Resumo: O presente artigo tem por objetivo tecer considerações
concernentes à imprescindibilidade da escritura pública nos negócios
jurídicos imobiliários. Documento dotado de fé pública, a escritura
pública é lavrada em notas pelo tabelião e faz prova plena de seu
conteúdo. Por gerar inegável segurança jurídica a forma pública
constitui o modo mais eficaz na validação dos negócios jurídicos
imobiliários, independentemente do valor do imóvel envolvido na
negociação.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho propõe uma reflexão acerca da importância da
formalização dos negócios envolvendo direitos reais sobre imóveis
através do instrumento público, estudando o art. 108 do Código Civil e
as demais disposições excepcionais da lei que dispensam a lavratura da
escritura pública, fazendo um alerta para os riscos que podem advir
dessa opção.
Na tentativa de demonstrar a segurança jurídica proporcionada pela
forma pública o trabalho faz uma abordagem geral sobre a escritura
pública e sobre todas as suas repercussões.
Para um melhor entendimento do tema também é examinado o instrumento
particular e a sua utilização em negócios jurídicos imobiliários,
revelando as conseqüências da regularização do imóvel através deste
caminho.
Por fim, o artigo culmina na análise das vantagens da celebração do
negócio jurídico imobiliário através de escritura pública detalhando os
inúmeros benefícios que da sua utilização podem advir às partes e ao
negócio.
1. DA ESCRITURA PÚBLICA
1.1. Considerações Iniciais
O tabelião de notas possui uma atividade exclusiva e única que é
especialmente regulada pelo artigo 7º da Lei 8.935, de 18 de novembro de
1994, conhecida como a Lei dos Notários e Registradores e dispõe das
seguintes atribuições:
“Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade:
I – lavrar escrituras e procurações públicas;
II – lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados;
III – lavrar atas notariais;
IV – reconhecer firmas;
V – autenticar cópias.
Parágrafo único. É facultado aos tabeliães de notas realizar todas
as gestões e diligências necessárias ou convenientes ao preparo dos atos
notariais, requerendo o que couber, sem ônus maiores que os emolumentos
devidos pelo ato.”
Dentre as várias atividades enumeradas no texto da lei consta a
prerrogativa privativa de lavrar escrituras públicas (inciso I), que
constitui uma das principais atividades realizadas pelo Tabelionato de
Notas. A escritura corporifica o instrumento utilizado para formalizar a
vontade das partes em transferir e receber a propriedade imóvel,
tornando tal ato oficial e público, gerando assim publicidade e
segurança ao que as partes pretendam dar forma jurídica.
A partir da regra estabelecida no art. 104 do Código Civil que determina que o negócio jurídico requer para sua validade “forma prescrita ou não defesa em lei”
(inciso III), observa-se que a sistemática da atual legislação
inspirou-se na forma livre, o que significa dizer que a validade da
declaração de vontade somente necessitará de forma especial quando
explicitamente a norma legal exigir e o art. 107 do Código Civil
corrobora essa orientação afirmando que: “A validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente exigir”.
Seguindo essa orientação, apenas excepcionalmente o ato deverá
respeitar uma determinada forma, restando a liberdade de escolha entre o
instrumento particular ou público para os demais casos.
Assim, esse instrumento que pode ser público ou particular representa o “veículo criador de um ato ou negócio”
(VENOSA, 2009, p. 643), enquanto o instrumento público é criado por
oficial público, o instrumento particular elaborado por profissional
privado vale como prova dos negócios jurídicos caso a lei não exija
forma especial.
De qualquer modo, o instrumento público, por ser excepcional, é apenas
imprescindível para realizar negócios jurídicos quando há determinação
legal, pois não havendo o instrumento particular bastará como prova do
negócio jurídico realizado.
Referidas considerações são fundamentais para abordar a liberalidade
atribuída pelo art. 108 do Código Civil, uma vez que se pretende
analisar a possibilidade de lavratura de instrumentos particulares nos
negócios jurídicos imobiliários e suas consequências, partindo do
pressuposto que enquanto a escritura pública traduz segurança jurídica
para as partes, o instrumento particular pode trazer vários riscos ao
negócio.
1.2. O Artigo 108 do Código Civil
Dispõe o art. 108 do Código Civil:
“Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à
validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência,
modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor
superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.”
Como se denota, o texto legal determina a realização da escritura
pública para validar os negócios jurídicos que visam constituir,
transferir, modificar ou renunciar direitos reais sobre imóveis. A
obrigatoriedade, entretanto, restringe-se aos imóveis cujo valor seja
superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. Referida
exigência apenas se impõe no caso de não existir outra disposição legal
em sentido contrário.
Observa-se, assim, o estabelecimento de uma forma única que não pode
ser substituída por outra, passando a ser a escritura pública, nesses
casos, a maneira exclusiva de validar alienações imobiliárias, já que a
realização por outro meio invalida o negócio jurídico.
Poder-se-ia, neste ponto, questionar a real intenção do legislador ao
possibilitar a realização de atos jurídicos de mesma natureza real ora
por meio de escritura pública, ora por instrumento particular, baseado
exclusivamente no valor do bem.
