sábado, 15 de dezembro de 2018

DA AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO


1 - PRINCIPAIS ASPECTOS

A desapropriação, em linhas gerais, nada mais é do que um mecanismo utilizado pelo Estado sobre a propriedade privada na medida de sua necessidade, utilidade ou interesse social.

As desapropriações, não obstante o Decreto-Lei 3.365, de 21 de junho de 1941, são tratadas, ainda, pela Constituição Federal e Código Civil, conforme segue:

Art. 5º (...)

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

No mesmo sentido, o Código Civil:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

(...)

§ 3º O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.

Na verdade, o Direito revela uma antinomia acerca do instituto, pois de um lado garante o direito de propriedade, porém, abrindo uma exceção a tal garantia em casos em que o Estado necessita do imóvel para atingir algum objetivo imperioso de interesse e utilidade pública.

Assim, de um lado a lei protege o proprietário, porém, de outro, diz que o mesmo deverá ceder seu direito mediante prévia e justa indenização.

2 – DA LEGISLAÇÃO

2.1 – NECESSIDADE E UTILIDADE PÚBLICA

O art. do Decreto-Lei 3.365/1941, relaciona quais são os casos de necessidade e utilidade pública:

Art. 5o (...)

a) a segurança nacional;

b) a defesa do Estado;

c) o socorro público em caso de calamidade;

d) a salubridade pública;

e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência;

f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica;

g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais;

h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos;

i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; (Redação dada pela Lei nº 9.785, de 1999)

j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo;

k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza;

l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens móveis de valor histórico ou artístico;

m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios;

n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves;

o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária;

p) os demais casos previstos por leis especiais.

§ 1º - A construção ou ampliação de distritos industriais, de que trata a alínea i do caput deste artigo, inclui o loteamento das áreas necessárias à instalação de indústrias e atividades correlatas, bem como a revenda ou locação dos respectivos lotes a empresas previamente qualificadas (Incluído pela Lei nº 6.602, de 1978).

§ 2º - A efetivação da desapropriação para fins de criação ou ampliação de distritos industriais depende de aprovação, prévia e expressa, pelo Poder Público competente, do respectivo projeto de implantação. (Incluído pela Lei nº 6.602, de 1978).

§ 3º - Ao imóvel desapropriado para implantação de parcelamento popular, destinado às classes de menor renda, não se dará outra utilização nem haverá retrocessão.

Embora a lei traga elementos e indique as hipóteses de cabimento, estas não são taxativas, ou seja, possui cunho exemplificativo. A Administração, pode expropriar por causas diversas às declinadas acima, pressupondo apenas e tão somente a utilidade pública.

2.2 – DO INTERESSE SOCIAL

O interesse social, nesse contexto, está ligado à qualidade de vida, social e coletiva. Por tal razão, os bens desapropriados, quando justificados pelo interesse social, não serão destinados à Administração, e sim à coletividade.

Segundo Hely Lopes "o interesse social ocorre quando as circunstâncias impõem a distribuição ou o condicionamento da propriedade para seu melhor aproveitamento, utilização ou produtividade em benefício da coletividade ou de categorias sociais merecedoras de amparo específico do Poder Público. Esse interesse social justificativo de desapropriação está indicado na norma própria (Lei 4.132 /62) e em dispositivos esparsos de outros diplomas legais. O que convém assinalar, desde logo, é que os bens desapropriados por interesse social não se destinam à Administração ou a seus delegados, mas sim à coletividade ou, mesmo, a certos beneficiários que a lei credencia para recebe-los e utiliza-los convenientemente". MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª edição atualizada. São Paulo: Editora Malheiros, 2007.

A Lei 4.132, de 10 de setembro de 1962, assim dispõe:

Art. 1º A desapropriação por interesse social será decretada para promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem estar social, na forma do art. 147 da Constituição Federal.

Art. 2º Considera-se de interesse social:

I - o aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico;

II - a instalação ou a intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola, VETADO;

III - o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola:

IV - a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habilitação, formando núcleos residenciais de mais de 10 (dez) famílias;

V - a construção de casa populares;

VI - as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente de saneamento, portos, transporte, eletrificação armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas;

VII - a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais.

VIII - a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas. (Incluído pela Lei nº 6.513, de 20.12.77)

§ 1º O disposto no item I deste artigo só se aplicará nos casos de bens retirados de produção ou tratando-se de imóveis rurais cuja produção, por ineficientemente explorados, seja inferior à média da região, atendidas as condições naturais do seu solo e sua situação em relação aos mercados.

§ 2º As necessidades de habitação, trabalho e consumo serão apuradas anualmente segundo a conjuntura e condições econômicas locais, cabendo o seu estudo e verificação às autoridades encarregadas de velar pelo bem estar e pelo abastecimento das respectivas populações.

Art. 3º O expropriante tem o prazo de 2 (dois) anos, a partir da decretação da desapropriação por interesse social, para efetivar a aludida desapropriação e iniciar as providências de aproveitamento do bem expropriado.

Parágrafo único. VETADO.

Art. 4º Os bens desapropriados serão objeto de venda ou locação, a quem estiver em condições de dar-lhes a destinação social prevista.

Art. 5º No que esta lei for omissa aplicam-se as normas legais que regulam a desapropriação por unidade pública, inclusive no tocante ao processo e à justa indenização devida ao proprietário.

Art. 6º Revogam-se as disposições em contrário.

Resta assinalar, ainda, que o interesse social busca uma melhor distribuição da propriedade em benefício da coletividade e que sua transferência procura a redução das desigualdades.

3 – DA INDENIZAÇÃO

Quanto a sua indenização, a lei exige que seja prévia, justa e em dinheiro, ou seja, após a avaliação do imóvel expropriado por um perito nomeado pelo juiz, o expropriante deverá depositar o montante devido antes de ingressar na posse do imóvel.

O seu pagamento ocorrerá na forma acordada ou, em caso de execução, nos termos do julgado. Vale ressaltar que o expropriado poderá se insurgir contra o valor depositado, podendo, inclusive, contestar a ação.

