BRASIL

 
Projetos totalmente inadequados para construções; falta de acompanhamento técnico apropriado durante a obra; e cobertura apenas parcial do seguro tradicionalmente comercializado no Brasil para esse tipo de situação, que, na prática, não resguarda os interesses e direitos de quem adquire o imóvel. Esses são os pilares nos quais se sustenta um cenário que, na maioria das vezes, afeta principalmente as camadas da população de menor poder aquisitivo. 
 
Nos últimos dias, foram publicados pela imprensa vários relatos de sonhos da casa própria que, literalmente, se desfizeram com as chuvas de verão. Em comum, o fato de boa parte desses moradores ser oriunda de áreas de risco e ter apostado no programa Minha Casa, Minha Vida. 
 
Este problema poderia ser resolvido com a contratação de um seguro comum no mercado internacional, que prevê acompanhamento técnico durante a construção, com o objetivo de apontar eventuais falhas estruturais ou de projeto. No Brasil, por enquanto, apenas a Essor Seguros oferece esse tipo de seguro, chamado de Seguro Decenal. Um seguro que cobre pelo período de dez anos os prejuízos originados dos danos estruturais em qualquer tipo de construção, como exemplo Incorporações imobiliárias, fábricas, aeroportos, shoppings, portos, sejam públicos ou privados, desde que decorrentes de erro cometidos na construção.
 
“O foco precisa ser a qualidade da construção, protegendo o usuário e/ou consumidor final. O Seguro Decenal garante a estrutura do imóvel, evitando episódios lamentáveis como os que vêm ocorrendo nos últimos dias em Niterói, onde imóveis antes mesmo de serem entregues apresentaram rachaduras estruturais e tiveram que ser demolidos. O custo social e econômico destas verdadeiras catástrofes poderiam ter sido evitados. E o maior aliado da construção civil para que estes episódios não ocorram são os seguros que desenvolvemos. Cabe ao consumidor começar a exigir das Incorporadoras e construtoras e checar antes da compra se as construtoras fizeram estes seguros. Só assim, ele terá certeza de que está adquirindo um imóvel com qualidade e sem problemas estruturais”, ressaltou o diretor-executivo da seguradora, Fábio Pinho. 
 
Outro seguro da Essor é o “O Seguro Garantia de Entrega de Obra", desenvolvido em parceria com a Câmara Brasileira da Indústria da Construção (CBIC), é totalmente diferente, pois o objetivo principal é a proteção ao consumidor e o cumprimento do objeto a ser segurado”, afirma o executivo, Fábio Pinho.
 
Ele lamenta o fato de o seguro tradicional cobrir menos de um quinto do valor de construção. “Não podemos dizer que isso é seguro. É, na verdade, uma indenização financeira aos bancos, que são os únicos a se protegerem com esse produto.", adverte.
 
Proteção ao consumidor
 
Segundo Fábio Pinho, o Seguro Garantia Imobiliário oferecido pelas seguradoras no mercado, principalmente para projetos sociais de Minha Casa Minha Vida, “infelizmente não cobrem absolutamente nada”. Não cobrem o cumprimento do prazo proposto pela construtora, nem tampouco que a edificação será entregue aos consumidores. Isto se deve ao fato que a apólice oferecida pelas seguradoras somente cobrem um percentual ínfimo do valor de construção, que não passa de 20%, ou seja, na falência de uma construtora, as seguradoras indenizarão os adquirentes dos imóveis em até 20% do custo de construção. “Se o valor a ser empenhado na obra for maior que isto, as seguradoras preferem devolver o dinheiro pago, fazendo com que os consumidores não tenham os seus sonhos de casa própria realizados", concluiu o executivo.
 
Fonte: Vania Absalão

LOCAÇÃO: O PROBLEMA DOS PARÁGRAFOS1º. E 2º. , DO ARTIGO 12, DA LEI 8.245/91


"Art.12. Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução da união estável, a locação residencial  prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel. Parágrafo 1º Nas hipóteses previstas neste artigo e no art.11, a sub-rogação SERÁ comunicada por escrito ao locador e ao fiador, se esta for a modalidade de garantia locatícia. Parágrafo 2º O fiador poderá exonerar-se das suas responsabilidades no prazo de 30 (trinta) dias contado do recebimento da comunicação oferecida pelo sub-rogado, ficando responsável pelos efeitos da fiança durante 120 (cento e vinte) dias após a notificação ao locador."

Pelo menos quanto ao fiador, a não comunicação, pelo sub-rogado, parece implicar no direito da recusa da fiança, pelo garantidor, e na eventualidade de uma ação de execução do contrato, pelo locador, e para o recebimento dos alugueres.  A questão, no entanto, parece “tormentosa”, e já que a garantia do contrato se presta ao locador e não ao locatário. Noutras palavras, o locador não pode ser prejudicado, no contrato, e pela inação do locatário. Pensar diferente implica estímulo, ao sub-rogado (e eventualmente em consórcio com o próprio fiador), e para que simplesmente não cumpra a determinação do suso parágrafo primeiro, e já que o resultado seria, então, a recusa legal da garantia, pelo fiador, e tudo em detrimento do manifesto prejuízo do locador.

Sendo muitos os aspectos relacionados com a questão, raciocinemos o seguinte: a fiança é uma garantia de caráter pessoal. Ou seja, se estabelece de pessoa para pessoa. O fiador se dispõe avalizar fulano, mas isso não significa que esteja disposto avalizar beltrano. Pouco importa a relação existente entre fulano e beltrano. O fato do fiador “abraçar” a um, não significa, e não pode significar que também queira necessariamente “abraçar” o outro. Isso observado, parece restar claro (acerca dos §§ 1º e 2º, do artigo 12) e que uma vez não cientificado, o fiador, estaria ele legalmente autorizado recusar a garantia, notadamente se já desde o início o locatário se apresentou “solteiro”. Assim, eventualmente citado – numa ação de despejo do imóvel c.c. cobrança de alugueres e demais encargos – uma vez surpreendido, o fiador, e pela notícia da morte ou do abandono do locatário, poderá ele (ao menos em tese) recusar a garantia e sob o argumento de que: [1] a fiança tem caráter pessoal; o aval que apresentou era em razão do fulano e não do beltrano; jamais seria fiador do beltrano etc; [2] o seu direito não foi respeitado, e já que o indivíduo “remanescente” (o sub-rogado) não lhe comunicou coisa alguma e na forma do que dispõe o § 1º, do artigo 12, da lei de locação. Ora; tendo ele 30 dias para livrar-se do encargo da fiança, uma vez desrespeitado o DEVER de comunicação, pelo “novo locatário”, estaria ele completamente isento e de qualquer responsabilidade no contrato.

Resta a inevitável pergunta: estabelecendo a fiança um vínculo personalíssimo entre as partes (fiador e locatário), então porque o garantidor, a despeito do direito de desistência que lhe é reconhecido no parágrafo segundo, do artigo 12, ainda permaneceria responsável, no contrato, por mais 120 dias, e em razão de uma pessoa com quem certamente jamais tratou coisa alguma? Noutras palavras, porque o garantidor ficaria vinculado a um estranho? A resposta parece evidente e se afina com o entendimento de que a fiança se presta garantir o locador! Com efeito, para mais nada se presta a fiança e que não seja dar garantia e tranquilidade para o dono do imóvel! Logo, ainda que a fiança estabeleça um vinculo absolutamente pessoal entre as partes – fiador e locatário, e mesmo diante do direito assegurado pelos §§ 1º e 2º, do artigo 12, o fiador não poderá simplesmente “saltar” do contrato, abandonando o senhorio do prédio à sua própria sorte, pouco importando, no caso, tenha sido ou não cientificado da mudança do locatário.

Deveras, raciocinando a fiança como uma garantia para o locador (e já que o locatário não precisa de garantia alguma), seria um absurdo deixar o proprietário do imóvel falando sozinho e porque o fiador não foi comunicado pelo locatário. Vem daí o entendimento e de que mesmo que o sub-rogado não comunique o fiador acerca da sub-rogação, ainda assim ficará o garantidor responsável e pelo pagamento dos aluguéis e demais encargos da locação.

De fato, é preciso separar o problema que existe entre o fiador, o sub-rogado e o locatário, e daqueloutro entre o fiador e o dono da coisa. É claro que diante da inação do indivíduo remanescente no imóvel (tocantemente cumprir o DEVER de comunicação do parágrafo primeiro, do artigo 12),  o fiador poderá exigir, uma vez prejudicado, a competente reparação e contra não só àquele que permaneceu no prédio, mas também quanto àquele que se retirou do negócio (o locatário) e sem nada lhe avisar. Agora; diante do locador este fato não importa coisa nenhuma (salvo hipótese que mencionaremos adiante),  e porque conforme apresentamos antes, sendo a fiança uma garantia para o dono da coisa, não se lhe pode prejudicar o fato da ausência da comunicação ao fiador e pelo novo inquilino. Sendo assim, na eventualidade da ação de cobrança dos alugueres, ainda que o juiz verifique ausente o cumprimento do DEVER da comunicação (§ 1º, art.12), e pelo sub-rogado, DEVERÁ o magistrado, e sem nenhuma dúvida, condenar (também) o fiador e para que cumpra a obrigação da paga, pena de que responda – o garante – com os seus bens pessoais.