Nas palavras de Valestan Milhomem da Costa (2011):
“Não há dúvida que o legislador se distraiu da essência do artigo
108 do Código Civil quando flexibilizou a indispensabilidade da
escritura pública para negócios jurídicos levando em conta o valor do
imóvel. [...]
Dita norma tem grande relevância no campo dos negócios jurídicos
imobiliários, exigindo indivisa atenção dos profissionais do direito,
sobretudo daqueles que mourejam nas atividades notariais e registrais,
pois baliza forma indispensável à produção dos efeitos pretendidos
sempre que o negócio se referir a direitos reais sobre imóveis, onde a
regra é a escritura pública, excetuando-se os casos previstos em lei
especial – sendo especial, não é aplicável a hipóteses não contempladas –
e os casos em que o valor do imóvel não ultrapassar a 30 vezes o maior
salário mínimo vigente no País.
Fora isso, nenhum negócio envolvendo direitos reais sobre imóveis
pode ser realizado sem escritura pública, sob pena de ser tido como não
realizado, por inobservância da forma prescrita em lei, essencial à
validade do negócio, não podendo, inclusive, e a toda evidência, ser
registrado no Cartório do Registro de Imóveis, por submissão ao
princípio da legalidade.”
Na atual sistemática, contudo, inegável que o instrumento particular
pode ser utilizado para realizar negócios jurídicos que envolvam bens
imóveis de valor inferior ou mesmo igual a trinta salários mínimos.
Por evidente que existindo legislação especial estabelecendo uma forma
específica para o ato, dispensando ou exigindo a escritura pública, ou
mesmo autorizando o instrumento particular, esta deverá ser observada em
detrimento ao art. 108 do Código Civil que institui disposição de
caráter geral.
Atenção especial, entretanto, deve ser dada à parte final do artigo
referido que utiliza como balizador o valor do imóvel que, com toda
certeza, não se confunde com o preço do negócio.
Ocorrendo o desrespeito a exigência da escritura pública para a
formalização dos negócios jurídicos imobiliários, nos casos em que esta é
obrigatória, a conseqüência inarredável será invalidade dos mesmos,
ainda que eles sejam registrados no Registro de Imóveis, visto que o
registro não tem o condão de validar negócios nulos por não revestirem a
forma prevista em lei.
1.3. Casos Especiais de Exceções à Escritura Pública
O art. 108 do Código Civil estabelece uma regra geral que pode ser
afastada caso haja determinação em sentido contrário, expressa por meio
de lei especial. Aliás, o próprio dispositivo já faz a devida ressalva: “não dispondo a lei em contrário”.
Algumas legislações, efetivamente, dispensam a lavratura de escritura
pública em razão de aspectos particulares que podem envolver o negócio
jurídico celebrado.
Exemplo disso é o que dispõe o art. 1º da Lei nº 4.380, de 21 de
agosto de 1964, sobre o Sistema Financeiro de Habitação (SFH), e foi
instituída para “estimular a construção de habitações de interesse
social e o financiamento da aquisição da casa própria, especialmente
pelas classes da população de menor renda”, permite a realização de
negócios imobiliários diretamente através de instrumento particular sem
necessitar a escritura pública.
O parágrafo 5º do artigo 61 da Lei nº 4.380/64, preceitua que:
“Os contratos de que forem parte o Banco Nacional de Habitação ou
entidades que integrem o Sistema Financeiro de Habitação, bem como as
operações efetuadas por determinação da presente Lei, poderão ser
celebrados por instrumento particular, os quais poderão ser impressos,
não se aplicando aos mesmos as disposições do art. 134, II, do Código
Civil, atribuindo-se o caráter de escritura pública, para todos os fins
de direito, aos contratos particulares firmados pelas entidades acima
citados (sic) até a data da publicação desta Lei.”
Assim, por força da própria lei, o instrumento particular passa gozar
das mesmas prerrogativas da escritura pública na formalização de
negócios envolvendo imóveis.
No mesmo caminho encontra-se a Lei nº 9.514, de 20 de novembro de
1997, que instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel dispondo
sobre o Sistema Financeiro Imobiliário (SFI), objetivando promover o
financiamento de imóveis em geral em seu art. 1º. De acordo com o texto
do art. 38, os negócios imobiliários por ela regidos poderão ser
formalizados através de instrumento particular que apresenta o mesmo
valor da escritura pública:
“Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua
aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência,
modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser
celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com
efeitos de escritura pública.”
Por fim, convém citar algumas hipóteses em que é possível prescindir
da escritura pública para a validade do negócio jurídico, como o
prescrito no art. 26 da Lei nº 6.766/1979, conhecida como Lei do
Parcelamento do Solo Urbano; o art. 7º do Decreto Lei 2.375/1987, que
dispõe sobre Terras Públicas; o art. 8º da Lei 10.188/2001, que
estabelece sobre o Programa de Arrendamento Residencial; e o art. 48 da
Lei 10.257/2001 que regulamenta a Política Urbana, conforme pode-se
verificar:
“Art. 26. [...]