O objetivo primacial da desapropriação, conforme já narrado, é a finalidade pública, solidado na necessidade ou utilidade do bem ao interesse social e benefício comum. Logo, por obviedade, interesse privado de pessoa física ou mesmo de entidade particular, estão suprimidos.

A indenização deverá respeitar a correção monetária a partir do laudo pericial, honorários advocatícios, juros moratórios a partir do 1º de janeiro do ano seguinte em que o pagamento deveria ser feito e compensatórios a contar do esbulho à taxa de 12% ao ano, consoante Súmulas 114 e 408 do Superior Tribunal de Justiça e 618 do Supremo Tribunal Federal.

4 – DO DESVIO DE FINALIDADE

Conforme exposto, a finalidade pública (necessidade ou utilidade do bem ou interesse social) é o fundamento medular da desapropriação.

Não há que sequer cogitar em interesse privado de pessoa física ou de qualquer entidade particular, sob pena de nulidade da desapropriação.

5 – DA RETROCESSÃO

A Retrocessão nada mais é do que o retorno do bem ao expropriado em caso de desvio de finalidade, ou seja, trata-se de um meio de proteção ao direito à propriedade particular sempre que não for dada a finalidade pública para a qual foi desapropriada.

O art. 519 do Código Civil:

Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.

Sobre o tema Hely Lopes Meirelles ensina que "Retrocessão é a obrigação que se impõe ao expropriante de oferecer o bem ao expropriado, mediante a devolução do valor da indenização, quando não lhe der o destino declarado no ato expropriatório (...) A retrocessão é, pois, uma obrigação pessoal de devolver o bem ao expropriado, e não um instituto invalidatório da desapropriação, nem um direito real inerente ao bem. Daí o conseqüente entendimento de que a retrocessão só é devida ao antigo proprietário, mas não aos seus herdeiros, sucessores e cessionários". MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª edição atualizada. São Paulo: Editora Malheiros, 2007.

6 – DA COMPETÊNCIA

Acerca da competência para desapropriar, a desapropriação pode ser levada a efeito por quem?

De acordo com o art. do Decreto-Lei 3.365/1941, possui tal competência a União, Estados e Municípios.

Os bens dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios podem ser desapropriados pela União.

Os bens dos Município, de acordo com o § 2º do art. 2º, podem ser desapropriados pelos Estados.

Concessionárias de serviço público, encarregadas pela manutenção de estradas, bem como empresas de telefonia, gás e eletricidade, também poderão, mediante autorização expressa, lei ou contrato.

Por fim, a desapropriação, segundo Hely Lopes Meirelles, é um procedimento administrativo que se realiza em duas fases.

A primeira é declaratória e se instrumentaliza através de um decreto do Poder Executivo.

Já a segunda fase, se processa mediante ação competente, valor da indenização e a respectiva transferência do bem expropriado ao Poder Público.

Finalizo agradecendo pela leitura e fazendo uma deferência ao Professor Luiz Antônio Scavone Junior, que trata do assunto com tamanha maestria, na obra indicada abaixo.

Bibliografia

Acquaviva, Marcus Cláudio. Dicionário básico de direito Acquaviva. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1994.

Scavone Junior, Luiz Antonio, Direito imobiliário – Teoria e prática, 12ª ed. – ver., atual., e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2017.

Daniel Mazzeo - Advogado, Delegado do CRECI-SP, palestrante membro do CEAP, escritor, perito judicial avaliador, especializado em Direito Imobiliário pela FGV, pós-graduado pela EPD, membro efetivo da comissão da jovem advocacia OAB/SP, advogado e consultor jurídico de empresas do segmento imobiliário.
Fonte: Artigos JusBrasil

sexta-feira, 14 de dezembro de 2018

PROJETO PERMITE ESCOLHA DE CARTÓRIO QUE FARÁ REGISTRO DO IMÓVEL


O Projeto de Lei 10120/18, do deputado Edmar Arruda (PSD-PR), garante às pessoas e empresas o direito de escolherem livremente os cartórios nos quais farão os registros de imóveis, independentemente dos locais de domicílio das partes envolvidas ou do lugar onde o imóvel estiver situado. Assim, não haverá mais o critério geográfico previsto na legislação em vigor. A proposta muda as Leis 8.935/94 e 6.015/73.

A única exigência do projeto é a de que os atos relativos a um determinado imóvel sejam registrados no mesmo município. Os atos previstos na Lei 6.015/73 são a matrícula do imóvel e os registros de hipotecas, penhoras, compromissos de compra e venda, convenções de condomínios, penhor rural, usucapião, desapropriação, doação entre vivos e permuta, entre outros.

O texto prevê também que o Conselho Nacional de Justiça criará normas para a implementação de um serviço digital de busca pública e gratuita das informações contidas nos registros de imóveis de todo Brasil.

“Isso tornará mais ágil e eficiente a procura pelas documentações existentes nos milhares de serviços notariais de registro de imóveis”, observa o autor. Ele ressalta que os avanços da tecnologia permitem a digitalização e divulgação online de todo e qualquer tipo de documento.

Edmar Arruda avalia que a liberdade de escolher o cartório tornará o setor mais competitivo: “As pessoas e empresas não ficarão mais dependentes do serviço de um único registro de imóveis que algumas vezes, por causa de uma disposição legal abstrata, pode ser de péssima qualidade.”

Caso o projeto seja aprovado, as normas entrarão em vigor um ano depois da publicação da lei, para que os cartórios dos estados e do Distrito Federal possam se adequar às novas regras.

Tramitação

O projeto será analisado em caráter conclusivo pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ), inclusive quanto ao mérito.

Fonte: Câmara dos Deputados

NOTA DO EDITOR: Clique no link abaixo para acessar a íntegra do Projeto de Lei 10120/18.

terça-feira, 11 de dezembro de 2018

CERTIFICADO DE RECEBÍVEL IMOBILIÁRIO DEVE VOLTAR A GANHAR MERCADO


A expectativa de crescimento da economia e aumento dos investimentos no setor imobiliário devem impulsionar as emissões de Certificados de Recebíveis Imobiliários (CRI) no próximo ano.