Há, no entanto, o outro lado da medalha. Imaginemos que locador conhecia o fato da mudança do locatário. Desinteressado, permaneceu em silêncio e porque afinal de contas a lei diz obrigação pelo sub-rogado (parágrafo 1º, do artigo 12), estando a locação, de qualquer forma, garantida e pelo fiador do contrato. Neste caso, assim defendo, DEVERÁ o juiz liberar o fiador que não foi cientificado da mudança, posto que em nome dos princípios da probidade e boa-fé (artigo 422, do Código Civil), o proprietário jamais poderia silenciar assunto do mais absoluto interesse do garantidor. Ora; nutrindo todos um desejo comum e relacionado com a satisfação do negócio, não se há emprestar agasalho ao locador, em detrimento do mais absoluto prejuízo do fiador, notadamente quando ausente providência tão simplória e da comunicação ao garante do contrato. (até mesmo por e-mail)

Observe que o parágrafo segundo, do supracitado artigo 12, esclarece que o DEVER da comunicação recai na pessoa do sub-rogado. Então não há obrigação expressa – ao menos nesta lei – e do cumprimento da comunicação, ao fiador, e pelo senhorio do imóvel. Ocorre que a fiança é assunto fundamental para o contrato da locação mas também o é (e senão mais) para o próprio garantidor do negócio. Consabido são os efeitos nefastos decorrentes da inadimplência do locatário e para o garante do contrato. Eis que o artigo 412 do Código Civil reafirma matéria relacionada com os Princípios Gerais do Direito, fixando o seguinte: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.” Sem nenhuma dúvida o normativo alcança todo e qualquer contrato – o de locação inclusive. Regra elementar de conduta, a ninguém é dado o direito de locupletar-se da boa-fé alheia. Sendo assim, e, especialmente diante do traço da pessoalidade da fiança, não pode o locador, diante do conhecimento da troca do locatário, silenciar comunicação fundamental ao garante do contrato (tanto assim a dicção dos §§ 1º e 2º, do artigo 12 da lei de locações), notadamente porque providência simplória e cujo único objetivo mira possibilitar ao fiador – frente o desconhecido – a decisão de se retirar ou não do contrato. E muito embora o silêncio do locador não se afigure exatamente má-fé, restará a constatação inegável e do desequilíbrio contratual entre as partes, vista do privilégio de uma informação relevante não só para o negócio, mas também para o próprio fiador, e cujo domínio inadmissível apenas em mãos do locador.

Por último, cumpre bem enxergar a dinâmica das relações familiares e a infindável estruturação dos casais, ponderando, após, e como isso interfere no aval do fiador. Dados os enormes riscos da fiança, o fiador não pode ser surpreendido, por exemplo, e por um relacionamento amoroso de última hora do locatário. Imagine que o locatário, solteiro, no curso do contrato da locação, estabeleça união estável com um companheiro do mesmo sexo, passando a residir ambos e no imóvel objeto do contrato. Ora; o fiador não pode se imiscuir na vida privada do seu avalizado. Claro que não! Por outro lado, resta inconcebível que o locatário se retire do imóvel (por morte, separação ou mesmo até determinação judicial), e em detrimento disso o fiador permaneça compromissado no negócio - solidário perante um completo estranho. Não à toa a previsão legal da comunicação e para oportunizar a manifestação do garante. Então o juiz deverá, certamente, pois, bem administrar duas situações muito embora parecidas, completamente distintas. Se o sub-rogado não comunicar o fiador (e a despeito dos parágrafos primeiro e segundo, do artigo 12, da lei 8.245/91), nem por isso o locador deverá desamparado, respondendo o garante, ainda assim, e pelo aval que emprestou ao contrato de locação.  Nesta hipótese, ao fiador restará apenas o direito de regresso, ou seja, a indenização, pelo sub-rogado, pelo antigo locatário, ou até mesmo por ambos, e dos prejuízos que experimentou com o negócio da fiança. CONTUDO, se o locador conhecia o fato da sub-rogação, e ainda assim permaneceu em silêncio perante o fiador, ocultando informação do mais absoluto interesse do devedor solidário, uma vez executado o contrato, o juiz deverá liberar o fiador, atento não só ao desrespeito da comunicação, pelo sub-rogado, mas também e em razão do disposto no artigo 412 do Código Civil – dever de probidade e boa-fé, pela parte de todos, o locador inclusive.

Autor: Marco Antonio Ribeiro Janeiro 
Fonte: JurisWay   

EUA: RECUPERAÇÃO DO MERCADO IMOBILIÁRIO PERMANECE INTACTA


As vendas de novas moradias para uma única família nos Estados Unidos caíram mais do que o esperado em fevereiro, após forte alta no mês anterior, mas ganhos estáveis nos preços sugerem que a recuperação do mercado imobiliário permanece intacta.

O Departamento do Comércio informou que as vendas recuaram 4,6 por cento, para uma taxa anual de 411 mil unidades segundo dados ajustados sazonalmente. A queda no mês passado ocorreu depois de um salto de 13,1 por cento em janeiro.

Economistas consultados pela Reuters esperavam que as vendas caíssem para 422 mil unidades no mês passado.

O preço médio de venda de uma nova moradia aumentou 3,0 por cento, para 246.800 dólares, com alta de 2,9 por cento ante um ano atrás.

Fonte: EXAME.com

PEQUIM E XANGAI ADOTAM MEDIDAS PARA DESAQUECER O MERCADO IMOBILIÁRIO


Os governos municipais de Pequim e de Xangai revelaram hoje planos detalhados para desaquecer os mercados locais de imóveis depois de o governo central da China ter anunciado no início do mês um novo plano regulatório para o setor imobiliário, informa a agência estatal de notícias Xinhua.

Em Pequim, a partir de agora, adultos solteiros com registro de residência permanente que nunca compraram imóveis na cidade antes poderão adquirir apenas um apartamento, segundo o anúncio.

Em Xangai, os bancos estão proibidos de financiar compras de imóveis para moradores locais que já tenham pelo menos duas casas ou apartamentos em seu nome.

As duas cidades também anunciaram restrições a desembolsos para a compra de um segundo imóvel e se comprometeram a implementar um imposto de 20% sobre ganho de capital com venda de propriedade. As informações são da Dow Jones.

INFLAÇÃO DOS IMÓVEIS NA COLÔMBIA CRIA TEMOR DE BOLHA IMOBILIÁRIA


A forte alta dos preços dos imóveis na Colômbia, que em 2012 tiveram uma inflação de 11,33%, cria o temor de uma eventual bolha imobiliária em um dos países da América Latina em que o setor da construção mais cresceu nos últimos anos. 

Esse alerta foi dado na semana passada pelo Banco da República depois que o Departamento Administrativo Nacional de Estatística (Dane) divulgou que o Índice de Preços da Habitação Nova (IPVN, sigla em espanhol) aumentou 11,33% no ano passado. Apesar de o aumento ser uma estimativa média, os casos que causaram maior nervosismo entre os diferentes setores econômicos do país foram em cidades como Barranquilla, no litoral do Caribe e onde os preços subiram 11,26 %; Bogotá, com aumento de 12,78%; e Bucaramanga, no nordeste do país, com 24,09%. Uma boa parte dos críticos da tese que a Colômbia estaria às portas de uma bolha imobiliária, levantada pelo próprio Banco da República, acredita que esta inflação corresponde à falta de terrenos urbanizáveis. Mas o banco emissor, em um relatório divulgado nesta semana, deixou claro que "a Colômbia pode estar experimentando uma bolha de preços dos imóveis". Além desse alerta oficial, basta uma olhada nas páginas de anúncios classificados dos jornais nas vitrines dos escritórios imobiliários em Bogotá para ver esse "boom" nos preços.

O metro quadrado pode chegar aos 7 milhões de pesos (cerca de R$ 7,5 mil) em regiões do norte da capital colombiana e nas áreas mais exclusivas um apartamento custa o dobro de um equivalente em Miami. O estudo do Banco da República relata que esta bolha "pode estar associada com o período de expansão ampla do crédito vivido recentemente pela Colômbia". Além disso, o presidente da Associação Nacional de Instituições Financeiras (Anif), Sergio Clavijo, falou de um aumento "artificial (dos preços), situado em 30% reais acima de sua média histórica". 

Outros setores consideram que estes alertas são exagerados, como a presidente da Câmara Colombiana de Construção (Camacol), Sandra Forero, que explicou, após conhecer os dados do Dane, que o negócio de imóveis no país é seguro e que os seus preços são regidos pela relação entre a oferta e a demanda. Sandra atribuiu a alta de preços ao fato de que "não existem terrenos urbanizáveis", uma tese também confirmada por Eduardo Pulecio, gerente de informação cadastral do distrito de Bogotá, que também acrescentou que o aumento "faz parte dos índices normais e não é incomum". 

Os setores diretamente envolvidos na construção negam com veemência a ideia de bolha imobiliária, apesar de essa possibilidade estar presente na boca de todos, especialmente daqueles que buscam uma moradia e acham que os preços estão acima do valor real. Em recente entrevista à Agência Efe, o presidente do banco BBVA na Colômbia, Óscar Cabrera, afirmou que "existem uma série de cautelas relativas ao mercado de hipotecas, o que torna bastante difícil e improvável que o mesmo processo" que ocorreu na Espanha e nos Estados Unidos "se repita na Colômbia". Cabrera explicou que as remodelações legais introduzidas após a crise econômica na Colômbia entre 1998 e 2000 "permitiram que o sistema financeiro não ficasse fora da equação do que está acontecendo nos aumentos de preços". Naqueles anos, a Colômbia sofreu uma de suas piores crises financeiras e teme hoje o risco de uma nova crise, enquanto observa a construção de novos edifícios em todas as cidades do país. 

Fonte: Albert Traver. Bogotá (EFE)

sábado, 30 de março de 2013

DA EXIGÊNCIA DO ITBI NO CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL



Sumário. 1. Introdução. 2. Do entendimento do Supremo Tribunal Federal. 3. O ITBI na legislação vigente. 4. Do contrato de promessa de compra e venda de imóvel e da ocorrência do fato gerador. 5. Da impossibilidade de exigir duas vezes o tributo quando a propriedade se consolidar nas mãos do promitente-comprador. 6. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

Trata-se de análise da incidência tributária do ITBI nos casos de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, diante de recente acórdão publicado pelo Supremo Tribunal Federal, que confirmou o enunciado da Súmula nº 82 da Corte.