§ 3o Admite-se, nos parcelamentos populares, a cessão da
posse em que estiverem provisoriamente imitidas a União, Estados,
Distrito Federal, Municípios e suas entidades delegadas, o que poderá
ocorrer por instrumento particular, ao qual se atribui, para todos os
fins de direito, caráter de escritura pública, não se aplicando a
disposição do inciso II do art. 134 do Código Civil. (Incluído pela Lei nº 9.785, de 1999)
Art. 7º. Os termos, contratos e títulos,
expedidos pela União, pelos Estados, Municípios, Territórios, ou entes
de sua administração descentralizada, que se destinem a instrumentalizar
a alienação, concessão, arrecadação ou o reconhecimento de domínio
sobre terras públicas rurais, terão, para todos os efeitos, valor e
eficácia de escritura pública.
Art. 8º. O contrato de aquisição de imóveis pelo arrendador, as
cessões de posse e as promessas de cessão, bem como o contrato de
transferência do direito de propriedade ou do domínio útil ao
arrendatário, serão celebrados por instrumento particular com força de
escritura pública e registrados em Cartório de Registro de Imóveis
competente. (Redação dada pela Lei nº 10.859, de 2004)
Art. 48. Nos casos de programas e projetos habitacionais de
interesse social, desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração
Pública com atuação específica nessa área, os contratos de concessão de
direito real de uso de imóveis públicos:
I – terão, para todos os fins de direito, caráter de escritura
pública, não se aplicando o disposto no inciso II do art. 134 do Código
Civil; [...]”
Convém destacar que a dispensa da escritura pública se faz, não em
razão do valor do imóvel, que nas legislações apresentadas é
indiferente, mas sim porque há uma regra expressa autorizando tal
procedimento. Independentemente do valor do imóvel, portanto, o
instrumento particular será viável na formalização do negócio
imobiliário.
Fora das situações legalmente previstas, por conseguinte, nenhum
negócio sobre direitos reais imobiliários poderá ocorrer sem escritura
pública, sob pena de ser tido como não realizado em razão da
inobservância da forma exigida por lei, essencial à validade do negócio
jurídico.
1.4. Noção Preliminar de Instrumento
Antes de qualquer abordagem, necessária se faz a elucidação de alguns
conceitos. Primeiramente, convém não confundir documento com
instrumento, muito embora às vezes eles sejam tratados como sinônimos.
Em verdade, documento é “gênero”, enquanto instrumento é “espécie”.
Enquanto o documento denota a idéia de qualquer papel útil para provar
ato jurídico o instrumento é veículo criador de um ato ou negócio, por
isso o último é criado com a intenção precípua de constituir prova
(VENOSA, 2009).
A constituição da prova pode ser por instrumentos públicos e particulares.
“Os instrumentos públicos são os escritos lavrados por oficial público
no seu mister, tais como escrituras públicas, atos judiciais, certidões
extraídas pelos oficiais de registro, bem como qualquer certidão
emanada de autoridade pública etc. são instrumentos particulares
contratos, cartas comerciais, livros contábeis etc” (VENOSA, 2009,
p.587).
Dessa forma, quando o instrumento público não for exigido por
disposição legal para a realização de determinado ato, ou quando as
partes não convencionarem em contrário, o instrumento particular valerá
como prova dos negócios jurídicos independentemente do valor.
Embora o escrito particular não seja da substância de negócio jurídico
algum, e por isso sua prova pode ser suprida por outra admissível de
acordo com o art. 221, parágrafo único, do Código Civil, há que se
observar que existem algumas restrições legais como a do art. 401 do
Código de Processo Civil que limitam a prova exclusivamente testemunhal a
determinado valor.
1.4.1. Do Instrumento Particular
O instrumento particular, conforme o art. 221 do Código Civil, é o
escrito feito e assinado, ou somente assinado, por quem esteja na livre
disposição e administração de seus bens. Ele prova as obrigações de
qualquer valor, apenas produzindo efeitos perante terceiros
posteriormente ao seu registro.
O instrumento particular regulamenta o acordo de vontade dos
contraentes sendo perfectibilizado apenas com a assinatura dos próprios
interessados, valendo entre estes mesmo sem a participação de
testemunhas, em conformidade com o que estabelece o art. 219 do Código
Civil.
Ao contrário da escritura pública, apenas se torna público após o
registro de seu instrumento. Portanto, acaso não seja registrado em
Registro Público, o instrumento particular terá o seu alcance limitado
às partes que o firmaram, não atingindo terceiros, pela inexistência da
publicidade.
Convém mencionar, entretanto, que mesmo existindo a possibilidade de
registro do instrumento particular, para que ele tenha validade “erga omnes”,
na prática são raríssimas as situações em que esse registro
efetivamente acontece, permanecendo o contrato no desconhecimento geral,
o que limita ainda mais seus possíveis efeitos.
Mesmo assim, documentos assinados pelos envolvidos, em consonância com
o que dispõe o art. 219 do Código Civil, portarão uma presunção
relativa de veracidade sobre o conteúdo do que foi declarado.
A possibilidade de celebrar negócios jurídicos através de instrumento
particular, aliás, ocorre de longa data no nosso sistema. E dentro desse
cenário histórico, considerando pontualmente a possibilidade de o
instrumento particular apresentar os mesmos efeitos da escritura
pública, embora muitos atribuam o seu surgimento à Lei 4.380/64, que
instituiu o Sistema Financeiro de Habitação - SFH, essa forma
excepcional de contratação privada se observa bem mais antiga.
