"Art.12.
Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou
dissolução da união estável, a locação residencial prosseguirá
automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel. Parágrafo 1º Nas
hipóteses previstas neste artigo e no art.11, a sub-rogação SERÁ
comunicada por escrito ao locador e ao fiador, se esta for a modalidade
de garantia locatícia. Parágrafo 2º O
fiador poderá exonerar-se das suas responsabilidades no prazo de 30
(trinta) dias contado do recebimento da comunicação oferecida pelo
sub-rogado, ficando responsável pelos efeitos da fiança durante 120
(cento e vinte) dias após a notificação ao locador."
Pelo
menos quanto ao fiador, a não comunicação, pelo sub-rogado, parece
implicar no direito da recusa da fiança, pelo garantidor, e na
eventualidade de uma ação de execução do contrato, pelo locador, e para o
recebimento dos alugueres. A questão, no entanto, parece “tormentosa”,
e já que a garantia do contrato se presta ao locador e não ao
locatário. Noutras palavras, o locador não pode ser prejudicado, no
contrato, e pela inação do locatário. Pensar diferente implica estímulo,
ao sub-rogado (e eventualmente em consórcio com o próprio fiador), e
para que simplesmente não cumpra a determinação do suso parágrafo
primeiro, e já que o resultado seria, então, a recusa legal da garantia,
pelo fiador, e tudo em detrimento do manifesto prejuízo do locador.
Sendo
muitos os aspectos relacionados com a questão, raciocinemos o seguinte:
a fiança é uma garantia de caráter pessoal. Ou seja, se estabelece de
pessoa para pessoa. O fiador se dispõe avalizar fulano, mas isso não
significa que esteja disposto avalizar beltrano. Pouco importa a relação
existente entre fulano e beltrano. O fato do fiador “abraçar” a um, não
significa, e não pode significar que também queira necessariamente
“abraçar” o outro. Isso observado, parece restar claro (acerca dos §§ 1º
e 2º, do artigo 12) e que uma vez não cientificado, o fiador, estaria
ele legalmente autorizado recusar a garantia, notadamente se já desde o
início o locatário se apresentou “solteiro”. Assim, eventualmente citado
– numa ação de despejo do imóvel c.c. cobrança de alugueres e demais
encargos – uma vez surpreendido, o fiador, e pela notícia da morte ou do
abandono do locatário, poderá ele (ao menos em tese) recusar a garantia
e sob o argumento de que: [1] a fiança tem caráter pessoal; o aval que
apresentou era em razão do fulano e não do beltrano; jamais seria fiador
do beltrano etc; [2] o seu direito não foi respeitado, e já que o
indivíduo “remanescente” (o sub-rogado) não lhe comunicou coisa alguma e
na forma do que dispõe o § 1º, do artigo 12, da lei de locação. Ora;
tendo ele 30 dias para livrar-se do encargo da fiança, uma vez
desrespeitado o DEVER de comunicação, pelo “novo locatário”, estaria ele
completamente isento e de qualquer responsabilidade no contrato.
Resta
a inevitável pergunta: estabelecendo a fiança um vínculo personalíssimo
entre as partes (fiador e locatário), então porque o garantidor, a
despeito do direito de desistência que lhe é reconhecido no parágrafo
segundo, do artigo 12, ainda permaneceria responsável, no contrato, por
mais 120 dias, e em razão de uma pessoa com quem certamente jamais
tratou coisa alguma? Noutras palavras, porque o garantidor ficaria
vinculado a um estranho? A resposta parece evidente e se afina com o
entendimento de que a fiança se presta garantir o locador! Com efeito,
para mais nada se presta a fiança e que não seja dar garantia e
tranquilidade para o dono do imóvel! Logo, ainda que a fiança estabeleça
um vinculo absolutamente pessoal entre as partes – fiador e locatário, e
mesmo diante do direito assegurado pelos §§ 1º e 2º, do artigo 12, o
fiador não poderá simplesmente “saltar” do contrato, abandonando o
senhorio do prédio à sua própria sorte, pouco importando, no caso, tenha
sido ou não cientificado da mudança do locatário.
Deveras,
raciocinando a fiança como uma garantia para o locador (e já que o
locatário não precisa de garantia alguma), seria um absurdo deixar o
proprietário do imóvel falando sozinho e porque o fiador não foi
comunicado pelo locatário. Vem daí o entendimento e de que mesmo que o
sub-rogado não comunique o fiador acerca da sub-rogação, ainda assim
ficará o garantidor responsável e pelo pagamento dos aluguéis e demais
encargos da locação.
De
fato, é preciso separar o problema que existe entre o fiador, o
sub-rogado e o locatário, e daqueloutro entre o fiador e o dono da
coisa. É claro que diante da inação do indivíduo remanescente no imóvel
(tocantemente cumprir o DEVER de comunicação do parágrafo primeiro, do
artigo 12), o fiador poderá exigir, uma vez prejudicado, a competente
reparação e contra não só àquele que permaneceu no prédio, mas também
quanto àquele que se retirou do negócio (o locatário) e sem nada lhe
avisar. Agora; diante do locador este fato não importa coisa nenhuma
(salvo hipótese que mencionaremos adiante), e porque conforme
apresentamos antes, sendo a fiança uma garantia para o dono da coisa,
não se lhe pode prejudicar o fato da ausência da comunicação ao fiador e
pelo novo inquilino. Sendo assim, na eventualidade da ação de cobrança
dos alugueres, ainda que o juiz verifique ausente o cumprimento do DEVER
da comunicação (§ 1º, art.12), e pelo sub-rogado, DEVERÁ o magistrado, e
sem nenhuma dúvida, condenar (também) o fiador e para que cumpra a
obrigação da paga, pena de que responda – o garante – com os seus bens
pessoais.