Depois de queda de 21% no volume de emissão desses ativos em 2018, que soma R$ 5,147 bilhões até outubro, o mercado vê potencial desse montante dobrar no ano que vem com a retomada dos investimentos no segmento imobiliário. A Câmara Brasileira da Indústria da Construção (CBIC) projeta que lançamentos e vendas de imóveis no país devem crescer cerca de 10% a 15% na comparação com 2018.

Com o crédito dos bancos ainda escasso para as incorporadoras e a taxa básica de juros no menor patamar histórico, aos 6,5% anuais, as empresas do ramo imobiliário têm usado as emissões de CRIs para captar recursos destinados a novos investimentos e também ao financiamento direto a clientes. Gafisa, Cyrella e Helbor foram algumas das companhias que captaram neste ano por meio de CRI.

A Direcional Engenharia está com uma oferta de R$ 215 milhões em andamento, que será realizada pela Ápice Securitizadora. Os papéis, que terão como lastro recebíveis emitidos pela Direcional, terão vencimento em 2024 e pagarão retorno de 4% ao ano mais a variação do IPCA. Os recursos captados serão destinados ao financiamento de novos empreendimentos. "Estamos bastante otimistas de que o mercado de CRI vai ter mais espaço no ano que vem", afirma Flávia Palacios, sócia da RB Capital. A gestora estima levantar entre R$ 3 bilhões e R$ 4 bilhões em ofertas de CRI neste ano. "Devemos dobrar esse volume no ano que vem e alcançar pelo menos R$ 6 bilhões em emissões", diz Flávia.

A queda no volume de ofertas de CRIs neste ano, segundo Flávia, é explicada pelo recuo das emissões corporativas, realizadas por empresas que usam o estoque imobiliário para captar recursos. "Essas emissões recuaram neste ano com o ambiente pouco estável com a greve dos caminhoneiros e a realização de eleições."

Com os juros em patamares baixos, a emissão de CRIs com lastro em recebíveis de imóveis residenciais também deve crescer. Esses papéis, chamados de "pulverizados", têm como lastro contratos de vendas de imóveis de uma incorporadora, por exemplo, para diversos clientes, representados por Cédulas de Crédito Imobiliário (CCIs), além de contar com os empreendimentos como garantia.

Com a redução do crédito imobiliário nos últimos anos, algumas incorporadoras passaram a fazer o financiamento direto de seus clientes para depois vender esses recebíveis no mercado por meio de CRI. A Gaia Secutirizadora fez uma emissão de R$ 128,145 milhões de CRIs pulverizados em junho, que tinham como lastro recebíveis de contratos de venda de imóveis residenciais da Cyrela Brazil Realty. Os recursos captados serão usados para o desenvolvimento de novos empreendimentos. O diretor de relações com investidores da Gaia Securitizadora, Lucas Drummond, vê potencial de captação de recursos via CRI principalmente para projetos de médio padrão, acima do programa Minha Casa Minha Vida.

"O financiamento do crédito imobiliário com recursos da poupança é limitado e a taxa de juros baixa torna o CRI competitivo", diz Flávia, da RB Capital. A gestora está montando um fundo para comprar recebíveis performados, ou seja, de imóveis prontos de diversas incorporadoras até montar uma carteira que tenha tamanho suficiente para ser vendida no mercado via a emissão de CRI.

A Habitasec também está preparando um fundo imobiliário, que deve ser inicialmente de R$ 60 milhões, para comprar recebíveis de loteadoras e incorporadoras. O sócio da Habitasec, Vicente Nogueira, afirma que incorporadoras de médio porte têm buscado o mercado de capitais para financiar projetos imobiliários. A securitizadora deve fechar o ano com R$ 1,2 bilhão de CRIs emitidos.

Os CRIs representavam 6% do funding para financiamento imobiliário em outubro, segundo dados da Associação Brasileira das Entidades de Crédito Imobiliário e Poupança (Abecip). A participação desse papel, no entanto, tem espaço para crescer à medida que outras fontes de recursos, como o FGTS e a poupança, serão insuficientes para atender o aumento da demanda no mercado imobiliário.

O sócio da XP Investimentos e chefe da área de distribuição institucional de renda fixa, Getúlio Lobo, lembra que a aprovação na Câmara de mudança no distrato, que estabelece que o comprador de um imóvel na planta terá que pagar 50% do valor já dado à construtora como multa para desfazer o negócio, deve ajudar a dar mais segurança para os investidores. "Temos um ambiente mais saudável para as incorporadoras com a nova lei do distrato", diz Lobo, que tem mandato de R$ 1,6 bilhão em ofertas a ser distribuído no mercado.

Pelo fato de os CRIs contarem com isenção fiscal para os investidores pessoas físicas, as captações de recursos no mercado de capitais chega a ser mais barata que os empréstimos bancários para construção, afirma Carlos Ferrari, sócio do escritório N, F&A. Empresas de outros setores que têm um patrimônio imobiliário grande também têm usado esse instrumento como alternativa de captação de recursos mais barata. A Rede D'Or, por exemplo, acaba de levantar R$ 600 milhões em uma emissão de CRI. O Hospital Albert Einstein também fez uma emissão, de R$ 400 milhões neste ano. "Isso faz sentido para o setor hospitalar, que tem uma base imobiliária muito grande", afirma Flávia.

Empresas de varejo também têm usado o patrimônio imobiliário para levantar recursos para financiar a expansão dos negócios. A Droga Raia, por exemplo, estuda usar os imóveis da rede de farmácias como lastro para captar recursos via CRI.

Já a Gaia trabalha em algumas emissões de CRI para empresas de shopping centers de médio porte, que têm como lastro os recebíveis em aluguéis desses empreendimentos. "São captações voltadas para a aquisição de empreendimentos já existentes", diz Drummond. Ele lembra que emissões de CRIs com lastro em recebíveis de aluguel de galpões "built to suit" - construídos sob encomenda para um cliente - também estão aquecidas.

Do ponto de vista da demanda, Lobo, da XP, afirma que o aumento dos fundos imobiliários que compram recebíveis deve impulsionar a demanda por CRIs. O patrimônio dessas carteiras passou de R$ 10,1 bilhões em novembro de 2017 para R$ 11,6 bilhões em outubro passado, segundo dados da Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (Anbima).

