Resumo: Artigo sobre a classificação dos contratos de locação
em Shopping Center de acordo com a lei de locações de imoveis urbanos
código civil e o projeto de lei que disciplina a locação em shopping
center.[1]
Sumario: I – Introdução. II - Classificação de Contratos
Típicos e Atípicos. III – Contrato de Locação de Shopping Center. IV -
Proposta de Projeto de Lei sobre Shopping Center. V – Conclusão.
Bibliografia
I - Shopping Center.
O Shopping Center surgiu na década de 50, nos Estados Unidos da
América e só veio aportar no Brasil no ano de 1966, com a inauguração do
Shopping Iguatemi. Hoje ele representa uma enorme gama de
empreendimentos que movimentam fortemente a economia dos grandes centros
urbanos e tem importância substancial no comercio moderno.
Atualmente, o entendimento é de que não existem só Shoppings Center,
mas sim de Centros de Comércios onde os Shoppings são gênero, existindo
ainda Centros de Conveniências e Serviços, Galerias, Open Mall , e
dentre muitas outras formas de formação de centros comerciais, que
possuem as mesmas características jurídicas de um Shopping Center.
A primeira fase para a implementação de um Shopping Center se dá por
uma visão multidisciplinar, onde economistas, analistas de mercado e
outros profissionais decidem o “tenat mix”, para atingir o publico alvo
do empreendedor. Decidido o lugar onde será erguido o conjunto
arquitetônico, arquiteto e engenheiros formaram o projeto de acordo com o
já decidido pelos empreendedores e respectiva equipe de análise
econômica, para a melhor adequação do empreendimento ao publico alvo.
A doutrina, em sua maioria, no que tange a organização da disposição
do “tenat mix” disserta que são divididos da seguinte forma: Lojas
Ancoras (são destinadas a grandes marcas que por si só já atraem
consumidores ao empreendimento, e por isso muitas vezes possuem
vantagens contratuais) e as lojas Satélites (lojas de menores e médias).
Porem, o modelo aplicado pela doutrina parece um pouco ultrapassado,
tendo em vista a importância comercial dos Centros de Comércio, onde
cada loja possui sua peculiaridade e por isso deve ser tratada de
maneira individual, para permitir que a locação seja contratada da
maneira mais justa para o que representa aquela unidade locável e para o
empreendimento como um todo.
Passada toda essa fase de planejamento, construção e legalização do
empreendimento, chega a segunda fase, na qual o empreendedor negociará
com os lojistas que tem o interesse em locar os espaços do Shopping
Center, o que desde pronto gera uma enorme relação jurídica entre eles,
pois além das obrigações de um contrato de locação comercial comum,
surge a adesão do legista ao regimento interno, associação de lojistas,
bem como um contrato de rés sperata ( o qual possuirá capitulo
especifico para sua explicação).
No Brasil, a discussão sobre o Contrato a ser celebrado para a cessão
de uso de loja em Shopping Center é uma verdadeira guerra travada pelos
doutrinadores. Os mais conservadores acreditam em um Contrato de Locação
Comercial típico e a maioria dos doutrinadores acredita que se trata de
Contrato Atípico de Locação Comercial, o qual, apesar da sua
atipicidade, é regido pela lei de Locações Urbanas, o que é observado na
prática. Portanto, cabe analisar o Contrato Atípico de Cessão de Uso de
Espaço Comercial em Shopping Center.
Diante do acima apresentado, percebe- se a complexidade do tema a ser
tratado no presente artigo, o que será feito ao longo dos capítulos para
a maior compreensão do emaranhado de relações jurídicas existentes em
um contrato para locação de espaço em shopping center.
II- Classificação de Contratos Típicos e Atípicos.
De um modo geral os contratos podem ser classificados de duas
maneiras: em contratos típicos e contratos atípicos. Os contratos
atípicos são figuras importantes no ordenamento jurídico pátrio, pois
permitem a liberdade contratual entre as partes. Desde o código civil de
1916 tal liberdade é prevista em lei, conforme é prescrito pelos
artigos 82 e 129 da referida lei.