II. DO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Em 23 de fevereiro de 2007 o Supremo Tribunal Federal publicou acórdão com o seguinte teor:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. NÃO-INCIDÊNCIA DO ITBI. 1. Controvérsia decidida à luz de normas infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 2. A celebração de contrato de compromisso de compra e venda não gera obrigação ao pagamento do ITBI. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI-AgR 603309 / MG - MINAS GERAIS, Rel. Min. EROS GRAU, T2, Julgamento: 18/12/2006)
Assim, decidiu a Corte que a celebração de contrato de compromisso de compra e venda não é fato gerador de ITBI. Tal acórdão repete entendimento que havia sido consolidado através do seguinte enunciado:
SÚMULA Nº 82 - SÃO INCONSTITUCIONAIS O IMPOSTO DE CESSÃO E A TAXA SOBRE INSCRIÇÃO DE PROMESSA DE VENDA DE IMÓVEL, SUBSTITUTIVOS DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO, POR INCIDIREM SOBRE ATO QUE NÃO TRANSFERE O DOMÍNIO.
Ocorre que referida súmula foi editada em 1963, sob a vigência da Constituição Federal de 1946, que previa a incidência de ITBI nos seguintes casos:

Art 19 - Compete aos Estados decretar impostos sobre:
I - propriedade territorial, exceto a urbana;
II - transmissão de propriedade causa mortis;
III - transmissão de propriedade imobiliária inter vivos e sua incorporação ao capital de sociedades;
(...)

Ou seja, a redação do texto constitucional à época somente previa a incidência tributária de ITBI nos casos de transmissão da propriedade e de sua incorporação ao capital de sociedades.

3. O ITBI NA LEGISLAÇÃO VIGENTE

A Constituição Federal de 1988 ampliou as hipóteses de incidência do ITBI, estabelecendo o seguinte:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
A norma é repetida na legislação de São José dos Campos, que assim dispõe:
Art. 155. O Imposto sobre Transmissão "Inter Vivos" de Bens Imóveis tem como fato gerador (art. 1º da Lei nº 3.444/89):
I - a transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso;
a) de bens imóveis
b) de direitos reais sobre bens imóveis;
II - a cessão de direitos relativos à aquisição de bens imóveis;
Parágrafo único. Consideram-se bens imóveis, para efeito de incidência, aqueles assim definidos na lei civil, por natureza ou por acessão física.
Portanto, a legislação vigente diz que são três os fatos geradores do ITBI: (1) transmissão de bens imóveis, (2) transmissão de direitos reais sobre bens imóveis e (3) cessão de direitos reais à aquisição de imóvel.
Assim, verifica-se de plano que é possível incidência tributária em momento anterior à efetiva transmissão da propriedade, diante das duas últimas hipóteses.

4. DO CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL IRRETRATÁVEL E DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR

O acórdão do Supremo Tribunal Federal acima mencionado estabeleceu que a celebração do contrato de compromisso de compra e venda não gera obrigação de recolhimento do ITBI. De fato, a mera celebração do contrato, por si só, e não é fato gerador do ITBI.
Ocorre que esse contrato, enquanto não quitado, poderá ser registrado em cartório, em ato posterior à sua celebração. Nesse momento, o acordo gerará ao adquirente direitos reais sobre o imóvel.
Tal entendimento, que durante longa data era fruto de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, passou a ser fonte formal de direito com a vigência do Código Civil de 2002.
Art. 1.225. São direitos reais:
(...)
VII - o direito do promitente comprador do imóvel;
Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.
Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.
Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.
A promessa de compra e venda é contrato preliminar que atribui ao promitente comprador a perspectiva de proprietário, gerando ao promitente vendedor a obrigação de outorgar escritura de compra e venda no momento do pagamento integral do preço.
Assim, identificam-se três situações distintas quanto ao contrato de compromisso de compra e venda: (1) a celebração do contrato e seu aperfeiçoamento com a assinatura das partes, (2) o seu registro, quando não quitado, no Cartório de Registro de Imóveis, criando direitos reais para o adquirente e, (3) a quitação da promessa e a efetuação da escritura definitiva, operando a efetiva transmissão da propriedade.
A primeira hipótese não gera dúvidas porque não transmite qualquer direito real e nem mesmo a propriedade.
A terceira hipótese também não gera dúvidas quanto à incidência tributária: uma vez quitado o contrato, o promitente comprador ao efetuar a escritura definitiva adquirirá o próprio imóvel, operando sua efetiva transferência, nos termos do art. 1.245 do Código Civil. Nesse caso, o fato gerador é a transmissão da propriedade.
Ocorre que não só a efetiva transferência da propriedade é fato gerador de ITBI, mas também a transferência de direitos reais sobre o bem e a cessão de direitos reais à sua aquisição. Assim é que expressiva parte das legislações municipais prevê a incidência tributária nos casos de uso, usufruto e enfiteuse, que são direitos reais.
O Código Civil de 2002 elevou, expressamente, o direito do promitente comprador à categoria de direito real, quando o contrato for registrado no Cartório de Registro de Imóveis.p>
Ementa: CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RECOLHIMENTO. ITBI. CESSÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL SEM CLÁUSULA DE ARREPENDIMENTO. NOVA SISTEMÁTICA DO CÓDIGO CIVIL. 1. PELA NOVA DOGMÁTICA DO CÓDIGO CIVIL (ART. 1225, VII), O DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR DE IMÓVEL, AGORA, CARACTERIZA-SE COMO DIREITO REAL, E A SUA CESSÃO, CONSEQÜENTEMENTE, CARACTERIZA-SE COMO CESSÃO DE DIREITOS REAIS, NA DOGMÁTICA DO INCISO II, DA LEI DISTRITAL N. 11/88, DISPOSITIVO NÃO ALCANÇADO PELA AIL 838-6/98, COMO BEM DESTACADO PELA D. PROCURADORIA DE JUSTIÇA. 2. RECURSO DESPROVIDO. (TJDF –APELAÇÃO CÍVEL 20040110279824APC DF - Órgão Julgador : 1ª Turma Cível - Relator : SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Publicação no DJU: 02/08/2005 Pág. : 91)
Assim, o registro do contrato de compromisso de compra e venda, ainda não quitado, por transferir ao adquirente direitos reais sobre o imóvel gera a obrigação tributária de recolhimento do imposto municipal, não sob o fundamento de transmissão da propriedade, mas sim de transferência de direitos reais sobre o imóvel.
Até que se efetive o registro do contrato no cartório competente, ainda não ocorreu a transferência de direitos reais sobre o imóvel.
O contrato registrado transferirá direitos reais e, após sua quitação, com a lavratura da escritura definitiva, estar-se-á diante da transferência do próprio imóvel. Em qualquer das situações, somente será possível a tributação após o efetivo registro, nos termos da legislação civil.
Assim, a promessa de compra e venda, por si só, enquanto não registrada, não é fato gerador de ITBI, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal no acórdão acima mencionado. Porém, ainda que não quitado, vindo o contrato a ser registrado no cartório competente haverá a incidência do tributo, diante da transferência ao adquirente de direito real sobre o imóvel.
Nesse sentido a jurisprudência de diversos tribunais do País:
Ementa: TRIBUTO - ITBI - Município de Itaquaquecetuba - Pretensão dos impetrantes a que a autoridade se abstenha de cobrar ITBI de promessas de venda de lotes não registradas. Insurgência contra a denegacão da segurança - Caracterização do fato gerador só com o registro imobiliário dos instrumentos - Recurso provido. (TJSP - Apelação Com Revisão 6933925600,Rel. Erbetta Filho, 1ª Câmara – 1º TAC , DJ 30.11.2007)
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO ITBI - IRREVOGABILIDADE E IRRETRATABILIDADE DO PACTO. Cuidando-se de contrato de compra e venda, mas com cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade, há que ser exigido o ITBI para registro do pacto no cartório de imóveis. (TJMG – 1.0024.04.392732-6/001(1) – Rel. Wander Marotta, DJ 23.02.2006)
Ementa: DECLARAÇÃO DE DÚVIDA - REGISTRO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. EXIGÊNCIA DE APRESESENTAÇÃO DO COMPROVANTE DO PAGAMENTO DE ITBI. - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU NA ÍNTEGRA. RECURSO DESPROVIDO. (TJRJ - 2005.001.11493 – APELACAO - DES. EDSON SCISINIO DIAS - Julgamento: 01/12/2005 - DÉCIMA QUARTA CAMARA CIVEL)
Não há na doutrina ou na jurisprudência qualquer questionamento sobre a incidência do ITBI quando do registro dos demais direitos reais, como nos casos de uso e usufruto. Assim, uma interpretação lógica determina que o direito real do promitente comprador, por conferir-lhe muito mais poderes sobre o bem do que qualquer outro direito real, com muito mais razão permitirá a tributação.
Enquanto não registrada, a mera promessa de compra e venda não produz qualquer efeito tributário, porque a conclusão lógica afasta a incidência do tributo nos casos de transmissão de direitos obrigacionais. No caso do compromisso de compra e venda nem poderia ser de outra forma, haja vista a impossibilidade fática de se fiscalizar e apurar o que seria o crédito tributário.
Somente no momento registro do contrato, quitado ou não, é que surge o fato gerador, seja pela transferência do próprio bem imóvel, seja pela transferência de direitos reais sobre ele. È no momento do ingresso do contrato no registro de imóveis que o compromisso ganha contornos de direito real, permitindo a incidência do tributo.
Portanto, verifica-se que a exigência de ITBI sobre o contrato de promessa de compra e venda, no momento de seu registro, está de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal e com a legislação vigente, por se tratar de hipótese de incidência expressamente prevista na Constituição Federal de 1988.