A executiva da RB Capital lembra que os eventos de inadimplência nesses instrumentos, como no caso dos papéis da PDG e da Viver, são vistos como pontuais e não reduziram a demanda pelo papel. "Temos visto a base do investidor crescer, tanto de varejo quanto do institucional", diz Flávia.

Fonte: VALOR ECONôMICO

EXTINÇÃO DOS COMPROMISSOS DE COMPRA E VENDA DE UNIDADES IMOBILIÁRIAS


Sobre as ações de resolução do compromisso de compra e venda de unidades autônomas adquiridas na planta promovidas pelos adquirentes, serão examinados os aspectos da extinção dos contratos de unidades imobiliárias autônomas à luz da jurisprudência do TJ/SP, que versem sobre demandas por iniciativa dos compradores de imóveis urbanos loteados e os incorporados, adquiridos na planta.

Quanto ao regime jurídico aplicável aos imóveis urbanos loteados, aplica-se a lei. 6766/79 e aos imóveis incorporados lei 4.591/64, relativamente aos compromissos particulares de compra e venda celebrados entre o loteador ou incorporador com o adquirente.

Aplicam-se ainda nos dois casos, as normas gerais do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor.

De proêmio, pode-se afirmar que em ambos os regimes jurídicos há uma situação idêntica: a irretratabilidade.*

Então a regra para esses contratos é a irretratabilidade e não o "distrato".

Mas, centenas de acórdãos entendem que esses contratos podem ser distratados, mesmo quando não existe falta a ser imputada ao vendedor, tendo os compradores direito potestativo de pedir a rescisão do contrato1.

Porém, não é bem assim, quando a súmula 1 do TJ/SP diz que os compromissários compradores têm direito a rescisão contratual, quer se referir aos casos onde há justo motivo e não o mero desinteresse.

Súmula 1 do TJ/SP: O compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.

O mesmo entendimento se aplica na interpretação do enunciado da súmula 543 do STJ, cuja redação é a seguinte: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Grande parte dos julgados do TJ/SP interpreta a súmula 1 de forma descontextualizada de todo o regime jurídico, tampouco na pura legislação supletiva (Código Civil) que levou a falsa sensação da criação de uma nova espécie de resilição ou ainda como ventilada em alguns acórdãos hipótese de resolução pelo adquirente de unidades imobiliárias.

Porém, esses institutos são inconfundíveis e não havendo situação de descumprimento contratual por parte do vendedor ou clausula de revogabilidade expressa, o comprador fica em tese obrigado a cumprir o contrato.

A distinção fundamental entre a resilição e a resolução, por expressa opção do legislador, se encontra na causa da extinção do contrato, a primeira fundada na vontade e a segunda no inadimplemento ou na onerosidade excessiva.

A resilição é um gênero que abriga duas espécies a resilição bilateral, artigo 472– distrato e resilição unilateral definida no artigo 473.

A resilição bilateral segundo ensina Clóvis Beviláqua citado por Ruy Rosado de Aguiar Junior, Clóvis Beviláqua definiu distrato: é o acordo entre as partes contratantes, a fim de extinguirem o vínculo obrigacional estabelecido pelo contrato. [...] O distrato é um negócio jurídico bilateral, que tem como elemento a concordância de vontades de ambos os contratantes. É também uma espécie de negócio extintivo; aliás, a sua modalidade mais expressiva. É um dos modos de extinção que supõem acordo liberatório, assim como a dação in solutum, o perdão da dívida ou renúncia, a novação etc. Trata-se de uma causa voluntária de ineficácia sucessiva do negócio.2

Já a resilição unilateral, é um negócio jurídico unilateral extintivo, que se expressa pela manifestação da vontade de uma das partes, diferentemente do distrato, que é um contrato (e, portanto, um negócio jurídico bilateral), a exigir consenso de ambas para o desfazimento da avença.3

A resilição unilateral prevista no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor trata-se pois,do direito de arrependimento, comentando sobre o tema Nelson Nery Junior aborda que consumidor tem o direito de arrepender-se e voltar a atrás em declaração de vontade que haja se manifestado celebrando relação jurídica de consumo. O direito de arrependimento existe per se, sem que haja necessária qualquer justificativa do porquê da atitude do consumidor. Basta que o contrato de consumo tenha sido concluído fora do estabelecimento comercial para que incida, plenamente, o direito do consumidor arrepender-se. Deve fazê-lo, entretanto dentro do prazo de reflexão, fixado pelo CDC em 7 (sete) dias.4 p. 492.

A resolução por inadimplemento contratual pode ser a legal artigo 474 ou a convencional artigo 475, se diz legal porque decorre diretamente da lei estendendo-se a todos os contratos de seu âmbito de aplicação, ou convencional, se é proveniente de cláusula resolutória expressa inserida no texto do contrato ou em instrumento anexo, artigo 475 do Código Civil. [...] A resolução convencional depende de cláusula resolutiva expressa (art. 474 do Código Civil), cuja a existência não exclui a incidência da regra geral do artigo 475, que tem âmbito de aplicação mais amplo e funciona sempre como regra supletiva.5 As duas tem como pressuposto básico a falta contratual imputada a outra parte, porém, não basta o simples descumprimento contratual para ativar essas cláusulas, requer uma manifestação de vontade unilateral do contratante lesado, convalidando a simples falta (mora) no inadimplemento absoluto da obrigação, surgindo desta forma para o credor duas alternativas, execução forçada da obrigação ou a resolução da avença.

Disso decorre que o direito formativo extintivo, por sua natureza potestativa, não se encontra sujeito à prescrição direta. Na lição de Pontes de Miranda, a ação de resolução, em vista de sua natureza de direito formativo extintivo, não tem prazo fixado de decadência para ser proposta. Está, todavia, atrelada a um direito de crédito do autor, de tal arte que, prescrita a ação de pretensão creditícia, ficaria sem base a ação de resolução. (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol. XXV, p. 365).6

Lembrando ainda que, a resolução por inadimplemento contratual fundada em clausula convencional do artigo 474 opera-se de pleno direito dispensa a intervenção judicial, mas nem sempre a interpelação ou notificação. A exigência dependerá da natureza da prestação, e, por consequência, da natureza da mora (ex re ou ex persona) e da utilidade natural da prestação ao credor.