O Código Civil de 2002 além de manter o sentido do disposto nos
artigos já referidos, reconheceu o direito contratarem livremente, desde
que observado as normas gerais fixadas no código, conforme o texto dos
artigos 104 e 107 do Código Civil de 2002. Se não vejamos:
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
Portanto, a classificação dos contratos é simples, uma vez que, se
este instrumento possuir tipificação em lei, torna-se típico e, caso
contrario, atípico. A grande discussão travada neste trabalho é de como
classificar o contrato de locação de Shopping Center, que apesar de
possuir previsão legal na Lei de Locação de Imóveis Urbanos, não existe
uma forma prescrita. Ou seja, existe uma dúvida entre a classificação do
contrato, que na pratica importará na lei a ser usada, se é o código
civil ou se é a lei de locações, podendo aí ter aplicação distinta,
principalmente de ordem processual.
III – Contrato de Locação de Shopping Center.
A lei 8.245 de1991, Lei de Locação de Imóveis Urbanos, disciplina as
relações locatícias em seu direito material e processual, sendo uma lei
especifica para essa relação de suma importância no ordenamento
jurídico.
As locações são basicamente divididas em dois tipos, a locação
residencial e a locação comercial, e dentre esses tipos estudaremos
especificamente aqui a locação comercial, a qual é tratada pela já
referida lei em seus artigos 51 ao 57.
A locação Comercial possui algumas características importantes e por
isso se distingue tanto das locações residenciais. A primeira grande e
importante distinção é o direito a renovação compulsória do contrato de
aluguel, que em suma é quando um locador, por prazo mínimo de cinco anos
alugou um imóvel com finalidade comercial, e esteja explorando a mesma
atividade pelo período de três anos, possui o direito a tal renovação.
Existem ainda outras proteções que não fazem parte do que aqui se
discute.
Tendo em vista a temática do presente artigo, o cerne central é o tratado pelo caput do artigo 54 que traz a seguinte redação:
“Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center ,
prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação
respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei.”
O artigo supra mencionado traz a baila novamente a forma de
classificar o contrato. Alguns doutrinadores entendem que o texto é a
tipificação do contrato e que, apesar de ele deixar livre as condições, a
simples menção já o torna como um contrato típico.
Porem existem outras correntes que acreditam que o contrato se trata
realmente de uma locação, porem uma locação atípica, que deve respeitar
os limites dessa lei especifica. Por fim a quem diga que de tantos
acessórios existentes, o contrato não pode ser regulado pela lei de
locações e deve ser regulado única e exclusivamente pelo código civil.
O entendimento do Contrato de Locação em Shopping Center, depois de
tantos anos de sua implantação no Brasil, vem sendo feito da seguinte
forma:
a) Em primeiro lugar o Empreendedor fixa a verba de locação de cada
unidade, que é determinada pelo preço do metro quadrado da região, bem
como pela localização dela no empreendimento.
b) Após tal fixação, de acordo com os fatores de metragem quadrada e
fachada, é estipulado um índice de rateio de despesas, que ao contrário
de condomínios edilícios, não pode ser estipulado um preço único, pois
há diferentes tipos de estabelecimentos, por exemplo, uma loja de
alimentos consome mais que uma de roupas, e assim por diante. Este fator
é multiplicado por um valor de cada unidade e isso gera o valor de
rateio de despesas, que nada mais é que um “condomínio”.
Além das verbas acima mencionadas, existe o fundo de promoção. Quando
se contrata com um shopping center, o grande intuito do lojista e ter
além de uma estrutura, um numero de clientes que freqüentam este
empreendimento e possivelmente realizem compras em seu estabelecimento.
Para atrair esses clientes, o Shopping é Responsável, e por isso cobra
de seus lojistas um fundo de promoção que pode ser o ordinário, que
existe em todos os meses, e os especiais para datas comemorativas
(natal, páscoa, dia dos namorados e etc).