1.4.2. Suprimento do Instrumento Particular
No ano de 1793, através do Alvará de 30 de outubro, D. Maria, a Rainha
de Portugal, confirmou o costume no Brasil acerca do valor dos escritos
particulares e provas por testemunhas. O Alvará reconhecia o costume da
praça de se negociar através de instrumentos particulares em razão das
circunstâncias peculiares da Colônia como a distância entre as comarcas e
a falta de tabeliães (SOUZA, 2011).
Posteriormente foi publicada a Lei 840, de 15 de setembro de 1840, que
no art. 11 regulamentou a escritura pública apenas para formalização
dos negócios sobre bens de raiz cujo valor excedesse a duzentos mil
réis. Em seguida, o Decreto 482, de 14 de novembro de 1846, permitiu a
constituição da hipoteca por instrumento particular, no art. 7º, sendo o
documento “notarizado”, o que significava uma via ser arquivada no Registro Público (SOUZA, 2011).
A contratação por instrumento particular com força de escritura
pública é, portanto, histórica em nosso país, mantendo-se através dos
tempos como já ocorreu no revogado Código Civil de 1.916, em seu art.
134, inciso II, e ainda ocorre através do art. 108 do Código Civil
vigente.
A única alteração entre o revogado artigo e o texto do Código Civil de
2002 foi a fixação de um parâmetro variável para que o dispositivo não
incidisse no mesmo equívoco do dispositivo anterior, que rapidamente
caiu em desuso por não conseguir se amoldar às novas realidades que eram
impostas como, por exemplo, a alta inflação.
1.4.3. Do Negócio Jurídico Imobiliário Celebrado por Instrumento Particular
Mesmo sendo a utilização do instrumento particular uma possibilidade
admitida por lei, muitos estudiosos criticam e alertam para as possíveis
consequências negativas da formalização de negócios jurídicos
imobiliários na modalidade particular. Parte dessa crítica parte dos
tabeliães de notas, técnicos com vasto conhecimento no assunto, que
pretendem demonstrar a importância de realizar o procedimento através da
escritura pública, pela segurança e outras várias vantagens que dela
resultam.
A utilização da forma particular para formalização dos negócios
imobiliários, como visto anteriormente, tem como fundamento o disposto
no art. 108 do Código Civil que autoriza este modo de contratar em
negócios imobiliários cujo valor do imóvel não ultrapasse a trinta vezes
o maior salário mínimo vigente no País à época da transmissão.
A partir desse regramento, e até mesmo antes dele, legislações
especiais passaram a permitir o instrumento particular lhe concedendo o
mesmo valor da escritura pública, através de expressa disposição legal.
Ocorre que ao dispensar a escritura pública, permitindo que qualquer
pessoa elabore um documento sobre questão tão relevante e, ao mesmo
tempo, concedendo-lhe a força daquela, abre-se um campo enorme de
incertezas.
Nitidamente é possível observar um verdadeiro contra-senso entre a
determinação legal de que a escritura pública é de competência exclusiva
do tabelião de notas, profissional do Direito, dotado de fé pública, e
ao mesmo tempo, outras legislações permitam que qualquer pessoa crie um
documento particular com igual força. Tentando uma discreta analogia, é
como o médico que percebe que seu paciente padece de grave infecção e,
então, diz que vai lhe receitar uma aspirina, mas que por lei essa
aspirina tem força de antibiótico. As normas que consagram o escrito
particular com força de escritura pública são como a aspirina receitada
com força de antibiótico, pois o escrito particular em nada se compara
com a escritura publica (FISCHER, 2005).
Por referidas normas, qualquer pessoa assume a posição de notário, ao
conferir aos seus contratos particulares imobiliários a mesma condição
de escritura pública, mas é notório que a formalização do negócio
imobiliário não confere a mesma segurança jurídica alcançada através da
escritura pública.
Uma das razões se deve ao fato da elaboração do negócio ficar a cargo,
geralmente, da parte mais forte na relação contratual que, por ser
comumente de poder aquisitivo maior, está assessorada de consultores e
advogados. Assim, a inserção de cláusulas parciais ocorre naturalmente,
sem que haja uma preservação do interesse de ambos os contratantes,
permitindo que os negócios formalizados sem a escritura pública possam
dar margem a gravíssimos abusos e irregularidades ao outro contratante,
em geral pessoa desprovida de conhecimentos jurídicos e com poucas
condições econômicas, que acaba tendo prejudicados os seus direitos.
Dessa forma, por ser normalmente confeccionado nestes parâmetros,
restará prejudicada a imparcialidade necessária para a manutenção dos
interesses de ambas as partes.
Pelo contrário, quando o negócio imobiliário se concretiza através da
escritura pública existe a presença de um agente público que se pauta
pela legalidade estrita do ato e sob uma ótica equitativa. O tabelião é
um terceiro imparcial que se encontra distanciado da transação e prima
pela assistência jurídica a todos os envolvidos alertando sobre
possíveis imperfeições do negócio, para que nada afete a sua validade.