Já para a invocação de cláusula resolutiva tácita (art. 475) exige intervenção judicial, diz o art. 475 que a parte lesada pode pedir a resolução do contrato. Essa é a grande diferença entre a cláusula resolutória expressa (convencional) e a cláusula resolutória tácita (legal). Enquanto a primeira opera de pleno direito, a segunda exige sentença judicial.

Toma-se como base ainda, a louvável manifestação pessoal do desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP), o dr. Francisco Eduardo Loureiro, sobre a resolução dos compromissos de compra e venda e a súmula 1 do TJ/SP:

O compromisso de compra e venda não é – salvo previsão expressa pactuada entre as partes – daqueles contratos que admitem arrependimento unilateral por uma das partes. Isso porque não há previsão legal para tal modalidade de extinção unilateral e nem o tipo contratual tem como elemento a fidúcia (tal como ocorre no mandato) ou então prazo indeterminado.

[...]

Mais uma vez repito que o fundamento para o promitente comprador postular a extinção do contrato é a impossibilidade própria não imputável de seu cumprimento, aferível à luz do caso concreto.

A quem cabe a prova da impossibilidade superveniente? Parece claro que tal prova se encontra a cargo do promitente comprador, por se tratar de eximente de responsabilidade, equiparável ao fortuito ou à força maior.

Disso decorre que não se tolera, por exemplo, que determinado promitente comprador, solvente e que reúna recursos para honrar com o pagamento do saldo devedor, simplesmente desista da execução do contrato e peça a sua resolução, porque o negócio deixou de ser economicamente atraente, em virtude da depreciação do preço de mercado atual do imóvel, em confronto com o preço convencionado no momento da celebração, devidamente atualizado.

[...]

Na verdade, quer em razão de inadimplemento, quer em razão de impossibilidade superveniente, haverá a extinção da relação obrigacional. A diferença essencial é quanto aos efeitos dessa extinção. A impossibilidade inimputável libera o devedor e o desonera de reparar os prejuízos, pois inexiste mora de sua parte. A impossibilidade imputável ao devedor faz acompanhar a resolução da composição de perdas e danos contra o devedor. Os efeitos restituitórios da resolução, fazendo as partes retornar ao estado anterior, porém, ocorrerão independentemente de culpa de qualquer dos contratantes.7

Portanto, como causa da extinção da relação obrigacional previstas nos enunciados sumulares (STJ 543 e da súmula 1 do TJ/SP) não se trata, pois, de mera desistência eis que não se amoldam ao regime jurídico próprio dos contratos adquiridos na planta de loteados ou incorporados, e sim, a impossibilidade superveniente, e o entendimento mais razoável para impossibilidade é o descrito por Orlando Gomes, que o conceitua segundo a prestação cujo o cumprimento exija do devedor esforço extraordinário e injustificável. Juridicamente, a impossibilidade relativa dever ser equiparada à que se configura pela inexistência de irremovível obstáculo físico, não por uma relatividade subjetiva, mas, por assim, dizer, funcional, isto é referida ao dever de prestar, integrado ao princípio da boa-fé. Não se deve confundir, por conseguinte, a impossibilidade com a simples dificuldade, ainda que resulte esta de excessiva oneração da prestação. O exemplo, clássico de impossibilidade, segundo conceituação jurídica, é o da obrigação de transportar mercadorias através do rio que gelou; logicamente, a prestação pode ser satisfeita, por isso que o devedor teria o recurso de usar um quebra-gelo, mas, juridicamente, tornou-se impossível, porque o obrigaria a gastos vultosos, exigindo esforço excedente dos limites razoáveis. A flexibilidade do conceito jurídico de impossibilidade abre margem à insegurança. [...]Considera-se impossível, do mesmo modo a prestação que exige do devedor gasto absurdo, que o sacrificaria inteiramente, sujeitando-o à preda material intolerável.8

Ruy Rosado Aguiar Jr, acrescenta ainda como causa de resolução de compromisso de compra e venda a quebra da base objetiva do negócio jurídico, que nos leva ao mesmo conceito acima, quando a demanda fundamentar o pedido na superveniente modificação das circunstâncias, com alteração da base objetiva do negócio, com base nos arts. 317 e 478 do Código Civil.9

Portanto, a maioria dos julgados do Tribunal paulista, vem interpretando os enunciados sumulares de forma descontextualizada do regime jurídico aplicável, porque não se trata da criação de um direito potestativo, mas, sim uma construção de equilíbrio contratual onde se tem promitente comprador consumidor a efetiva impossibilidade econômica ou jurídicade continuar com o negócio, e não o simples desinteresse, sendo este o entendimento que deve prevalecer nas demandas que versarem sobre distratos por iniciativa dos adquirentes.