Como se não bastasse tais encargos, temos ainda, as variáveis da verba
locatícia, que são duas. Em primeiro falaremos da cobrança de aluguéis
em dobro em meses específicos. Na cidade de São Paulo os Shoppings
costumam cobrar de seus lojistas a tarifa de aluguel em dobro no mês de
dezembro pois é o mês de maior faturamento de todas as lojas. Com o
intuito de dividir a lucratividade dos melhores períodos de venda, em
outras cidades é costumeiro existir outros meses que estão sujeitos a
tal cobrança em dobro, há cidades que as recebem em eventos como carnaval,
feiras e etc.
Outra variável é a cobrança do aluguel percentual, que funciona da
seguinte forma: Todo lojista tem um valor de aluguel mínimo e um valor
percentual, ou seja é estipulado um percentual do faturamento das lojas
para ser cobrado de aluguel, se a loja faturar pouco pagará somente o
mínimo, porem, quando a loja fatura bastante, entra a figura do aluguel
percentual. O aluguem percentual corresponde a uma parte do faturamento
da loja, que se for menor ou igual ao valor do aluguel mínimo, não será
devido, e, caso contrário, somente será devido o percentual. Essa figura
traz o poder de fiscalização do empreendedor no faturamento das lojas.
Outra verba cobrada é o contrato de cessão de direitos sobre a unidade
locada. Tal assunto merece um artigo exclusivo, porem será trazido aqui
em curtas linhas. O empreendedor, por medo da ação renovatória, cede o
ponto ao seu lojista cobrando a ele no inicio da locação o valor de
mercado do imóvel locado, ou seja, uma vez que o prazo de locação pode
ser eterno, o empreendedor para não arcar com prejuízos, além de receber
as verbas de locação, recebe pela promessa de renovação do contrato, o
que ultimamente tem sido alvo de discussões judiciais e conforme já dito
merece um texto especifico sobre o assunto.
Assim sendo, aqui foram expostas algumas das verbas que compõe os
acessórios da locação, o que pelo texto da lei podem ser usadas ou não. O
que foi aqui apresentado é o costumeiro, que foi conhecido pela
prática, trabalhando em escritório de advocacia especializado em direito
imobiliário.
Estas verbas, bem como a complexidade do contrato que as traz, é onde
mora a discussão da classificação do contrato. O contrato de Locação de
Shopping Center se tornou um verdadeiro emaranhado de contratos, pois
além do fim especifico de locação, se negocia direitos possessórios,
serviços prestados e etc. Tal emaranhado nos leva a pensar em qual é
finalidade especifica do contrato, por qual lei ela deve ser regulada, e
se for regulada de maneira diversa, o que isso implica na pratica e
quem poderá ser favorecido o lojista ou o Empreendedor.
Se pensarmos na retomada do imóvel, de acordo como for classificado o
contrato, poderemos ter dois tipos de ação, no caso de contrato de
locação, a ação de despejo, e no caso de contrato atípico, reintegração
de posse, ou seja, é de suma importância a visualização da classificação
de tal contrato.
IV Proposta de Projeto de Lei sobre Shopping Center.
Diante de tantas discussões travadas sobre o tema, bem como o
interesse financeiro da questão, uma vez que tais empreendimentos
movimentam fortunas por ano, foi elaborado um projeto por Darcy Bessone
para alterar a lei de locação e enquadrar finalmente este tipo de
empreendimento.
Tal projeto passou por reformas e hoje é assinado pela deputada Zulaie Cobra, com o Numero de Projeto de Lei 7.137 de 2002.
Entre tantas mudanças previstas por tal projeto, é de extrema
importância trazer aqui a transcrição de alguns artigos a serem
alterados:
Art. 13.
Art. 13.