5. DA IMPOSSIBILIDADE DE EXIGIR DUAS VEZES O IMPOSTO QUANDO A PROPRIEDADE SE CONSOLIDAR NAS MÃOS DO PROMITENTE-COMPRADOR

O Código Tributário Nacional determina que na aplicação da legislação tributária, ausente disposição expressa, a autoridade competente para sua aplicação utilizará a analogia, os princípios gerais de direito tributário, os princípios gerais de direito público e a equidade, sucessivamente.
Assim é que, dentre os princípios gerais de direito tributário, está o postulado da razoabilidade. Ainda que não expresso na Constituição Federal de 1988, sua aceitação no ordenamento jurídico como princípio implícito é pacífica tanto na doutrina como na jurisprudência.
(...) TRIBUTAÇÃO E OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. - O Poder Público, especialmente em sede de tributação, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. - O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. - A prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte. É que este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelo Estado. (ADI-MC-QO2551 / MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno, DJ 20.04.2006)
Nas palavras de LUIS ROBERTO BARROSO:
O princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça. (...) É razoável o que seja conforme a razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6 ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 224.)
Tendo o contribuinte recolhido o imposto no momento do registro do contrato de promessa de compra e venda, e vindo o mesmo, após o pagamento do preço integral, a adquirir a propriedade plena do imóvel, não se demonstra razoável exigir novo recolhimento, porque os fins pretendidos pela norma já foram atingidos.
Assim, uma vez registrado o contrato de promessa de compra e venda, ainda não quitado, caso o promitente-comprador venha a efetivar a quitação, não poderá ser exigido novo recolhimento do mesmo contribuinte, porque os direitos foram consolidados na mesma pessoa.

6. CONCLUSÃO

Conclui-se, portanto, que a legislação vigente determina a incidência do ITBI no momento do registro de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, nos termos do estabelecido na Constituição Federal de 1988 e conforme o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal.
E a incidência tributária se dá não pela transferência da propriedade, mas sim pela transmissão dos direitos reais que incidem sobre o imóvel, ainda que não haja a outorga de escritura definitiva.
 
Autor: Diogo Fontes dos Reis Costa Pires de Campos
Procurador do Município de São José dos Campos.Especialista em Direito Processual Constitucional pela Universidade Católica de Santos - UNISANTOS.Especialista em Direito Processual Penal pela Universidade Católica de Santos - UNISANTOS. Especializando em Direito Tributário Empresarial pela Fundação Armando Álvares Penteado - FAAP.Membro da Comissão de Incentivos Fiscais e do Grupo de Análise de Incentivos Fiscais da Prefeitura Municipal de São José dos Campos.
Fonte: Revista Jus Navigandi

sexta-feira, 29 de março de 2013

TV COFECI: ORGULHO DE SER CORRETOR


A INFLUÊNCIA DA INTERNET NA DECISÃO DE COMPRA DE IMÓVEIS


O contexto de quem precisa vender imóveis
Vender bem – e vender rápido – é a meta de todos que estão envolvidos no processo de comercialização de imóveis, direta ou indiretamente. Realizar este desejo, no entanto, é um desafio permanente.

Se é fato que o mercado imobiliário vem de um histórico recente de crescimento inédito e calorosamente comemorado, também é verdade afirmar que a euforia ficou no passado e que, em contrapartida, a competição está mais acirrada, desde lá.  Mais oferta, mais disputa pela atenção do comprador. Hoje, já com um distanciamento lúcido da euforia vivenciada antes de 2012 e com a expectativa de crescimento acomodando-se em níveis mais realistas, a palavra-chave é “otimizar”.  ou perder competitividade. 

O contexto de quem quer comprar um imóvel
Quem busca um imóvel, hoje, tem muitas opções disponíveis.  Além dos bairros mais conhecidos e tradicionais, há novas regiões sendo desenvolvidas e apresentando intensa atividade e proliferação de ofertas, entrando na batalha pela atenção e pela preferência do comprador. 

Onde – e como – a Internet entra, neste cenário
Então vamos ligar as pontas, integrar os dois contextos: o consumidor tem um cardápio variado à sua disposição, com muitas opções de estilo, categoria, tamanho, localização, qualidade, preço e condições de pagamento;  as incorporadoras e imobiliárias, por sua vez, precisam fazer o cliente olhar para os seus produtos, que estão dispersos nesse extenso menu, junto com toda a concorrência.

O que fazer?  Como “gritar” para chamar a atenção?  Como manter a atenção?  Onde gritar, para não ter apenas o eco como retorno.  Como converter a atenção em venda?  As perguntas são estas.  E as respostas, passam – definitivamente – pela Internet.

Os processos de comunicação, divulgação, vendas e relacionamento, foram profundamente modificados pelos novos hábitos de consumo, pesquisa e interação com as ofertas.   Não dá para vender bem no Século 21, só com as ferramentas do Século 20.

A imagem abaixo é de 2009, mas ilustra bem a diferença entre ontem e hoje e, se você ainda não tinha pensado nisso, também serve pra mostrar o quanto já está atrasado…
Propaganda nos anos 80 x Propaganda hoje

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As pessoas passaram a “frequentar” lugares virtuais, como o Facebook, o Google, o YouTube, citando alguns dos mais visitados, hoje, em vez de ter apenas contato físico com a propaganda, como em jornais e revistas, ou mesmo vendo televisão ou um outdoor, na rua.

Logo, não faz sentido seguir alocando toda a verba de comunicação, ou quase toda, apenas nos canais tradicionais.  Ainda mais quando estivermos falando de determinados públicos ou situações específicas.  Por exemplo: para os brasileiros, a Internet já é a segunda maior fonte de informação, estando à frente do rádio, jornal e revista.  E para os jovens de até 25 anos (compradores de imóvel, nos próximos anos?), ela já é a primeira(fonte: Censo 2010, F/Nazca – F/Radar 7a Edição e Ibope NetRatings).
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Fonte: Pesquisa F/ Radar – 11a edição, da agência FNazca em parceria com o DataFolha 

E, no processo de decisão de compra de um imóvel, um comprador da Classe B, por exemplo, gasta 65% do seu tempo de pesquisa de imóveis, buscando online.  E 35%, offline. (fonte: pesquisa Google Think Real Estate, 2011).  Estes percentuais compreendem toda a atividade online, incluindo as visitas aos sites das incorporadoras e imobiliárias.  E a conclusão, óbvia, é que os respondentes visitam mais os sites do que as instalações físicas das empresas.
Google_real_estate
Para o mercado imobiliário, o fato relevante que estes números comprovam é que a Internet está consolidada como o principal meio de busca de informações para quem procura um imóvel.  Sendo esta a realidade, sua oferta deve estar presente no maior número possível de canais online.  Não ter a oferta na Internet, pode significar estar automaticamente excluído das opções de compra de quem está pesquisando.  Por outro lado, atuar na Internet é operar uma equação com muitas variáveis.  Use todas as que sua verba permitir, cada qual com seu devido peso, e influencie seus públicos em diferentes momentos e atividades da sua rotina.

Imagine sua marca presente nos canais mais acessados por seu público: a) Visitou o Facebook, lá está um banner da sua empresa, divulgando um imóvel; b) Acessou um portal de notícias, viu novamente a oferta; c) Pesquisou o tipo de imóvel que deseja, em um buscador, e sua empresa está bem posicionada e aparece também nos links patrocinados; d) Pesquisou novamente, agora em um classificado de imóveis, e, novamente, é impactado por sua oferta; e) Acessou o YouTube e viu novamente…  Enfim, a ideia é esta: estar presente, onde for possível e vantajoso estar.

mix de marketing existe também no digital.

E já que falei apenas da Internet, até aqui, é importante a ressaltar que a integração das mídias online e offline é um aspecto crucial para a obtenção de melhores resultados.  Afinal, um indivíduo é impactado por diversas mídias, físicas e digitais, ao longo do dia.  Apesar disto, é aqui que a maioria falha, fazendo apenas adaptações do impresso para o digital, e, o pior, ignorando o poder da complementaridade entre as mídias, abrindo mão dos resultados que ações casadas podem proporcionar.

Finalizando, temos o fator envolvimento.  Sites e HotSites podem e devem ser mais do que informativos.  Devem ser atrativos, envolventes, sedutores.  Os HotSites, mais especificamente, existem justamente para este fim: seduzir, encantar, envolver.  E os sites, devem ter mais do que o básico.  Devem ter informação relevante, ótimas fotos e imagens, em bom tamanho.  As Redes Sociais, por sua vez, são relacionamento puro.  Utilize-as para criar aproximação com seu público.

Estimule o diálogo.  Escute.  Responda.  Interação é uma palavra-chave para o envolvimento.  É isto que as pessoas esperam das empresas, hoje.

Autor: Ricardo de Bem - Sócio-diretor da Divex – Internet gerando valor, diretor da ABRADi-RS (Associação Brasileira das Agências Digitais – RS) e escreve regularmente sobre Internet e Marketing Digital.
 
 
 

quarta-feira, 27 de março de 2013

IGP-M DE MARÇO DE 2013


O Índice Geral de Preços - Mercado (IGP-M) desacelerou para 0,21% em março na comparação com uma alta de 0,29% registrada em fevereiro, informou nesta quarta-feira a Fundação Getúlio Vargas (FGV). 

Entre os três indicadores que compõem o IGP-M, o Índice de Preços por Atacado (IPA-M) subiu 0,01% em março, depois de um aumento de 0,21% no mês anterior. O Índice de Preços ao Consumidor (IPC-M) variou 0,72%, contra alta de 0,30% em fevereiro; já o Índice de Preços ao Consumidor (INCC-M) avançou 0,28% em março, após alta de 0,80%.

A variação acumulada do IGP-M em 2013 é de 0,43%, enquanto a taxa acumulada em 12 meses até março é de 8,06%.

PROPOSTA PERMITE VENDA DIRETA DE IMÓVEIS RETOMADOS POR INADIMPLÊNCIA


Projeto dispensa leilão de imóvel de até R$ 80 mil retomado pela Caixa e ocupado por outro morador que tenha interesse em comprá-lo.

A Câmara analisa proposta que permite a venda direta de imóveis residenciais financiados que foram retomados por instituições financeiras públicas de crédito em razão de inadimplência. Pela proposta, instituições como a Caixa Econômica Federal poderão dispensar a licitação e vender diretamente essas casas e apartamentos a seus ocupantes, a preço de mercado. A medida está prevista na no Projeto de Lei 1541/11, do deputado licenciado Luiz Otavio (PA), que limita esse benefício aos moradores de imóveis de até R$ 80 mil.