O detalhe é que quando a lei dispensa a escritura de imóveis de valor
inferior a trinta salários mínimos, faz justamente nos casos em que a
atenção deveria ser redobrada por envolver, na maioria das vezes,
pessoas humildes e de pouca instrução, mais carentes ainda de uma
intervenção imparcial. Assim, é justamente nestes casos que a escritura
pública se faz mais valiosa, principalmente quando o negócio é celebrado
entre partes de condições desiguais.
Outro grave problema que o instrumento particular enfrenta, como se
observa do art. 215 do Código Civil, é seu baixo valor probatório e
reduzida força executiva que são nitidamente inferiores aos da escritura
pública. Note-se que enquanto o escrito particular pode ser suprido por
outra prova de caráter legal, como estabelece o parágrafo único do art.
221 do Código Civil, o mesmo não ocorre com o instrumento público.
Logo, como o negócio particular acaba sendo formalizado,
invariavelmente, por pessoas desprovidas de conhecimentos técnicos, não
raras vezes são detectadas nulidades ou anulabilidades, isto quando ele
não carrega ainda outros problemas como erros e fraudes. Nessas
situações, improvável é a responsabilização de alguém em eventual ação
de indenização por perdas e danos, bem diferente com o que ocorreria no
caso do mesmo problema surgir em uma escritura pública que tem o
tabelião de notas como responsável direto.
Outro porém da instrumentação particular é a inexistência de
publicidade, pois uma vez perdido o documento antes do registro no
Registro de Imóveis, não há como conseguir cópia do mesmo restando
prejudicada, além da oponibilidade “erga omnes”, a própria execução ou eventual discussão entre as partes diretamente envolvidas.
Para aqueles que tentam justificar a existência do art. 108 do Código
Civil aos custos alegadamente altos da escritura pública, considerável
ponderar que a “a adoção do instrumento particular não significa
sequer menor preço a ser pago pelo adquirente, pelo contrário: o
instrumento particular chega a custar muito mais que a escritura pública”
(LIMA, 2005). Muitas vezes o custo da instrumentação particular pode
ultrapassar consideravelmente o valor de uma escritura pública, basta
ponderar possíveis cobranças de taxas de cadastro, redação do contrato,
digitação, conferência, dentre outros.
1.4.4. Da Escritura Púbica
O art. 215 do Código Civil define escritura pública e determina seus requisitos básicos:
“Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena.
§ 1o Salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pública deve conter:
I - data e local de sua realização;
II - reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de
quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes,
intervenientes ou testemunhas;
III - nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e
residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando
necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e
filiação;
IV - manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes;
V - referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato;
VI - declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram;
VII - assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato.
§ 2o Se algum comparecente não puder ou não souber escrever, outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo.
§ 3o A escritura será redigida na língua nacional.
§ 4o Se qualquer dos comparecentes não souber a língua
nacional e o tabelião não entender o idioma em que se expressa, deverá
comparecer tradutor público para servir de intérprete, ou, não o havendo
na localidade, outra pessoa capaz que, a juízo do tabelião, tenha
idoneidade e conhecimento bastantes.
§ 5o Se algum dos comparecentes não for conhecido do
tabelião, nem puder identificar-se por documento, deverão participar do
ato pelo menos duas testemunhas que o conheçam e atestem sua
identidade.”
A escritura pública é espécie de instrumento público “produzido ou
escrito pelo notário, a pedido das partes, com base em suas notas e
arquivo e em consonância com as prescrições legais” (MARTINS, 1979, p. 115).
Consiste no instrumento que formaliza a vontade das partes,
conferindo-lhe publicidade e segurança, sempre resultando de uma
consulta prévia ao tabelião, que aconselha as partes, de forma
imparcial, verificando suas intenções e as adaptando aos aspectos
jurídicos para poder, por fim, lavrar um instrumento seguro e adequado. A
segurança jurídica conferida aos envolvidos, a partir da formalização
do documento é, inclusive, uma das principais características da
escritura pública.
A escritura pública representa, pois, o ato em que os envolvidos
comparecem perante o oficial público, relatam o seu propósito negocial e
utlimam o ajuste. Por gozar de fé pública, presume-se que todo o
conteúdo do instrumento lavrado pelo tabelião seja verdadeiro, até prova
em contrário (RODRIGUES, 2002).
Dessa forma, sendo documento dotado de fé pública faz prova plena do
seu teor. É de responsabilidade do tabelião de notas que exerce uma
função pública, porém em caráter privado, delegada pelo Poder Público,
consoante o art. 236 da Constituição Federal.
Quando procurado para lavrar o documento, o tabelião ouve e aconselha
as partes na busca da melhor solução jurídica para o que pretendem
verificando, inclusive, se o solicitado é legal. Também identifica e
qualifica precisamente os envolvidos averiguando sua capacidade
jurídica, zelando pelo cumprimento das exigências tributárias e
garantindo que a escritura traduza exatamente a vontade das partes
(COLÉGIO NOTARIAL DO BRASIL, 2009).
Outrossim, como através da escritura pública o tabelião leva ao
conhecimento da coletividade em geral a formalização de um ato jurídico,
ela possui a característica da redação estilo noticiosa. Assim, o que
foi formalizado e estipulado através da escritura pública se torna
público, ao contrário do que acontece com o instrumento particular
(PEREIRA, 2000).