§ 3º Nas locações de espaços comerciais em shopping centers,
é vedada ao locador a cobrança de quaisquer encargos relativos à cessão
ou sublocação, sendo obrigado a consenti-las, após ser notificado por
escrito, nas mesmas condições contratuais estipuladas com o locatário,
desde que lhe seja apresentado pretendente idôneo, do mesmo ramo de
atividade comercial, com fiadores comprovadamente capazes (NR).
Art. 17
§ 2º Nas locações de espaços comercias em shopping centers, só será
permitida a cobrança anual de 12 (doze) alugueres, mínimos ou
percentuais.
§ 3º Nas locações de espaços comerciais em shopping centers,
é vedado ao locador a cobrança de aluguéis pré determinados ou
progressivos, após o primeiro ano de vigência do contrato de locação,
prevalecendo apenas o índice oficial de reajuste nele estabelecido e em
seus anexo (NR).
Art. 22.
IX - exibir ao locatário, quando solicitado, os comprovantes
relativos às parcelas que estejam sendo exigidas, na forma mercantil.
XI - respeitar a propaganda veiculada, extensiva a qualquer
modalidade de locação, sujeitando-se aos ditames do Código de Defesa do
Consumidor (NR).
Art. 27. No caso de venda, promessa de venda, cessão ou
promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento, o locatário tem
preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com
terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante
notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca,
sendo vedado inserir, no ato da assinatura do contrato de locação,
cláusula contratual de renúncia expressa e antecipada a eventual direito
de preferência.
Art. 51.
§ 6º Na inicial, o autor poderá pedir, ainda, a fixação de aluguel
provisório, para vigorar a partir do primeiro mês do prazo do contrato a
ser renovado, desde que apresentados elementos hábeis para a sua justa
aferição
Art. 52.
III - fundamentar seu pedido de retomada do imóvel em razão de proposta de terceiro em melhores condições.
§ 2º Nas locações de espaço em shopping centers, o locador,
quer seja o empreendedor ou outro proprietário que tenha adquirido o
imóvel ou espaço comercial, não poderá recusar a renovação do contrato,
com fundamento nos incisos II e III deste artigo.
§ 3º O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos
prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com a mudança,
perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não
ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o
locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não iniciar as
obras determinadas pelo Poder Público (NR).”
Art. 54 O empreendedor ou proprietário não poderá cobrar do locatário em shopping center:
I - multa contratual superior a 3 (três) alugueres vigentes à
época, proporcionais ao tempo de ocupação, caso haja a devolução do
imóvel antes do prazo estipulado;
II - as despesas referidas nas alíneas “a”, “b” e “d” do parágrafo único do art. 22;
III - as despesas com obras ou substituições de equipamentos, que
impliquem modificar o projeto ou o memorial descritivo da data do
habite-se e obras de paisagismo nas partes de uso comum.
Parágrafo único. As despesas cobradas do locatário deverão ser
previstas em orçamento, salvo casos de urgência ou força maior,
devidamente demonstradas, podendo o locatário, a cada 60 (sessenta)
dias, por si ou entidade de classe, exigir a comprovação das mesmas, na
forma mercantil (NR).”
Art. 68.
II - ao designar a audiência de instrução e julgamento, o juiz, se
houver pedido, e com base nos elementos fornecidos tanto pelo locador
como pelo locatário, ou nos que indicar, poderá fixar aluguel
provisório, que será devido desde a citação, nos seguintes moldes:
I - em ação proposta pelo locador, o aluguel provisório não poderá ser excedente a 80% (oitenta por cento) do pedido;
II - em ação proposta pelo locatário, a sua fixação, terá como parâmetro o valor do aluguel vigente.
§ 2º
Art. 69.
§ 1º Se pedido pelo locador, ou sublocador, locatário, ou
sublocatário, a sentença poderá adotar outro indexador, para
reajustamento do aluguel.
Art. 72.
Ter proposta de terceiro para a locações melhores, ressalvada a restrição do § 2º do art.52;
IV - Não estar obrigado a renovar a locação (incisos I,II e III do art. 52).