O autor do projeto explica que a lei hoje determina que esses imóveis sejam vendidos por meio de leilões. “O projeto de lei cria um procedimento simplificado e rápido para a venda desses imóveis, preservados os interesses patrimoniais das instituições envolvidas”, disse.

De acordo com o projeto, só poderá ocorrer a venda direta se o ocupante comprovar que pagou todos os encargos devidos durante o período de ocupação anterior à operação. Caso a ocupação tenha sido informal, ou seja, sem contrato com a instituição proprietária, o comprador deverá pagar uma taxa de ocupação pelo período anterior à venda. A taxa corresponderá a 0,4% do valor total de avaliação do imóvel por mês. “O objetivo dessa medida é impedir que o procedimento simplificado venha a incentivar mutuários atuais e futuros a deixarem de honrar seus compromissos”, disse Luiz Otavio.

Prazos
Pela proposta, o ocupante terá 30 dias após a retomada do imóvel para informar à instituição proprietária o seu interesse na compra. Após a informação, a instituição terá outros 30 dias para comunicar ao ocupante o preço e as condições de venda do imóvel.

Depois dessa etapa, o ocupante terá mais 30 dias para concretizar todas as ações e atender a todos os requisitos necessários para a compra. Esse prazo valerá para vendas à vista ou a prazo.

Ou seja, no caso de novos financiamentos, o ocupante terá 30 dias para preencher todos os requisitos cadastrais e de renda necessários. Caso esses prazos não sejam cumpridos, o ocupante perderá o direito à compra direta do apartamento ou casa.

Tramitação
A proposta, que tramita de forma conclusiva, será analisada pelas comissões de comissões de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.

Fonte: Ag. Câmara de Notícias

Nota do Editor:
Clique no link abaixo e conheça o inteiro teor da proposta:

CENTRAL DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO ONLINE


A Serasa Experian lançou uma ferramenta que fornece acesso, pela internet, à base de informações de todos os cartórios de registro de imóveis do Estado de São Paulo. 

Segundo a empresa, o instrumento tem o objetivo de facilitar a consulta a imóveis que serão financiados ou oferecidos como garantia. A solução deverá agilizar cerca de 250 mil financiamentos imobiliários que ocorrem por ano no Estado.

Batizada de Central de Crédito Imobiliário, uma de suas principais utilidades deve ser a verificação de impedimentos em imóveis que servem de garantias hipotecárias ou serão alienados dentro de contratos de financiamentos. A ferramenta também permitirá aos clientes da Serasa a visualização e o monitoramento da matrícula do imóvel registrado em qualquer cartório do Estado; a obtenção da certidão da matrícula imobiliária; e a localização de propriedades e seus donos.

A Serasa pretende ainda lançar, em breve, uma ferramenta adicional para a checagem de indisponibilidades de bens vetados por autoridade judicial. "Estamos colocando na mesma ferramenta informações sobre o comprador, o vendedor e e imóvel", afirmou Ricardo Loureiro, presidente da Serasa.

Fonte: Info

terça-feira, 26 de março de 2013

REGULARIZAÇÃO DAS PENDÊNCIAS DOCUMENTAIS NO MOMENTO DA VENDA DO IMÓVEL



Palestrante: Fatima Diniz Castanheira
Graduada em Direito pela Fundação Eurípides Soares da Rocha - Marília e especializada em Direitos dos Contratos pelo Centro de Extensão Universitária - CEU. Trabalha com advocacia preventiva e análise de documentação imobiliária.

DA (IN)EXIGIBILIDADE DA ESCRITURA PÚBLICA NOS NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS


 

Resumo: O presente artigo tem por objetivo tecer considerações concernentes à imprescindibilidade da escritura pública nos negócios jurídicos imobiliários. Documento dotado de fé pública, a escritura pública é lavrada em notas pelo tabelião e faz prova plena de seu conteúdo. Por gerar inegável segurança jurídica a forma pública constitui o modo mais eficaz na validação dos negócios jurídicos imobiliários, independentemente do valor do imóvel envolvido na negociação.

INTRODUÇÃO
O presente trabalho propõe uma reflexão acerca da importância da formalização dos negócios envolvendo direitos reais sobre imóveis através do instrumento público, estudando o art. 108 do Código Civil e as demais disposições excepcionais da lei que dispensam a lavratura da escritura pública, fazendo um alerta para os riscos que podem advir dessa opção.
Na tentativa de demonstrar a segurança jurídica proporcionada pela forma pública o trabalho faz uma abordagem geral sobre a escritura pública e sobre todas as suas repercussões.
Para um melhor entendimento do tema também é examinado o instrumento particular e a sua utilização em negócios jurídicos imobiliários, revelando as conseqüências da regularização do imóvel através deste caminho.
Por fim, o artigo culmina na análise das vantagens da celebração do negócio jurídico imobiliário através de escritura pública detalhando os inúmeros benefícios que da sua utilização podem advir às partes e ao negócio.
 
1. DA ESCRITURA PÚBLICA
1.1. Considerações Iniciais
O tabelião de notas possui uma atividade exclusiva e única que é especialmente regulada pelo artigo 7º da Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994, conhecida como a Lei dos Notários e Registradores e dispõe das seguintes atribuições:
Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade:
I – lavrar escrituras e procurações públicas;
II – lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados;
III – lavrar atas notariais;
IV – reconhecer firmas;
V – autenticar cópias.
Parágrafo único. É facultado aos tabeliães de notas realizar todas as gestões e diligências necessárias ou convenientes ao preparo dos atos notariais, requerendo o que couber, sem ônus maiores que os emolumentos devidos pelo ato.”
Dentre as várias atividades enumeradas no texto da lei consta a prerrogativa privativa de lavrar escrituras públicas (inciso I), que constitui uma das principais atividades realizadas pelo Tabelionato de Notas. A escritura corporifica o instrumento utilizado para formalizar a vontade das partes em transferir e receber a propriedade imóvel, tornando tal ato oficial e público, gerando assim publicidade e segurança ao que as partes pretendam dar forma jurídica.
A partir da regra estabelecida no art. 104 do Código Civil que determina que o negócio jurídico requer para sua validade “forma prescrita ou não defesa em lei” (inciso III), observa-se que a sistemática da atual legislação inspirou-se na forma livre, o que significa dizer que a validade da declaração de vontade somente necessitará de forma especial quando explicitamente a norma legal exigir e o art. 107 do Código Civil corrobora essa orientação afirmando que: “A validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente exigir”.
Seguindo essa orientação, apenas excepcionalmente o ato deverá respeitar uma determinada forma, restando a liberdade de escolha entre o instrumento particular ou público para os demais casos.
Assim, esse instrumento que pode ser público ou particular representa o “veículo criador de um ato ou negócio” (VENOSA, 2009, p. 643), enquanto o instrumento público é criado por oficial público, o instrumento particular elaborado por profissional privado vale como prova dos negócios jurídicos caso a lei não exija forma especial.
De qualquer modo, o instrumento público, por ser excepcional, é apenas imprescindível para realizar negócios jurídicos quando há determinação legal, pois não havendo o instrumento particular bastará como prova do negócio jurídico realizado.
Referidas considerações são fundamentais para abordar a liberalidade atribuída pelo art. 108 do Código Civil, uma vez que se pretende analisar a possibilidade de lavratura de instrumentos particulares nos negócios jurídicos imobiliários e suas consequências, partindo do pressuposto que enquanto a escritura pública traduz segurança jurídica para as partes, o instrumento particular pode trazer vários riscos ao negócio.
 
1.2. O Artigo 108 do Código Civil
Dispõe o art. 108 do Código Civil:
“Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.”
Como se denota, o texto legal determina a realização da escritura pública para validar os negócios jurídicos que visam constituir, transferir, modificar ou renunciar direitos reais sobre imóveis. A obrigatoriedade, entretanto, restringe-se aos imóveis cujo valor seja superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. Referida exigência apenas se impõe no caso de não existir outra disposição legal em sentido contrário.
Observa-se, assim, o estabelecimento de uma forma única que não pode ser substituída por outra, passando a ser a escritura pública, nesses casos, a maneira exclusiva de validar alienações imobiliárias, já que a realização por outro meio invalida o negócio jurídico.
Poder-se-ia, neste ponto, questionar a real intenção do legislador ao possibilitar a realização de atos jurídicos de mesma natureza real ora por meio de escritura pública, ora por instrumento particular, baseado exclusivamente no valor do bem.
Nas palavras de Valestan Milhomem da Costa (2011):
Não há dúvida que o legislador se distraiu da essência do artigo 108 do Código Civil quando flexibilizou a indispensabilidade da escritura pública para negócios jurídicos levando em conta o valor do imóvel. [...]
Dita norma tem grande relevância no campo dos negócios jurídicos imobiliários, exigindo indivisa atenção dos profissionais do direito, sobretudo daqueles que mourejam nas atividades notariais e registrais, pois baliza forma indispensável à produção dos efeitos pretendidos sempre que o negócio se referir a direitos reais sobre imóveis, onde a regra é a escritura pública, excetuando-se os casos previstos em lei especial – sendo especial, não é aplicável a hipóteses não contempladas – e os casos em que o valor do imóvel não ultrapassar a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Fora isso, nenhum negócio envolvendo direitos reais sobre imóveis pode ser realizado sem escritura pública, sob pena de ser tido como não realizado, por inobservância da forma prescrita em lei, essencial à validade do negócio, não podendo, inclusive, e a toda evidência, ser registrado no Cartório do Registro de Imóveis, por submissão ao princípio da legalidade.”
Na atual sistemática, contudo, inegável que o instrumento particular pode ser utilizado para realizar negócios jurídicos que envolvam bens imóveis de valor inferior ou mesmo igual a trinta salários mínimos.
Por evidente que existindo legislação especial estabelecendo uma forma específica para o ato, dispensando ou exigindo a escritura pública, ou mesmo autorizando o instrumento particular, esta deverá ser observada em detrimento ao art. 108 do Código Civil que institui disposição de caráter geral.
Atenção especial, entretanto, deve ser dada à parte final do artigo referido que utiliza como balizador o valor do imóvel que, com toda certeza, não se confunde com o preço do negócio. 
Ocorrendo o desrespeito a exigência da escritura pública para a formalização dos negócios jurídicos imobiliários, nos casos em que esta é obrigatória, a conseqüência inarredável será invalidade dos mesmos, ainda que eles sejam registrados no Registro de Imóveis, visto que o registro não tem o condão de validar negócios nulos por não revestirem a forma prevista em lei.
 