Observo ainda que, para as demandas de rescisão contratual por iniciativa dos compradores fundamentadas na impossibilidade econômica ou jurídica, o ônus da prova é dos compradores, devendo eles demonstrarem de forma clara e objetiva o motivo.
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* AGRAVO INTERNO – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – RESCISÃO A PEDIDO DOS ADQUIRENTES – TUTELA DE URGÊNCIA – Decisão do relator que negou efeito suspensivo ao agravo de interposto contra a decisão que deferiu a tutela de urgência a fim de se declarar rescindido o contrato e suspender o pagamento das parcelas, bem como liberar o imóvel para comercialização – Alegação da agravante de que é temerária a declaração da rescisão do contrato ante a sua não concordância com o distrato – Natureza potestativa do direito do consumidor de suspender a exigibilidade das parcelas e impedir a negativação de seu nome junto às entidades de proteção ao crédito – Súmula 1 do TJSP/DP – Declaração da rescisão do contrato que somente favorece à agravante na medida que permite a liberação do imóvel para comercialização – Mantida a decisão do relator - NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. (TJSP; agravo interno 2066451-46.2018.8.26.0000; relator (a): Alexandre Coelho; órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; foro central cível - 21ª vara cível; data do julgamento: 4/7/18; data de registro: 5/7/18); apelação. Promessa de venda e compra de imóvel. Relação de consumo. Conquanto não se discuta a validade do distrato firmado entre as partes, não pode o manto do "pacta sunt servanda" acobertar a exigência de encargos abusivos, sendo, portanto, perfeitamente possível a eventual revisão da relação contratual, ainda que os compromissários compradores já tenham recebido quantias atinentes à rescisão Embora, no comum das vezes, seja prevista cláusula de irretratabilidade no contrato, tratando-se de inequívoca relação de consumo, afigura-se abusiva a extirpação da possibilidade de arrependimento por parte do compromissário comprador, ainda que inadimplente. Direito potestativo. Súmula 1, desta E. Corte. Embora não se discuta que, com a resolução da avença, as partes devam ser restabelecidas ao "status quo ante", com a devolução das parcelas pagas, não se pode olvidar das despesas havidas com desfazimento do vínculo, gastos administrativos do empreendimento e eventuais prejuízos da compromitente vendedora. Conquanto indiscutível o descabimento da retenção de novos valores, haja vista que os promissários compradores sequer se imitiram na posse da coisa, considerando-se o inequívoco impacto que a rescisão impõe ao sistema arrecadatório da incorporadora imobiliária, afigura-se suficiente a retenção de 10% já realizada sobre o montante a que se comprometeu a apelante a devolver à época. Sentença mantida. Recurso improvido.

(TJSP; apelação 0011671-06.2013.8.26.0506; relator (a): Mauro Conti Machado; órgão julgador: 28ª câmara extraordinária de Direito Privado; foro de Ribeirão Preto - 9ª. Vara Cível; data do julgamento: 25/10/17; data de registro: 1/11/17); APELAÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. DESISTÊNCIA DO ADQUIRENTE. Cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade que não impede o desfazimento do negócio. Consumidor que tem direito potestativo de rescindir a avença, a despeito da oposição da alienante, que faz jus a reter parte dos valores pagos, para compor suas perdas. Inteligência da súmula 1 deste Tribunal. RETENÇÃO DE VALORES. Considerando as especificidades do caso concreto, deve ser mantido percentual de retenção autorizado pelo Juiz a quo, equivalente a 10% dos valores pagos, excluído o sinal. Indenização que representa 22% da quantia total desembolsada pelo consumidor e que se amolda aos percentuais admitidos pela jurisprudência. Princípio da proibição da reformatio in pejus. JUROS DE MORA e CORREÇÃO MONETÁRIA. Adequação de oficio, por se tratar de matéria de ordem pública. Os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado, uma vez que a rescisão se fundamenta em pedido deduzido pelo comprador. Atualização monetária incidente sobre cada parcela, desde o pagamento, mês a mês. DESPESAS DE IPTU E OBRIGAÇÕES PROPTER REM. Responsabilidade do proprietário ou do possuidor. Encargos atribuídos ao apelado, a partir da imissão na posse do imóvel. SUCUMBÊNCIA. Honorários arbitrados de acordo com os parâmetros do art. 85, §2º do CPC. Majoração da verba, em razão do trabalho desenvolvido na esfera recursal. Sentença reformada em parte. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJSP; apelação 1024118-85.2016.8.26.0576; relator (a): Rosangela Telles; órgão julgador: 31ª câmara extraordinária de Direito Privado; foro de São José do Rio Preto - 4ª Vara Cível; data do julgamento: 13/6/18; data de registro: 13/6/18);

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Rescisão contratual de venda e compra de imóvel. Tutela provisória de urgência deferida para rescindir o compromisso de venda e compra e vedar a cobrança das parcelas. Cláusula de irrevogabilidade e irretratabilidade. Previsão que impede o adquirente de desistir do negócio, antes de seu aperfeiçoamento. Excessiva desvantagem que acarreta no inadimplemento contratual. Incompatibilidade com as previsões do artigo 51, I e IV do CDC. Nulidade em decorrência de patente abusividade. Precedentes deste E. Tribunal. Presença dos elementos autorizadores da medida. Fumus boni iuris – direito potestativo do promitente comprador em rescindir o contrato e retornar ao status quo ante – entendimento das Súmulas nº 1 e 3 desta Corte. Periculum in mora – risco de dano em incluir o nome do comprador no rol de inadimplentes ou de ajuizamento de ações de cobrança. Reversibilidade da medida ante sua natureza pecuniária. Decisão mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; agravo de instrumento 2213927-25.2017.8.26.0000; relator (a): Rodolfo Pellizari; órgão julgador: 6ª câmara de Direito Privado; foro regional XI - Pinheiros - 4ª Vara Cível; data do julgamento: 12/12/17; data de registro: 12/12/17);
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1 Brasil, lei 6766/79: Art. 25. São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros. Lei 4591/64: a) título de propriedade de terreno, ou de promessa, irrevogável e irretratável, de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta do qual conste cláusula de imissão na posse do imóvel, não haja estipulações impeditivas de sua alienação em frações ideais e inclua consentimento para demolição e construção, devidamente registrado; § 2o Os contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas são irretratáveis e, uma vez registrados, conferem direito real oponível a terceiros, atribuindo direito a adjudicação compulsória perante o incorporador ou a quem o suceder, inclusive na hipótese de insolvência posterior ao término da obra.

2 Comentários ao Novo Código Civil – Vol. VI Tomo II – Aguiar Jr., Ruy Rosado de; Teixeira, Sálvio de Figueiredo, p. 187

3 Comentários ao Novo Código Civil – Vol. VI Tomo II – Aguiar Jr., Ruy Rosado de; Teixeira, Sálvio de Figueiredo, p. 239:

4 Nery Junior; Nelson, Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto / Ada Pellegrini Grinover ... [et al.] – 7 ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

5 Extinção dos Contratos por incumprimento do devedor / Ruy Rosado de Aguiar Junior – Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2004, pgs 54/55.

6 Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol. XXV, p. 365 in TJSP; Apelação 0047965-36.2008.8.26.0602; Relator (a): Francisco Loureiro; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro de Sorocaba - 6ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 27/05/2010; Data de Registro: 10/06/2010.