Na elaboração da escritura pública, o tabelião de notas deve seguir
algumas exigências que estão estabelecidas nos parágrafos do art. 215 do
Código Civil, bem como na Lei nº 7.433/85, que dispõe sobre os
requisitos para a lavratura de escrituras públicas. E justamente a
observância dessas exigências formais é que garante a presunção juris tantum do instrumento público, que fará prova plena, e também produzirá eficácia jurídica à declaração da vontade das partes.
1.4.5.Vantagens da Celebração do Negócio Jurídico Imobiliário através de Escritura Pública
Em primeiro lugar, convém ressaltar que a defesa da escritura pública
deve-se, essencialmente, à segurança jurídica que ela gera, antes de ser
apenas um apelo da classe dos notários para agregar serviço aos seus
tabelionatos.
A conveniência, necessidade e até indispensabilidade da intervenção
notarial nos negócios envolvendo imóveis é muito nítida por um conjunto
de razões.
A escritura pública, por ser lavrada pelo tabelião de notas,
profissional do Direito, aprovado em concurso público de provas e
títulos, imparcial, que atua como intermediador nos negócios, permite
que o negócio seja celebrado com segurança e consiga alcançar o valor
jurídico almejado. O tabelião orienta as partes envolvidas de forma
imparcial, esclarecendo as circunstâncias e o conteúdo do negócio,
aconselhando e prevenindo sobre as conseqüências do que está sendo
celebrado.
Através desta participação efetiva e imparcial do tabelião, evita-se
que muitas irregularidades e até nulidades aconteçam. Sua atuação
técnica e sempre pautada pela lei garante que o negócio seja conduzido
na maior transparência possível.
Já no princípio de sua participação, o tabelião realiza a consulta e
orientação jurídica necessária para a formalização da escritura pública.
Nesse momento, inclusive, atua como um verdadeiro fiscal da lei
averiguando se o negócio a ser formalizado em nada ofende o ordenamento
jurídico vigente, pois como oficial público que é, possui a qualidade
jurídica, cautelar e técnica na sua função notarial (BRANDELLI, 1998).
Especialmente em relação à imparcialidade, observa-se que ela traduz
também outros benefícios, como a transparência, validade e eficácia do
ato notarial. A imparcialidade do tabelião de notas, portanto, demonstra
ser ele um operador jurídico ideal na prevenção e até solução de
possíveis litígios.
Nesse sentido, a imparcialidade notarial é fundamental na formalização
de negócios jurídicos imobiliários pela segurança e garantia que gera
em relação às partes envolvidas, pois se observa nitidamente que a
intervenção notarial traz segurança jurídica e auxilia na paz social.
No processo que envolve a lavratura de uma escritura pública, e devido
aos conhecimentos jurídicos que o tabelião possui, é possível observar e
adequar a vontade das partes à lei buscando exatamente o que estas
objetivam. Isto, na prática, acaba diminuindo consideravelmente a
possibilidade de lides futuras por eventual descontentamento de um dos
envolvidos.
Inclusive a característica de ser um profissional do Direito permite
ao tabelião agir como um consultor jurídico das partes, esclarecendo o
conteúdo e as circunstancias do negócio, além de orientar sempre de
forma imparcial e antecipar todas as possíveis conseqüências das
decisões tomadas nos negócios a serem celebrados.
Outra vantagem significativamente relevante é que os documentos da
escritura pública ficam arquivados e preservados em segurança, com
possibilidade de rápida, fácil e fiel reprodução futura, determinação
que consta no art. 4º da Lei 8.935/94, e ordena que os serviços
notariais ofereçam segurança para o arquivamento de livros e documentos.
Nesse mesmo sentido, a publicidade revela outra característica
fundamental que resulta da escritura pública, sendo prevista já no art.
1º da Lei nº 8.935/94, que determina que esses serviços são destinados a
garantir a publicidade dos atos jurídicos. A publicidade é garantida a
todas as escrituras públicas lavradas pelo tabelião de notas sendo de
conhecimento e domínio público.
A escritura pública ainda apresenta o atributo da força executiva,
além de gozar de pleno valor probatório, e apresentar fé pública,
conforme se observa no art. 215 do Código Civil. Esta última, a fé
pública, reveste as relações jurídicas de certeza e estabilidade,
tornando autêntico e inquestionável o documento que expressa a vontade
das partes, além de conferir credibilidade e força probatória para o ato
realizado (COMASSETO, 2002).
Convém ponderar que caso eventualmente o tabelião cometa algum
equívoco na lavratura da escritura pública, será integralmente
responsável por todos os danos causados. Isto representa responder não
apenas pelos erros cometidos na elaboração como também pela legalidade
do processo. Por conseqüência, ocorrendo alguma nulidade na escritura, o
tabelião arcará com todos os danos que causar, tanto na esfera cível
como na criminal.