1.3. Casos Especiais de Exceções à Escritura Pública
O art. 108 do Código Civil estabelece uma regra geral que pode ser afastada caso haja determinação em sentido contrário, expressa por meio de lei especial. Aliás, o próprio dispositivo já faz a devida ressalva: “não dispondo a lei em contrário”. Algumas legislações, efetivamente, dispensam a lavratura de escritura pública em razão de aspectos particulares que podem envolver o negócio jurídico celebrado.
Exemplo disso é o que dispõe o art. 1º da Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964, sobre o Sistema Financeiro de Habitação (SFH), e foi instituída para “estimular a construção de habitações de interesse social e o financiamento da aquisição da casa própria, especialmente pelas classes da população de menor renda”, permite a realização de negócios imobiliários diretamente através de instrumento particular sem necessitar a escritura pública.
O parágrafo 5º do artigo 61 da Lei nº 4.380/64, preceitua que:
“Os contratos de que forem parte o Banco Nacional de Habitação ou entidades que integrem o Sistema Financeiro de Habitação, bem como as operações efetuadas por determinação da presente Lei, poderão ser celebrados por instrumento particular, os quais poderão ser impressos, não se aplicando aos mesmos as disposições do art. 134, II, do Código Civil, atribuindo-se o caráter de escritura pública, para todos os fins de direito, aos contratos particulares firmados pelas entidades acima citados (sic) até a data da publicação desta Lei.”
Assim, por força da própria lei, o instrumento particular passa gozar das mesmas prerrogativas da escritura pública na formalização de negócios envolvendo imóveis.
No mesmo caminho encontra-se a Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997, que instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel dispondo sobre o Sistema Financeiro Imobiliário (SFI), objetivando promover o financiamento de imóveis em geral em seu art. 1º. De acordo com o texto do art. 38, os negócios imobiliários por ela regidos poderão ser formalizados através de instrumento particular que apresenta o mesmo valor da escritura pública:
“Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.”
Por fim, convém citar algumas hipóteses em que é possível prescindir da escritura pública para a validade do negócio jurídico, como o prescrito no art. 26 da Lei nº 6.766/1979, conhecida como Lei do Parcelamento do Solo Urbano; o art. 7º do Decreto Lei 2.375/1987, que dispõe sobre Terras Públicas; o art. 8º da Lei 10.188/2001, que estabelece sobre o Programa de Arrendamento Residencial; e o art. 48 da Lei 10.257/2001 que regulamenta a Política Urbana, conforme pode-se verificar:
Art. 26. [...]
§ 3o Admite-se, nos parcelamentos populares, a cessão da posse em que estiverem provisoriamente imitidas a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas entidades delegadas, o que poderá ocorrer por instrumento particular, ao qual se atribui, para todos os fins de direito, caráter de escritura pública, não se aplicando a disposição do inciso II do art. 134 do Código Civil. (Incluído pela Lei nº 9.785, de 1999)
Art. 7º. Os termos, contratos e títulos, expedidos pela União, pelos Estados, Municípios, Territórios, ou entes de sua administração descentralizada, que se destinem a instrumentalizar a alienação, concessão, arrecadação ou o reconhecimento de domínio sobre terras públicas rurais, terão, para todos os efeitos, valor e eficácia de escritura pública.
Art. 8º. O contrato de aquisição de imóveis pelo arrendador, as cessões de posse e as promessas de cessão, bem como o contrato de transferência do direito de propriedade ou do domínio útil ao arrendatário, serão celebrados por instrumento particular com força de escritura pública e registrados em Cartório de Registro de Imóveis competente. (Redação dada pela Lei nº 10.859, de 2004)
Art. 48. Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social, desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública com atuação específica nessa área, os contratos de concessão de direito real de uso de imóveis públicos:
I – terão, para todos os fins de direito, caráter de escritura pública, não se aplicando o disposto no inciso II do art. 134 do Código Civil; [...]”
Convém destacar que a dispensa da escritura pública se faz, não em razão do valor do imóvel, que nas legislações apresentadas é indiferente, mas sim porque há uma regra expressa autorizando tal procedimento. Independentemente do valor do imóvel, portanto, o instrumento particular será viável na formalização do negócio imobiliário.
Fora das situações legalmente previstas, por conseguinte, nenhum negócio sobre direitos reais imobiliários poderá ocorrer sem escritura pública, sob pena de ser tido como não realizado em razão da inobservância da forma exigida por lei, essencial à validade do negócio jurídico.
 
1.4. Noção Preliminar de Instrumento
Antes de qualquer abordagem, necessária se faz a elucidação de alguns conceitos. Primeiramente, convém não confundir documento com instrumento, muito embora às vezes eles sejam tratados como sinônimos. Em verdade, documento é “gênero”, enquanto instrumento é “espécie”. Enquanto o documento denota a idéia de qualquer papel útil para provar ato jurídico o instrumento é veículo criador de um ato ou negócio, por isso o último é criado com a intenção precípua de constituir prova (VENOSA, 2009).
A constituição da prova pode ser por instrumentos públicos e particulares.
“Os instrumentos públicos são os escritos lavrados por oficial público no seu mister, tais como escrituras públicas, atos judiciais, certidões extraídas pelos oficiais de registro, bem como qualquer certidão emanada de autoridade pública etc. são instrumentos particulares contratos, cartas comerciais, livros contábeis etc” (VENOSA, 2009, p.587).
Dessa forma, quando o instrumento público não for exigido por disposição legal para a realização de determinado ato, ou quando as partes não convencionarem em contrário, o instrumento particular valerá como prova dos negócios jurídicos independentemente do valor.
Embora o escrito particular não seja da substância de negócio jurídico algum, e por isso sua prova pode ser suprida por outra admissível de acordo com o art. 221, parágrafo único, do Código Civil, há que se observar que existem algumas restrições legais como a do art. 401 do Código de Processo Civil que limitam a prova exclusivamente testemunhal a determinado valor.
 
1.4.1. Do Instrumento Particular
O instrumento particular, conforme o art. 221 do Código Civil, é o escrito feito e assinado, ou somente assinado, por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens. Ele prova as obrigações de qualquer valor, apenas produzindo efeitos perante terceiros posteriormente ao seu registro.
O instrumento particular regulamenta o acordo de vontade dos contraentes sendo perfectibilizado apenas com a assinatura dos próprios interessados, valendo entre estes mesmo sem a participação de testemunhas, em conformidade com o que estabelece o art. 219 do Código Civil.
Ao contrário da escritura pública, apenas se torna público após o registro de seu instrumento. Portanto, acaso não seja registrado em Registro Público, o instrumento particular terá o seu alcance limitado às partes que o firmaram, não atingindo terceiros, pela inexistência da publicidade.
Convém mencionar, entretanto, que mesmo existindo a possibilidade de registro do instrumento particular, para que ele tenha validade “erga omnes”, na prática são raríssimas as situações em que esse registro efetivamente acontece, permanecendo o contrato no desconhecimento geral, o que limita ainda mais seus possíveis efeitos.
Mesmo assim, documentos assinados pelos envolvidos, em consonância com o que dispõe o art. 219 do Código Civil, portarão uma presunção relativa de veracidade sobre o conteúdo do que foi declarado.
A possibilidade de celebrar negócios jurídicos através de instrumento particular, aliás, ocorre de longa data no nosso sistema. E dentro desse cenário histórico, considerando pontualmente a possibilidade de o instrumento particular apresentar os mesmos efeitos da escritura pública, embora muitos atribuam o seu surgimento à Lei 4.380/64, que instituiu o Sistema Financeiro de Habitação - SFH, essa forma excepcional de contratação privada se observa bem mais antiga.
 
1.4.2. Suprimento do Instrumento Particular
No ano de 1793, através do Alvará de 30 de outubro, D. Maria, a Rainha de Portugal, confirmou o costume no Brasil acerca do valor dos escritos particulares e provas por testemunhas. O Alvará reconhecia o costume da praça de se negociar através de instrumentos particulares em razão das circunstâncias peculiares da Colônia como a distância entre as comarcas e a falta de tabeliães (SOUZA, 2011).
Posteriormente foi publicada a Lei 840, de 15 de setembro de 1840, que no art. 11 regulamentou a escritura pública apenas para formalização dos negócios sobre bens de raiz cujo valor excedesse a duzentos mil réis. Em seguida, o Decreto 482, de 14 de novembro de 1846, permitiu a constituição da hipoteca por instrumento particular, no art. 7º, sendo o documento “notarizado”, o que significava uma via ser arquivada no Registro Público (SOUZA, 2011).
A contratação por instrumento particular com força de escritura pública é, portanto, histórica em nosso país, mantendo-se através dos tempos como já ocorreu no revogado Código Civil de 1.916, em seu art. 134, inciso II, e ainda ocorre através do art. 108 do Código Civil vigente.
A única alteração entre o revogado artigo e o texto do Código Civil de 2002 foi a fixação de um parâmetro variável para que o dispositivo não incidisse no mesmo equívoco do dispositivo anterior, que rapidamente caiu em desuso por não conseguir se amoldar às novas realidades que eram impostas como, por exemplo, a alta inflação.
 