7 Loureiro, Francisco Eduardo in AMORIM, José Roberto Neves, et ELIAS FILHO, Rubens Carmo (Org). Direito e a Incorporação Imobiliária. São Paulo: Editora sine nomine, 2016. Fls. 14/45.

8 Obrigações / Orlando Gomes. Revista, atualizada e aumentada, de acordo com o Código Civil de 2002, por Edvaldo Brito.- Rio de Janeiro: Forense, 2004, p 172.

9 Aguiar Júnior, Ruy Rosado de, Comentários ao novo código Civil, volume VI, tomo II: da extinção do contrato / Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Coordenador Sálvio de Figueiredo Teixeira. – Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.615.
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Carlos Eduardo Alves Lazzarin - Advogado, conselheiro jurídico de diversas incorporadoras, e membro da comissão de Direito Imobiliário e Condomínios da 30ª Subseção da Ordem dos Advogados de São Paulo – OAB/SP.
Fonte: Migalhas de Peso

ATUALIZAÇÃO DA CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO: UMA ÁRDUA MISSÃO


A atualização do Regimento Interno e Convenção Condominial é sempre um árduo trabalho. A necessidade de modificação destes instrumentos vem da necessidade de modernização das cláusulas em função do tempo, ou pela má elaboração, por parte de construtoras/incorporadoras, de regras que não atendam aos anseios da coletividade.

A convenção é ato essencial para a instituição do condomínio edilício (art. 1.333 do CC). Nos casos em que tenha havido prévio registro da incorporação imobiliária, ela será apresentada como minuta, integrando o rol de documentos exigidos para que o incorporador possa realizar as vendas e obras no local (art. 32, alínea “j”, da Lei nº 4.591/64), sendo elemento indispensável para o registro no cartório competente.

Com a emissão do ‘habite-se’ e cumprimento das demais exigências legais, o incorporador, via cartório, apresenta os documentos para a instituição do condomínio, ratifica (confirma) os termos da minuta da convenção já arquivada naquele primeiro momento e requer a abertura das matrículas individualizadas de cada unidade.

Também pode ocorrer do proprietário/construtor optar por não negociar as unidades na planta e entregar as obras já concluídas para proceder às vendas. Nesse caso, ele irá solicitar ao cartório a instituição de condomínio direta, apresentando obrigatoriamente, também, a Convenção de Condomínio.

Em ambos os casos (havendo instituição e especificação das unidades com prévia incorporação ou não), a partir deste momento o condomínio está apto para ser instalado e passar a ser representado por um síndico. Ou seja, com a instituição do condomínio há o registro da Convenção de Condomínio no Livro 3 do Registro de Imóveis, não sendo a ratificação (confirmação) da convenção em assembleia ato necessário.

Legalmente, o quórum para se alterar a Convenção é de 2/3 dos condôminos com base no Art. 1.351 do Código Civil, já o Regimento Interno pode ser alterado com maioria simples seguindo a regra geral do Art. 1.352 do CC, salvo quando se tratar de questões que envolvam quórum específico, e desde que a convenção não defina quórum maior.

Artifícios como deixar a assembleia em aberto, ou em sessão permanente, não devem ser realizados para a obtenção de quórum, e quando feito são rechaçadas pelo judiciário. O fato de muitas vezes o Registro de Imóveis não se ater ao desmembramento da assembleia e se fixar apenas ao quórum, não torna o ato legal, e se contestado, fatalmente ensejará na anulação da assembleia.

Nesse sentido a manifestação do STJ:

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - POSSIBILIDADE - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - NÃO-OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE - ASSEMBLÉIA - INSUFICIÊNCIA DE QUORUM - RATIFICAÇÃO POSTERIOR - IMPOSSIBILIDADE - NECESSIDADE DA COLHEITA DE VOTOS NAS REUNIÕES CONGREGASSIONAIS - RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. Não há falar em cerceamento do direito de defesa em hipóteses tais em que o julgador, destinatário final das provas, dispensa a produção daquelas que julga impertinentes, formando sua convicção com aqueloutras já constantes nos autos e, nesta medida, julga antecipadamente a lide, como sucede in casu. 2. Conquanto o condomínio não possua personalidade jurídica, é inviável deixar de reconhecer que deve exprimir sua vontade para deliberar sobre o seu direcionamento. 3. A assembleia, na qualidade de órgão deliberativo, é o palco onde, sob os influxos dos argumentos e dos contra-argumentos, pode-se chegar ao voto que melhor reflita a vontade dos condôminos e, portanto, não é de admitir-se a ratificação posterior para completar quorum eventualmente não verificado na sua realização. 4. Recurso especial improvido.

(STJ - REsp: 1120140 MG 2009/0016163-4, Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Julgamento: 06/10/2009, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: De 23/10/2009)

Algumas Convenções trazem em seu corpo o Regimento Interno, nesse caso a alteração do RI dentro da convenção requer o quórum de 2/3.

Qual seria a saída então para alterar a convenção?

Não existe segredo, o quórum deve ser obtido com um trabalho prévio, obtenção de procurações e se necessária a criação de uma comissão para auxiliar nos trabalhos.

Porém, para algumas questões que não estejam reguladas na Convenção ou no Regulamento Interno, podem ser implantadas como complementação das regras do RI, desde que: a) não contrarie o RI, b) não exista a previsão na convenção de quórum especial para alteração do RI e ainda, c) não trate de assuntos que a lei estabeleça quórum especial, assim poderão ser modicados através de assembleias com quóruns de maioria simples.

Por fim, antes de alterar uma convenção sugiro a visita formal ao cartório de Registro de Imóveis para a verificação dos procedimentos administrativos que serão necessários para a alteração. Não obstante, mesmo que a convenção aprovada e sem registro tenha valor (Súmula 260 do STJ), o melhor caminho é a averbação no Livro 3 do Registro de Imóveis, para que surta efeitos contra terceiros e tenha sua representação e força garantida perante instituições financeiras e outros órgãos que se façam necessários apresentar o instrumento.