§ 2º No caso do inciso III, o locador deverá juntar prova
documental da proposta do terceiro, subscrita por este e por duas
testemunhas, com clara indicação do ramo a ser explorado, que não poderá
ser o mesmo do locatário. Nessa hipótese, o locatário poderá, em
réplica, aceitar tais condições para obter a renovação pretendida. Em
caso de recusa, obriga-se o locador a depositar judicialmente o valor
correspondente a 24 (vinte e quatro) alugueres vigentes à época, a
título de indenização provisória. Sendo deferida a retomada, o locatário
terá direito a levantar, incontinenti, a importância depositada, sem
prejuízo da indenização a que alude o § 3º do art. 52. A execução de
eventuais diferenças será feita nos próprios autos e paga de uma só vez.
§ 3º No caso do inciso I do art. 52, a contestação deverá trazer
prova da determinação do Poder Público ou relatório pormenorizado das
obras a serem realizadas e da estimativa de valorização que sofrerá o
imóvel, assinado por engenheiro devidamente habilitado, sendo
indispensável que o respectivo projeto já se encontre deferido pelos
órgãos municipais competentes. Em caso do locador pedir a retomada para
fazer modificação de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da
propriedade, deverá indenizar o locatário no valor correspondente ao seu
ponto comercial, aferível em regular perícia, obrigando-se, outrossim, a
depositar judicialmente a quantia equivalente a 24 (vinte e quatro)
alugueres vigentes a época, a título de indenização provisória. A
execução de eventuais diferenças será feita nos próprios autos e paga de uma só vez.
Art. 79. No que for omissa esta lei, aplicam-se as normas do
Código Civil, do Código de Processo Civil e do Código de Defesa do
Consumidor (NR).
V- Conclusão
Diante de todo o exposto acima, conclui-se no presente trabalho que a
classificação dos contratos de Locação em Shopping Center é de um
contrato de Locação Não Residencial Atípico, pois tal contrato não pode
ser chamado simplesmente de contrato atípico, pois, apesar de todos os
acessórios ao contrato, a finalidade especifica dele é a locação e a lei
de locações prevê esse tipo de contratação.
Porem, apesar de ser um contrato tipificado pela lei e não poder ser
equiparado a um contrato atípico, essa modalidade tem características
únicas e por isso uma simples menção de um artigo não o tipifica em sua
totalidade. A liberalidade de contratar expressada pela lei o transforma
em um contrato de locação, mas as suas clausulas são as tipificadas
pela sua complexidade.
Caso o projeto de lei venha ser aprovado, esse contrato se tornará um
contrato típico de locação em shopping Center, pois todas as suas
disposições estão limitadas pela lei.
Portanto, ao meu ver, não resta mais duvida quanto a classificação do
contrato, pois apesar de atípico, tem previsão legal, e por isso deve
seguir a lei de locações, porem com toda a liberalidade de se contratar.
Bibliografia
Jurisprudência dos Tribunais de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça.
Código Civil de 2002.
Lei 8.245 de 1991 – (lei de locações urbanas).
Shopping Center, Pereira, Caio Mario da Silva; Andrade, Luis António;
Gomes, Orlando; Aguiar, Pestana; Requião Rubens; Monteiro, Washington de
Barros, Editora RT, São Paulo, 1984.
Contratos Built to Suit, Gaspareto, Rodrigo Rute, Fabrica de Livros, São Paulo, 2009.
Locações de Imóveis e Prorrogação, de Miranda, Pontes, José Konfino Editor, Rio de Janeiro, 1954.
O Contrato de Shopping Center e os Contratos Atípicos Interempresarias, Barcelos Rodrigo, Editora Atlas, São Paulo,2009
Nota:
[1] Trabalho de Iniciação Cientifica do Curso de Direito da Universidade Anhembi Morumbi, orientado pelo Prof. Mario Chiuviti
Autor: José Eduardo Leis
Acadêmico de direito da Universidade Anhembi Morumbi
Fonte: Âmbito Jurídico
Nota do Editor:
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