1.4.3. Do Negócio Jurídico Imobiliário Celebrado por Instrumento Particular
Mesmo sendo a utilização do instrumento particular uma possibilidade admitida por lei, muitos estudiosos criticam e alertam para as possíveis consequências negativas da formalização de negócios jurídicos imobiliários na modalidade particular. Parte dessa crítica parte dos tabeliães de notas, técnicos com vasto conhecimento no assunto, que pretendem demonstrar a importância de realizar o procedimento através da escritura pública, pela segurança e outras várias vantagens que dela resultam.
A utilização da forma particular para formalização dos negócios imobiliários, como visto anteriormente, tem como fundamento o disposto no art. 108 do Código Civil que autoriza este modo de contratar em negócios imobiliários cujo valor do imóvel não ultrapasse a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País à época da transmissão.
A partir desse regramento, e até mesmo antes dele, legislações especiais passaram a permitir o instrumento particular lhe concedendo o mesmo valor da escritura pública, através de expressa disposição legal. Ocorre que ao dispensar a escritura pública, permitindo que qualquer pessoa elabore um documento sobre questão tão relevante e, ao mesmo tempo, concedendo-lhe a força daquela, abre-se um campo enorme de incertezas.
Nitidamente é possível observar um verdadeiro contra-senso entre a determinação legal de que a escritura pública é de competência exclusiva do tabelião de notas, profissional do Direito, dotado de fé pública, e ao mesmo tempo, outras legislações permitam que qualquer pessoa crie um documento particular com igual força. Tentando uma discreta analogia, é como o médico que percebe que seu paciente padece de grave infecção e, então, diz que vai lhe receitar uma aspirina, mas que por lei essa aspirina tem força de antibiótico. As normas que consagram o escrito particular com força de escritura pública são como a aspirina receitada com força de antibiótico, pois o escrito particular em nada se compara com a escritura publica (FISCHER, 2005).
Por referidas normas, qualquer pessoa assume a posição de notário, ao conferir aos seus contratos particulares imobiliários a mesma condição de escritura pública, mas é notório que a formalização do negócio imobiliário não confere a mesma segurança jurídica alcançada através da escritura pública.
Uma das razões se deve ao fato da elaboração do negócio ficar a cargo, geralmente, da parte mais forte na relação contratual que, por ser comumente de poder aquisitivo maior, está assessorada de consultores e advogados. Assim, a inserção de cláusulas parciais ocorre naturalmente, sem que haja uma preservação do interesse de ambos os contratantes, permitindo que os negócios formalizados sem a escritura pública possam dar margem a gravíssimos abusos e irregularidades ao outro contratante, em geral pessoa desprovida de conhecimentos jurídicos e com poucas condições econômicas, que acaba tendo prejudicados os seus direitos.
Dessa forma, por ser normalmente confeccionado nestes parâmetros, restará prejudicada a imparcialidade necessária para a manutenção dos interesses de ambas as partes.
Pelo contrário, quando o negócio imobiliário se concretiza através da escritura pública existe a presença de um agente público que se pauta pela legalidade estrita do ato e sob uma ótica equitativa. O tabelião é um terceiro imparcial que se encontra distanciado da transação e prima pela assistência jurídica a todos os envolvidos alertando sobre possíveis imperfeições do negócio, para que nada afete a sua validade.
O detalhe é que quando a lei dispensa a escritura de imóveis de valor inferior a trinta salários mínimos, faz justamente nos casos em que a atenção deveria ser redobrada por envolver, na maioria das vezes, pessoas humildes e de pouca instrução, mais carentes ainda de uma intervenção imparcial. Assim, é justamente nestes casos que a escritura pública se faz mais valiosa, principalmente quando o negócio é celebrado entre partes de condições desiguais.
Outro grave problema que o instrumento particular enfrenta, como se observa do art. 215 do Código Civil, é seu baixo valor probatório e reduzida força executiva que são nitidamente inferiores aos da escritura pública. Note-se que enquanto o escrito particular pode ser suprido por outra prova de caráter legal, como estabelece o parágrafo único do art. 221 do Código Civil, o mesmo não ocorre com o instrumento público.
Logo, como o negócio particular acaba sendo formalizado, invariavelmente, por pessoas desprovidas de conhecimentos técnicos, não raras vezes são detectadas nulidades ou anulabilidades, isto quando ele não carrega ainda outros problemas como erros e fraudes. Nessas situações, improvável é a responsabilização de alguém em eventual ação de indenização por perdas e danos, bem diferente com o que ocorreria no caso do mesmo problema surgir em uma escritura pública que tem o tabelião de notas como responsável direto.
Outro porém da instrumentação particular é a inexistência de publicidade, pois uma vez perdido o documento antes do registro no Registro de Imóveis, não há como conseguir cópia do mesmo restando prejudicada, além da oponibilidade “erga omnes”, a própria execução ou eventual discussão entre as partes diretamente envolvidas.
Para aqueles que tentam justificar a existência do art. 108 do Código Civil aos custos alegadamente altos da escritura pública, considerável ponderar que a “a adoção do instrumento particular não significa sequer menor preço a ser pago pelo adquirente, pelo contrário: o instrumento particular chega a custar muito mais que a escritura pública” (LIMA, 2005). Muitas vezes o custo da instrumentação particular pode ultrapassar consideravelmente o valor de uma escritura pública, basta ponderar possíveis cobranças de taxas de cadastro, redação do contrato, digitação, conferência, dentre outros.
 
1.4.4. Da Escritura Púbica
O art. 215 do Código Civil define escritura pública e determina seus requisitos básicos:
Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena.
§ 1o Salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pública deve conter:
I - data e local de sua realização;
II - reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas;
III - nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e filiação;
IV - manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes;
V - referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato;
VI - declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram;
VII - assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato.
§ 2o Se algum comparecente não puder ou não souber escrever, outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo.
§ 3o A escritura será redigida na língua nacional.
§ 4o Se qualquer dos comparecentes não souber a língua nacional e o tabelião não entender o idioma em que se expressa, deverá comparecer tradutor público para servir de intérprete, ou, não o havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a juízo do tabelião, tenha idoneidade e conhecimento bastantes.
§ 5o Se algum dos comparecentes não for conhecido do tabelião, nem puder identificar-se por documento, deverão participar do ato pelo menos duas testemunhas que o conheçam e atestem sua identidade.”
A escritura pública é espécie de instrumento público “produzido ou escrito pelo notário, a pedido das partes, com base em suas notas e arquivo e em consonância com as prescrições legais” (MARTINS, 1979, p. 115).
Consiste no instrumento que formaliza a vontade das partes, conferindo-lhe publicidade e segurança, sempre resultando de uma consulta prévia ao tabelião, que aconselha as partes, de forma imparcial, verificando suas intenções e as adaptando aos aspectos jurídicos para poder, por fim, lavrar um instrumento seguro e adequado. A segurança jurídica conferida aos envolvidos, a partir da formalização do documento é, inclusive, uma das principais características da escritura pública.
A escritura pública representa, pois, o ato em que os envolvidos comparecem perante o oficial público, relatam o seu propósito negocial e utlimam o ajuste. Por gozar de fé pública, presume-se que todo o conteúdo do instrumento lavrado pelo tabelião seja verdadeiro, até prova em contrário (RODRIGUES, 2002).
Dessa forma, sendo documento dotado de fé pública faz prova plena do seu teor. É de responsabilidade do tabelião de notas que exerce uma função pública, porém em caráter privado, delegada pelo Poder Público, consoante o art. 236 da Constituição Federal.
Quando procurado para lavrar o documento, o tabelião ouve e aconselha as partes na busca da melhor solução jurídica para o que pretendem verificando, inclusive, se o solicitado é legal. Também identifica e qualifica precisamente os envolvidos averiguando sua capacidade jurídica, zelando pelo cumprimento das exigências tributárias e garantindo que a escritura traduza exatamente a vontade das partes (COLÉGIO NOTARIAL DO BRASIL, 2009).
Outrossim, como através da escritura pública o tabelião leva ao conhecimento da coletividade em geral a formalização de um ato jurídico, ela possui a característica da redação estilo noticiosa. Assim, o que foi formalizado e estipulado através da escritura pública se torna público, ao contrário do que acontece com o instrumento particular (PEREIRA, 2000).
Na elaboração da escritura pública, o tabelião de notas deve seguir algumas exigências que estão estabelecidas nos parágrafos do art. 215 do Código Civil, bem como na Lei nº 7.433/85, que dispõe sobre os requisitos para a lavratura de escrituras públicas. E justamente a observância dessas exigências formais é que garante a presunção juris tantum do instrumento público, que fará prova plena, e também produzirá eficácia jurídica à declaração da vontade das partes.
 