Considerando ainda as responsabilidades do notário, vale destacar a
sua obrigação legal de fiscalizar o recolhimento de todos os impostos
devidos aos cofres públicos. Nessa condição, sua atuação acaba
funcionando como um freio na sonegação de impostos, já que o instrumento
público – no lugar do particular – permite a “utilização de controle
de arrecadação de tributos, fornecendo às autoridades fazendárias,
instrumentos válidos para combater a lavagem de dinheiro” (LIMA,
2005), uma vez que cada operação imobiliária feita pelo tabelião é
obrigatoriamente comunicada à Receita Federal, possibilitando o seu
rastreamento. A obrigação se reforça pelo fato de o tabelião poder ser
patrimonialmente responsabilizado, caso não exija a comprovação do
pagamento do tributo do imóvel envolvido.
O dever de fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre
atos praticados em seu ofício, e a infração disciplinar pelo
descumprimento estão previstas no art. 30, inciso XI, da Lei 8.935/94.
Dentro do valor estabelecido pelo art. 108 do Código Civil, ainda
caberia a discussão se o parâmetro abarca apenas totalidade do bem ou
pode também ser utilizado no caso de venda de fração ideal do imóvel.
Conforme recente decisão, entretanto, decidiu-se que nas transações
envolvendo imóveis de valor superior a trinta salários mínimos é
imprescindível a escritura pública ainda que o objeto da venda seja
apenas uma fração ideal do bem, cujo valor não ultrapasse esse limite,
sob pena de burla ao artigo referido. Ou seja, o que determina é o valor
integral do imóvel mesmo que o negócio só diga respeito a parte do
mesmo, não fosse assim poderiam ocorrer fraudes, já que um imóvel de
valor superior poderia ser fracionado e vendido em partes, para
evitar-se a escritura pública. Isto foi confirmado por votação unânime
pelos Desembargadores do Conselho Superior da Magistratura, no
julgamento da Apelação Cível nº 0007514-42.2010.8.26.0070, da Comarca de
Batatais, publicada no D.J.E. de 23.09.2011, como se observa no voto
abaixo:
“VOTO. Registro de Imóveis - Dúvida julgada procedente -
Negativa de registro de instrumento particular de compra e venda de
imóvel. Alienação de 1/14 do bem. Dispensa de escritura pública quando o
imóvel tem valor até 30 salários mínimos – Irrelevância que o negócio
jurídico verse apenas sobre fração ideal de valor menor - Inteligência
do art. 108 do Código Civil – Recurso não provido.”
Convém esclarecer, ainda, que o valor do imóvel a ser considerado para
fins de cobrança do imposto devido será o da avaliação estadual ou
municipal, conforme o tipo de negócio. Assim, não prevalecerá
necessariamente o valor atribuído pelas partes ao imóvel, já que em
inúmeras situações o valor declarado não coincide com o valor real do
bem.
Dessa forma, apresentando a guia de recolhimento de imposto avaliação
do imóvel em valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo
vigente no País, por certo deverá ser realizada a escritura pública para
transferência do imóvel, mesmo que as partes tenham declarado valor
inferior.
Quando for caso de constituição de garantia real, entretanto, não será
possível utilizar o mesmo critério acima uma vez que esses negócios não
estão sujeitos ao imposto de transmissão, conforme art. 156, II, da
Constituição Federal. Considerando que o requisito do art. 108 do Código
Civil:
“não é o valor do negócio (preço), que no caso seria o valor do
empréstimo, quase sempre inferior ao valor do imóvel, a aferiação do
requisito autorizador do escrito particular deverá ser o valor atribuído
ao imóvel para fins de execução da dívida, ainda que em geral essa
avaliação não corresponda ao valor efetivo do imóvel. O ideal, nesse
caso, seria que se apresentasse junto com o título particular uma
avaliação de um profissional habilitado. Porém, essa providência, além
de onerosa, prescinde de fundamento legal” (COSTA, 2011).
Neste ponto, por ser o responsável à qualificação dos negócios
jurídicos que lhe são submetidos para fins de constituição de direitos
reais sobre imóveis, o Registro de Imóveis desempenha um papel
fundamental no processo. Compete a ele, por conseguinte, obstar todos
aqueles que não preencham as condições estabelecidas em lei.
Por sua valiosa contribuição no debate, vale ainda registrar uma das
conclusões da Declaração de Lima, resultado do Congresso Internacional
de Direito Registral, realizado em Lima, Peru, realizada no ano de 2007:
“Um sistema registral moderno, eficaz, ágil e flexível, deve
contar com os seguintes requisitos básicos: a) A utilização do documento
público como continente dos atos destinados a serem inscritos no
Registro, de forma que a ele acedam somente títulos notariais, judiciais
e administrativos em virtude da fé pública que deles dimana. A
autenticidade dos documentos públicos coadjuva a segurança jurídica dos
Registros” (2011).
Por fim, para muitos a justificativa da existência do art. 108 do
Código Civil seria atribuída ao custo da lavratura de uma escritura
pública. Isso, entretanto, não reproduz uma verdade absoluta, pois além
de em vários casos o custo da instrumentação particular ultrapassar o
valor de uma escritura pública, em alguns estados já foi estabelecida
uma redução de custas notariais na elaboração de escrituras públicas em
que a validação do negócio admite a forma particular (como o exemplo de
São Paulo onde o Tabelião de Notas deverá reduzir 40% na cobrança dos
emolumentos nestes casos, conforme estabelece a Lei nº 11.331/02), ainda
há a possibilidade, em determinadas situações, de gratuidade da
escritura e demais atos notariais àqueles que se declararem pobres sob
as penas da lei, de acordo com os artigos 982, § 3º e 1.124-A, § 3º,
ambos do Código de Processo Civil.