Há,
no entanto, o outro lado da medalha. Imaginemos que locador conhecia o
fato da mudança do locatário. Desinteressado, permaneceu em silêncio e
porque afinal de contas a lei diz obrigação pelo sub-rogado (parágrafo
1º, do artigo 12), estando a locação, de qualquer forma, garantida e
pelo fiador do contrato. Neste caso, assim defendo, DEVERÁ o juiz
liberar o fiador que não foi cientificado da mudança, posto que em nome
dos princípios da probidade e boa-fé (artigo 422, do Código Civil), o
proprietário jamais poderia silenciar assunto do mais absoluto interesse
do garantidor. Ora; nutrindo todos um desejo comum e relacionado com a
satisfação do negócio, não se há emprestar agasalho ao locador, em
detrimento do mais absoluto prejuízo do fiador, notadamente quando
ausente providência tão simplória e da comunicação ao garante do
contrato. (até mesmo por e-mail)
Observe
que o parágrafo segundo, do supracitado artigo 12, esclarece que o
DEVER da comunicação recai na pessoa do sub-rogado. Então não há
obrigação expressa – ao menos nesta lei – e do cumprimento da
comunicação, ao fiador, e pelo senhorio do imóvel. Ocorre que a fiança é
assunto fundamental para o contrato da locação mas também o é (e senão
mais) para o próprio garantidor do negócio. Consabido são os efeitos
nefastos decorrentes da inadimplência do locatário e para o garante do
contrato. Eis que o artigo 412 do Código Civil reafirma matéria
relacionada com os Princípios Gerais do Direito, fixando o seguinte: “Os
contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato,
como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.” Sem
nenhuma dúvida o normativo alcança todo e qualquer contrato – o de
locação inclusive. Regra elementar de conduta, a ninguém é dado o
direito de locupletar-se da boa-fé alheia. Sendo assim, e, especialmente
diante do traço da pessoalidade da fiança, não pode o locador, diante
do conhecimento da troca do locatário, silenciar comunicação fundamental
ao garante do contrato (tanto assim a dicção dos §§ 1º e 2º, do artigo
12 da lei de locações), notadamente porque providência simplória e cujo
único objetivo mira possibilitar ao fiador – frente o desconhecido – a
decisão de se retirar ou não do contrato. E muito embora o silêncio do
locador não se afigure exatamente má-fé, restará a constatação inegável e
do desequilíbrio contratual entre as partes, vista do privilégio de uma
informação relevante não só para o negócio, mas também para o próprio
fiador, e cujo domínio inadmissível apenas em mãos do locador.
Por
último, cumpre bem enxergar a dinâmica das relações familiares e a
infindável estruturação dos casais, ponderando, após, e como isso
interfere no aval do fiador. Dados os enormes riscos da fiança, o fiador
não pode ser surpreendido, por exemplo, e por um relacionamento amoroso
de última hora do locatário. Imagine que o locatário, solteiro, no
curso do contrato da locação, estabeleça união estável com um
companheiro do mesmo sexo, passando a residir ambos e no imóvel objeto
do contrato. Ora; o fiador não pode se imiscuir na vida privada do seu
avalizado. Claro que não! Por outro lado, resta inconcebível que o
locatário se retire do imóvel (por morte, separação ou mesmo até
determinação judicial), e em detrimento disso o fiador permaneça
compromissado no negócio - solidário perante um completo estranho. Não à
toa a previsão legal da comunicação e para oportunizar a manifestação
do garante. Então o juiz deverá, certamente, pois, bem administrar duas
situações muito embora parecidas, completamente distintas. Se o
sub-rogado não comunicar o fiador (e a despeito dos parágrafos primeiro e
segundo, do artigo 12, da lei 8.245/91), nem por isso o locador deverá
desamparado, respondendo o garante, ainda assim, e pelo aval que
emprestou ao contrato de locação. Nesta hipótese, ao fiador restará
apenas o direito de regresso, ou seja, a indenização, pelo sub-rogado,
pelo antigo locatário, ou até mesmo por ambos, e dos prejuízos que
experimentou com o negócio da fiança. CONTUDO, se o locador conhecia o
fato da sub-rogação, e ainda assim permaneceu em silêncio perante o
fiador, ocultando informação do mais absoluto interesse do devedor
solidário, uma vez executado o contrato, o juiz deverá liberar o fiador,
atento não só ao desrespeito da comunicação, pelo sub-rogado, mas
também e em razão do disposto no artigo 412 do Código Civil – dever de
probidade e boa-fé, pela parte de todos, o locador inclusive.
Autor: Marco Antonio Ribeiro Janeiro
Fonte: JurisWay
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