1.4.5.Vantagens da Celebração do Negócio Jurídico Imobiliário através de Escritura Pública
Em primeiro lugar, convém ressaltar que a defesa da escritura pública deve-se, essencialmente, à segurança jurídica que ela gera, antes de ser apenas um apelo da classe dos notários para agregar serviço aos seus tabelionatos.
A conveniência, necessidade e até indispensabilidade da intervenção notarial nos negócios envolvendo imóveis é muito nítida por um conjunto de razões.
A escritura pública, por ser lavrada pelo tabelião de notas, profissional do Direito, aprovado em concurso público de provas e títulos, imparcial, que atua como intermediador nos negócios, permite que o negócio seja celebrado com segurança e consiga alcançar o valor jurídico almejado. O tabelião orienta as partes envolvidas de forma imparcial, esclarecendo as circunstâncias e o conteúdo do negócio, aconselhando e prevenindo sobre as conseqüências do que está sendo celebrado.
Através desta participação efetiva e imparcial do tabelião, evita-se que muitas irregularidades e até nulidades aconteçam. Sua atuação técnica e sempre pautada pela lei garante que o negócio seja conduzido na maior transparência possível.
Já no princípio de sua participação, o tabelião realiza a consulta e orientação jurídica necessária para a formalização da escritura pública. Nesse momento, inclusive, atua como um verdadeiro fiscal da lei averiguando se o negócio a ser formalizado em nada ofende o ordenamento jurídico vigente, pois como oficial público que é, possui a qualidade jurídica, cautelar e técnica na sua função notarial (BRANDELLI, 1998).
Especialmente em relação à imparcialidade, observa-se que ela traduz também outros benefícios, como a transparência, validade e eficácia do ato notarial. A imparcialidade do tabelião de notas, portanto, demonstra ser ele um operador jurídico ideal na prevenção e até solução de possíveis litígios.
Nesse sentido, a imparcialidade notarial é fundamental na formalização de negócios jurídicos imobiliários pela segurança e garantia que gera em relação às partes envolvidas, pois se observa nitidamente que a intervenção notarial traz segurança jurídica e auxilia na paz social.
No processo que envolve a lavratura de uma escritura pública, e devido aos conhecimentos jurídicos que o tabelião possui, é possível observar e adequar a vontade das partes à lei buscando exatamente o que estas objetivam. Isto, na prática, acaba diminuindo consideravelmente a possibilidade de lides futuras por eventual descontentamento de um dos envolvidos.
 Inclusive a característica de ser um profissional do Direito permite ao tabelião agir como um consultor jurídico das partes, esclarecendo o conteúdo e as circunstancias do negócio, além de orientar sempre de forma imparcial e antecipar todas as possíveis conseqüências das decisões tomadas nos negócios a serem celebrados.
Outra vantagem significativamente relevante é que os documentos da escritura pública ficam arquivados e preservados em segurança, com possibilidade de rápida, fácil e fiel reprodução futura, determinação que consta no art. 4º da Lei 8.935/94, e ordena que os serviços notariais ofereçam segurança para o arquivamento de livros e documentos.
Nesse mesmo sentido, a publicidade revela outra característica fundamental que resulta da escritura pública, sendo prevista já no art. 1º da Lei nº 8.935/94, que determina que esses serviços são destinados a garantir a publicidade dos atos jurídicos. A publicidade é garantida a todas as escrituras públicas lavradas pelo tabelião de notas sendo de conhecimento e domínio público.
A escritura pública ainda apresenta o atributo da força executiva, além de gozar de pleno valor probatório, e apresentar fé pública, conforme se observa no art. 215 do Código Civil. Esta última, a fé pública, reveste as relações jurídicas de certeza e estabilidade, tornando autêntico e inquestionável o documento que expressa a vontade das partes, além de conferir credibilidade e força probatória para o ato realizado (COMASSETO, 2002).
Convém ponderar que caso eventualmente o tabelião cometa algum equívoco na lavratura da escritura pública, será integralmente responsável por todos os danos causados. Isto representa responder não apenas pelos erros cometidos na elaboração como também pela legalidade do processo. Por conseqüência, ocorrendo alguma nulidade na escritura, o tabelião arcará com todos os danos que causar, tanto na esfera cível como na criminal.
Considerando ainda as responsabilidades do notário, vale destacar a sua obrigação legal de fiscalizar o recolhimento de todos os impostos devidos aos cofres públicos. Nessa condição, sua atuação acaba funcionando como um freio na sonegação de impostos, já que o instrumento público – no lugar do particular – permite a “utilização de controle de arrecadação de tributos, fornecendo às autoridades fazendárias, instrumentos válidos para combater a lavagem de dinheiro” (LIMA, 2005), uma vez que cada operação imobiliária feita pelo tabelião é obrigatoriamente comunicada à Receita Federal, possibilitando o seu rastreamento. A obrigação se reforça pelo fato de o tabelião poder ser patrimonialmente responsabilizado, caso não exija a comprovação do pagamento do tributo do imóvel envolvido.
O dever de fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre atos praticados em seu ofício, e a infração disciplinar pelo descumprimento estão previstas no art. 30, inciso XI, da Lei 8.935/94.
Dentro do valor estabelecido pelo art. 108 do Código Civil, ainda caberia a discussão se o parâmetro abarca apenas totalidade do bem ou pode também ser utilizado no caso de venda de fração ideal do imóvel. Conforme recente decisão, entretanto, decidiu-se que nas transações envolvendo imóveis de valor superior a trinta salários mínimos é imprescindível a escritura pública ainda que o objeto da venda seja apenas uma fração ideal do bem, cujo valor não ultrapasse esse limite, sob pena de burla ao artigo referido. Ou seja, o que determina é o valor integral do imóvel mesmo que o negócio só diga respeito a parte do mesmo, não fosse assim poderiam ocorrer fraudes, já que um imóvel de valor superior poderia ser fracionado e vendido em partes, para evitar-se a escritura pública. Isto foi confirmado por votação unânime pelos Desembargadores do Conselho Superior da Magistratura, no julgamento da Apelação Cível nº 0007514-42.2010.8.26.0070, da Comarca de Batatais, publicada no D.J.E. de 23.09.2011, como se observa no voto abaixo:
“VOTO. Registro de Imóveis - Dúvida julgada procedente - Negativa de registro de instrumento particular de compra e venda de imóvel. Alienação de 1/14 do bem. Dispensa de escritura pública quando o imóvel tem valor até 30 salários mínimos – Irrelevância que o negócio jurídico verse apenas sobre fração ideal de valor menor - Inteligência do art. 108 do Código Civil – Recurso não provido.”
Convém esclarecer, ainda, que o valor do imóvel a ser considerado para fins de cobrança do imposto devido será o da avaliação estadual ou municipal, conforme o tipo de negócio. Assim, não prevalecerá necessariamente o valor atribuído pelas partes ao imóvel, já que em inúmeras situações o valor declarado não coincide com o valor real do bem.
Dessa forma, apresentando a guia de recolhimento de imposto avaliação do imóvel em valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País, por certo deverá ser realizada a escritura pública para transferência do imóvel, mesmo que as partes tenham declarado valor inferior.
Quando for caso de constituição de garantia real, entretanto, não será possível utilizar o mesmo critério acima uma vez que esses negócios não estão sujeitos ao imposto de transmissão, conforme art. 156, II, da Constituição Federal. Considerando que o requisito do art. 108 do Código Civil:
“não é o valor do negócio (preço), que no caso seria o valor do empréstimo, quase sempre inferior ao valor do imóvel, a aferiação do requisito autorizador do escrito particular deverá ser o valor atribuído ao imóvel para fins de execução da dívida, ainda que em geral essa avaliação não corresponda ao valor efetivo do imóvel. O ideal, nesse caso, seria que se apresentasse junto com o título particular uma avaliação de um profissional habilitado. Porém, essa providência, além de onerosa, prescinde de fundamento legal” (COSTA, 2011).
Neste ponto, por ser o responsável à qualificação dos negócios jurídicos que lhe são submetidos para fins de constituição de direitos reais sobre imóveis, o Registro de Imóveis desempenha um papel fundamental no processo. Compete a ele, por conseguinte, obstar todos aqueles que não preencham as condições estabelecidas em lei.
Por sua valiosa contribuição no debate, vale ainda registrar uma das conclusões da Declaração de Lima, resultado do Congresso Internacional de Direito Registral, realizado em Lima, Peru, realizada no ano de 2007:
“Um sistema registral moderno, eficaz, ágil e flexível, deve contar com os seguintes requisitos básicos: a) A utilização do documento público como continente dos atos destinados a serem inscritos no Registro, de forma que a ele acedam somente títulos notariais, judiciais e administrativos em virtude da fé pública que deles dimana. A autenticidade dos documentos públicos coadjuva a segurança jurídica dos Registros” (2011).
Por fim, para muitos a justificativa da existência do art. 108 do Código Civil seria atribuída ao custo da lavratura de uma escritura pública. Isso, entretanto, não reproduz uma verdade absoluta, pois além de em vários casos o custo da instrumentação particular ultrapassar o valor de uma escritura pública, em alguns estados já foi estabelecida uma redução de custas notariais na elaboração de escrituras públicas em que a validação do negócio admite a forma particular (como o exemplo de São Paulo onde o Tabelião de Notas deverá reduzir 40% na cobrança dos emolumentos nestes casos, conforme estabelece a Lei nº 11.331/02), ainda há a possibilidade, em determinadas situações, de gratuidade da escritura e demais atos notariais àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei, de acordo com os artigos 982, § 3º e 1.124-A, § 3º, ambos do Código de Processo Civil.
O certo é que a utilização exclusiva da escritura pública nos negócios relativos a direitos reais sobre imóveis certamente reduziria significativamente o número de fraudes e de litígios em juízo.
 
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A elaboração do presente trabalho pretende demonstrar as implicações negativas que a formalização de negócios envolvendo direitos reais sobre imóveis sem a elaboração do instrumento público pode acarretar.
O fato de ser o tabelião de notas um profissional do Direito, que atua de forma imparcial, traduz segurança técnica e jurídica aos atos por ele elaborados, vantagens que não se observam no instrumento particular, que comumente é elaborado por um sujeito parcial e que não assegura a livre manifestação de vontades dos envolvidos. Isso acaba acarretando um risco às partes e ao próprio negócio. A falta de publicidade, de força executiva e de eficácia probatória, peculiares à escritura pública, também condenam o instrumento particular.
Enquanto o instrumento particular favorece a clandestinidade, a evasão fiscal, a lavagem de dinheiro, dentre vários outros problemas, a escritura pública lavrada pelo tabelião de notas, traduz segurança jurídica.
Com certeza houve um equívoco por parte do legislador quando abrandou a necessidade de escritura pública, pois muito mais significativo que o valor do imóvel ou eventualmente outra razão, é a segurança jurídica gerada através da escritura pública. Quem sabe, melhor caminho tivesse sido a sua viabilização para todos. Isto, inclusive, rebateria o argumento de que a escritura pública torna a negociação mais onerosa.
Dessa forma, em que pese todos os argumentos, não há como negar que a forma mais segura para validar negócios jurídicos imobiliários, não importando o valor do imóvel, nem a sua destinação é por meio da escritura pública. A instrumentação particular para esses negócios traz um risco que pode, inclusive, afetar o patrimônio das partes.
A forma mais simples e segura de regularizar o imóvel, e cujo conteúdo fica registrado para a história, é certamente através da escritura pública.
 
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Autora: Sheila Luft Martins Tabeliã de Notas, mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC, professora da Faculdade de Direito da Fundação de Integração, Desenvolvimento e Educação do Noroeste do Estado – Unijuí (Ijuí, RS), professora da Faculdade de Direito do Instituto Cenecista de Ensino Superior de Santo Ângelo – Iesa (Santo Ângelo, RS).
Fonte: Revista Âmbito Jurídico