terça-feira, 14 de agosto de 2018

A IMPORTÂNCIA PARA AS INCORPORADORAS DOS TEMAS 970 E 971 DO STJ


Será realizada, no dia 27/8/18, audiência pública no STJ para discussão de dois temas importantes para o mercado imobiliário: a possibilidade de cumulação da indenização por lucros cessantes com a cláusula penal nas hipóteses de inadimplemento do vendedor em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção (tema 970) e a possibilidade de inversão em desfavor da incorporadora, em razão de atraso nas obras, da cláusula penal estipulada exclusivamente contra o comprador (tema 971). Tais temas, por serem recorrentes em recursos especiais, foram afetados pelo STJ e serão julgados como Recursos Repetitivos. Não são os primeiros e nem serão os últimos temas imobiliários afetados para serem julgados como recursos repetitivos e pacificar o entendimento dos Tribunais e, mais do que isso, um verdadeiro caminho a ser seguido, que orientará estratégias jurídicas e comerciais daqueles que atuam neste mercado.

O julgamento de temas advindos de recursos repetitivos, como o recurso especial repetitivo, geradores dos temas supracitados, que são julgados pelo STJ, ou Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), julgados pelo Tribunais Estaduais, com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015 passaram a ter uma importante conotação no cenário jurídico nacional, já que as teses fixadas, assim como as súmulas vinculantes, possuem aplicação obrigatória em todos os processos sob a jurisdição do Tribunal que afetou a matéria. Dessa forma, o julgamento de tais temas passa a ter uma importância fundamental para as empresas, investidores e demais players do mercado imobiliário, pois afetará diretamente o desfecho dos processos em curso, os que serão futuramente ajuizados e ainda a área comercial e, também, a atuação do jurídico das empresas que atuam neste mercado.

Tratando agora brevemente dos temas 970 e 971 supracitados, verifica-se que a jurisprudência, ao menos aquela advinda do Tribunal de Justiça de São Paulo – TJ/SP, já está consolidada.

Com relação ao tema 971, sobre a possibilidade ou não de inversão de cláusula penal fixada apenas em face do comprador nas hipóteses de atraso na entrega do imóvel, o TJ/SP já pacificou a questão, através da súmula 159, considerando ilegal a sua inversão, sob o argumento de que a cláusula penal possui origem convencional, ou seja, inexistindo prévia convenção no contrato, ainda que de adesão, de multa em desfavor do empreendedor, não podem os juízes inverter a cláusula pactuada para a hipótese de mora do comprador, pois acarretará o desequilíbrio do contrato em favor da parte pela qual tal cláusula não foi convencionada.

Quanto ao tema 970, primeiramente é necessário destacar que, apesar de não constar expresso no texto da delimitação de controvérsia, os contratos objeto dos Recursos Especiais afetados para julgamento logicamente possuem cláusula prevendo indenização em caso de atraso na entrega do imóvel. Se assim não fosse, por certo que perderia importância a discussão acerca da possiblidade de cumulação da cláusula penal com perdas e danos, pois certamente a pacificação do tema teria a mesma lógica exposta acima: impossibilidade de inversão da cláusula penal, de modo que se esvaziaria a discussão sobre a possibilidade de cumulação. Prosseguindo com a análise da temática, imprescindível entender e analisar as disposições do art. 416 do CC, especialmente seu parágrafo único, segundo o qual não é possível pleitear perdas e danos quando há cláusula penal prevista no contrato, salvo se houver expressa convenção neste sentido, hipótese em que a penalidade prevista vale como o mínimo da indenização. Desta maneira, não havendo convenção, acredita-se que também não deverá ser permitida a sua cumulação. A razão de tal afirmação é simples: a função da cláusula penal nos contratos é, além de penalizar a parte pelo inadimplemento do contrato, também o ressarcimento da parte adversa pelos prejuízos decorrentes de tal inadimplemento. Tanto é assim, que é desnecessária a alegação de prejuízo, conforme caput do artigo 416 do CC.

A jurisprudência do TJ/SP, apesar de não existir súmula para o tema 970, ao contrário do que ocorre com o tema 971, se consolidou na impossibilidade de cumulação da cláusula penal com perdas e danos, pois ambas têm caráter indenizatório, de maneira que a cumulação configuraria verdadeiro bis in idem.