Dr. Rodrigo Karpat - Advogado militante na área cível, sócio fundador do escritório Karpat Sociedade de Advogados.
Fonte: SEGS

segunda-feira, 10 de dezembro de 2018

CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL DE VALOR SUPERIOR A 30 SALÁRIOS MÍNIMOS COMO TÍTULO HÁBIL PARA REGISTRO NO CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS


O contrato particular de compra e venda de bem imóvel, celebrado por pessoas naturais ou jurídicas, com o pagamento do preço, ou parte dele, garantido por alienação fiduciária, dispensa a lavratura de escritura pública, servindo como título para o registro da transmissão da propriedade perante o Cartório de Registro de Imóveis, independente do valor do negócio ou do imóvel.

O Estado brasileiro, por intermédio do artigo 108 do CC, prescreveu que "a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País".

Tal monopólio estatal foi excepcionado, de modo que se dispensa a lavratura de escritura pública, na compra e venda de bem imóvel urbano ou rural, celebrada por instrumento particular entre pessoas naturais ou jurídicas, desde que o preço, ou parte dele, seja garantido por alienação fiduciária, ainda que o bem imóvel transacionado tenha valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo nacional.

A alienação fiduciária, ao que importa ao presente estudo, se traduz no negócio jurídico em que o comprador, com o objetivo de garantia da dívida, dá ao vendedor a propriedade resolúvel do próprio imóvel comprado, não sendo privativa das entidades que operam no Sistema Financeiro Imobiliário-SFI, conforme ostenta o artigo 22 da lei Federal 9.514/97, verbis:

"Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.

§ 1º A alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no SFI, podendo ter como objeto, além da propriedade plena:

I - bens enfitêuticos, hipótese em que será exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil no fiduciário;

II - o direito de uso especial para fins de moradia;

III - o direito real de uso, desde que suscetível de alienação;

IV - a propriedade superficiária." (grifos não constam do original)

Nesse norte, a e. Corregedoria Geral de Justiça do Estado de SP já decidiu, em inúmeras oportunidades, que o contrato compra e venda, com alienação fiduciária, não é privativo das entidades que operam no SFI, podendo ser entabulado entre pessoas naturais ou jurídicas:

"NORMAS DE SERVIÇO DA CORREGEDORIA GERAL DA JUSTIÇA - CAPÍTULO XX - Requerimento apresentado pelo Colégio Notarial do Brasil, Seção São Paulo - Alienação fiduciária de imóveis - Forma - Escritura pública ou instrumento particular para quaisquer dos contratos previstos na lei 9.514/97 ou resultantes de sua aplicação - Proposta de utilização do instrumento particular com efeitos de escritura pública apenas nos lavrados por entidade integrante do SFI - Não acolhimento." (Autos 131.428/12, Corregedor Des. Elliot Akel, DJ 19/3/14, grifos não constam do original) (No mesmo sentido CGJSP, processo: 049648-26.2012.8.26.0002, DJ: 11/08/2016).

Para ilustrar, trazendo tal dinâmica à realidade cotidiana, um vendedor, por exemplo, oferta a venda apartamento pelo valor de R$ 400.000,00. Ao final, o vende por R$ 390.000,00 à vista e R$ 10.000,00 a prazo, para pagamento em 15 dias, que perante o Cartório de Registro de Imóveis serão objeto de dois atos registrais: (1) registro de compra e venda, levando em consideração, para fins de custas e emolumentos, o valor da transação ou o valor do imóvel, o que for maior; (2) registro da alienação fiduciária, levando em consideração o valor da dívida a prazo, ou seja, a dívida vincenda (no caso os R$ 10.000,00).

Tal venda e compra, ao ser instrumentalizada por contrato particular, em que houve a constituição da garantia de alienação fiduciária para o pagamento da parcela vincenda (R$ 10.000,00), tem força de escritura pública, podendo ser apresentado diretamente no Cartório de Registro de Imóveis para registro, operando a transmissão da propriedade, na esteira do artigo 38 da lei Federal 9.514/97:

"Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública."

Em decorrência, quando houver o pagamento dos R$ 10.000,00, no exemplo prefalado, os vendedores passarão termo de quitação que ensejará uma averbação com valor, levando em consideração o valor dessa dívida quitada. Tal quitação, ao ser averbada no Cartório de Registro de Imóveis, opera a transmissão da propriedade plena ao comprador de tal imóvel.

Vale dizer, o contrato de compra e venda de bem imóvel urbano ou rural, onde o pagamento do preço de aquisição não se dá à vista, ficando saldo devedor garantido por alienação fiduciária, pode ser celebrado por contrato particular, independente do valor do negócio ou do direito real alienado, tendo, pois, efeitos de escritura pública.

Reprise-se que tal contrato pode ser levado diretamente no Cartório de Registro de Imóveis que, com o respectivo registro e, ao depois, da averbação da quitação da dívida garantida pela alienação fiduciária, operará a transmissão da propriedade imóvel ao comprador, não precisando se revestir da forma pública, isto é, da escritura pública. Ressalta-se que, após o registro de tal contrato no Cartório de Registro de Imóveis, o comprador somente passará a ser dono da propriedade plena, quando apresentada a quitação da dívida garantida pela alienação fiduciária, para ser averbada na serventia predial. A transmissão da propriedade plena fica condicionada, pois, ao cancelamento da garantia (alienação fiduciária) que garante o cumprimento da obrigação vincenda, no caso ora ventilado, o pagamento dos R$ 10.000,00.

Ademais, a celebração do contrato de compra e venda, com alienação fiduciária, pela forma particular, demanda do comprador um conhecimento mínimo da dinâmica da transação e dos riscos envolvidos no negócio. Caso contrário, a prudência recomenda a lavratura de tal contrato por escritura pública, por ter a assessoria de um profissional com amplo conhecimento jurídico, no caso o Tabelião, que sanara as dúvidas do comprador e operará as diligências pertinentes.

Cumpre, pois, ao comprador, pessoa natural ou jurídica, detentor agora de liberdade de escolha quanto à forma do título, em face do arrefecimento do monopólio estatal, optar conscientemente por revestir seu contrato de compra e venda, com garantia em alienação fiduciária, pela forma pública ou particular.

Jeferson Luciano Canova - Oficial de Registro de Imóveis, Títulos e Documentos e Civil de Pessoas Jurídicas da Comarca de Mirandópolis-SP.
Fonte: Migalhas de Peso