O certo é que a utilização exclusiva da escritura pública nos negócios
relativos a direitos reais sobre imóveis certamente reduziria
significativamente o número de fraudes e de litígios em juízo.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A elaboração do presente trabalho pretende demonstrar as implicações
negativas que a formalização de negócios envolvendo direitos reais sobre
imóveis sem a elaboração do instrumento público pode acarretar.
O fato de ser o tabelião de notas um profissional do Direito, que atua
de forma imparcial, traduz segurança técnica e jurídica aos atos por
ele elaborados, vantagens que não se observam no instrumento particular,
que comumente é elaborado por um sujeito parcial e que não assegura a
livre manifestação de vontades dos envolvidos. Isso acaba acarretando um
risco às partes e ao próprio negócio. A falta de publicidade, de força
executiva e de eficácia probatória, peculiares à escritura pública,
também condenam o instrumento particular.
Enquanto o instrumento particular favorece a clandestinidade, a evasão
fiscal, a lavagem de dinheiro, dentre vários outros problemas, a
escritura pública lavrada pelo tabelião de notas, traduz segurança
jurídica.
Com certeza houve um equívoco por parte do legislador quando abrandou a
necessidade de escritura pública, pois muito mais significativo que o
valor do imóvel ou eventualmente outra razão, é a segurança jurídica
gerada através da escritura pública. Quem sabe, melhor caminho tivesse
sido a sua viabilização para todos. Isto, inclusive, rebateria o
argumento de que a escritura pública torna a negociação mais onerosa.
Dessa forma, em que pese todos os argumentos, não há como negar que a
forma mais segura para validar negócios jurídicos imobiliários, não
importando o valor do imóvel, nem a sua destinação é por meio da
escritura pública. A instrumentação particular para esses negócios traz
um risco que pode, inclusive, afetar o patrimônio das partes.
A forma mais simples e segura de regularizar o imóvel, e cujo conteúdo
fica registrado para a história, é certamente através da escritura
pública.
Referências bibliográficas
BRANDELLI, Leonardo. Teoria Geral do Direito Notarial. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1998.
BRASIL, Constituição (1988). Constituição Federal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm> Acesso em: out 2011.
BRASIL, Código Civil. Lei 10.406, de 02 de janeiro de 2002. Disponível
em:
Acesso em: out 2011.
BRASIL, Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997. Disponível em:
Acesso em:
out 2011.
BRASIL, Lei 7.433, de 18 de dezembro de 1985. Disponível em:
Acesso em:
out 2011.
BRASIL, Lei 4.380, de 21 de agosto de 1964. Disponível em:
Acesso em:
out 2011.
BRASIL, Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994. Disponível em:
Acesso em:
out 2011.
CENEVIVA, Walter. Lei dos Notários e Registradores Comentada (Lei 8.935/94). 4. Ed. São Paulo : Saraiva, 2002.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Vol. 1. São Paulo : Saraiva, 2003.
COLÉGIO NOTARIAL DO BRASIL – Seção do Rio Grande do Sul. Revista Vida
Legal – Entendendo os serviços dos tabelionatos. Outubro de 2009
COMASSETO, Mirian Saccol. A função notarial como forma de prevenção de litígios. Porto Alegre : Norton Editor, 2002.
COSTA, Valestan Milhomem da. A indispensabilidade da escritura pública
na essência do art. 108 do Código Civil. Disponível em
Acesso em: ago 2011.
DECLARAÇÃO DE LIMA - Congresso Internacional de Direito Registral. Conclusões. Disponível em: www.cadri.org/?p=1187
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. Vol. 1. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
FISCHER, Flavio Bueno; JACOMINO, Sérgio. Presidente do IRIB entrevista
presidente do Colégio Notarial do Brasil. Disponível em:
Acesso em: nov
2005.
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. Vol I. São Paulo: Saraiva, 2006.
GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro. Vol. I. São Paulo : Saraiva, 2010.
KOLLET, Ricardo Guimarães. Tabelionato de Notas para Concursos. Porto Alegre: Norton Livreiro, 2003.
LIMA, Índio do Brasil Artiaga. Artigo do presidente do Colégio
Notarial do Brasil. Disponível em:
Acesso em: nov 2005.
MARTINS, Cláudio. Teoria e Prática dos Atos Notariais. Rio de Janeiro : Forense, 1979.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Vol. 1, 39 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
PEREIRA, Antonio Albergaria. Redação da Escritura Pública. Diário das
Leis Imobiliário. Rio de Janeiro, v. XXI, n. 14, maio 2000.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Vol. 1, 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
SOUZA, Eduardo Pacheco Ribeiro de. Contrato particular no Registro de
Imóveis: a quem interessa? Disponível em:
Acesso em: out 2011.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Parte Geral. Vol. 1, 9 ed. São Paulo: Atlas, 2009.
WALD, Arnoldo. Direito Civil Introdução e Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2003.
Fonte: Revista Âmbito Jurídico
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