Como se vê, tais temas têm grande repercussão no mercado imobiliário e impacto financeiro das partes envolvidas. Portanto, por mais que já exista jurisprudência majoritária no TJ/SP, para que tal jurisprudência possa repercutir em âmbito nacional deve ser pacificada pelo STJ, iniciativa vista com bons olhos pelo mercado, pelo impacto que os temas causam nas decisões

Elisa Junqueira Figueiredo - Sócia diretora do escritório Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados.
Hugo Drumond Guimarães - Advogado do escritório Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados.
Fonte: Migalhas de Peso

STJ DECIDE: ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL ENSEJA LUCROS CESSANTES, INDEPENDENTE DE PROVA DE PREJUÍZO


O Superior Tribunal de Justiça decidiu, recentemente, que o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador.

Os lucros cessantes serão devidos ainda que não fique demonstrado que o promitente comprador tinha finalidade negocial na transação.

Nesse sentido: STJ. 2ª Seção. EREsp 1.341.138-SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 09/05/2018 (Info 626).

Pois bem. E no que tange aos danos morais, são cabíveis caso a construtora/incorporadora descumpra o prazo de entrega do imóvel?

Em regra, não. A Corte Cidadã entende que o simples fato de o promitente vendedor ter descumprido o prazo previsto no contrato para a entrega do imóvel não acarreta, por si só, danos morais.

Vejamos uma decisão nesse sentido:

O mero descumprimento contratual, caso em que a promitente vendedora deixa de entregar o imóvel no prazo contratual injustificadamente, não acarreta, por si só, danos morais. STJ. 3ª Turma. AgInt no REsp 1684398/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 20/03/2018.

O dano moral, na hipótese de atraso na entrega de unidade imobiliária, não se presume pelo simples descumprimento do prazo contratual. Em situações excepcionais é possível haver a condenação em danos morais, desde que devidamente comprovada a ocorrência de uma significativa e anormal violação a direito da personalidade do adquirente (STJ. 3ª Turma. AgInt no REsp 1693221/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20/03/2018).
(...) Pode ser cabível a condenação em danos morais, de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Em outras palavras, deve ter o atraso e uma consequência fática que gere dor, angústia, revolta. Embora o atraso na entrega do imóvel possa gerar dano moral compensável, estes devem estar demonstrados e configurados, não podendo ser fundamentado somente no mero inadimplemento contratual. STJ. 3ª Turma. AgInt no AREsp 1126144/MA, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 13/03/2018.

Em outro contexto, no que tange aos danos materiais, estes são devidos em caso de atraso.

O atraso na entrega do imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda acarreta a condenação da construtora/imobiliária ao pagamento de:

• dano emergente (que precisa ser provado); e

• lucros cessantes (valor dos alugueis do imóvel; são danos materiais presumidos).

O STJ entende no sentido de que, havendo atraso, os lucros cessantes devem ser calculados como sendo o valor do aluguel do imóvel atrasado, pois o adquirente está morando em um imóvel alugado, enquanto aguarda o seu (ele está perdendo “dinheiro” pagando aluguel em virtude do atraso); ou o adquirente não está morando de aluguel e comprou o novo imóvel apenas como investimento (ele também está perdendo “dinheiro” porque,se o imóvel tivesse sido entregue no prazo, ele estaria alugando para alguém e aferindo renda com isso.

Por fim, é importante ressaltar que somente se considera o atraso quando a construtora não entrega o apartamento no prazo previsto no contrato, sendo válida a previsão que estipula a chamada cláusula de tolerância:

No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção (“imóvel na planta”), além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, uma cláusula prevendo a possibilidade de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra por um prazo que varia entre 90 e 180 dias. Isso é chamado de “cláusula de tolerância”. Não é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, desde que o prazo máximo de prorrogação seja de até 180 dias. STJ. 3ª Turma. REsp 1.582.318-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 12/9/2017 (Info 612).

Fonte: Site STJ

Flávia Teixeira Ortega - Advogada / Artigos JusBrasil

segunda-feira, 13 de agosto de 2018

A SEGURANÇA JURÍDICA E A REPULSA A CLANDESTINIDADE DA NEGOCIAÇÃO IMOBILIÁRIA


Resumo: A rotina na execução civil revela muitas vezes que os denominados contratos de gaveta são artimanhas forjadas com o intuito de fraudar a execução dos credores do que negócios idôneos, dotados de boa-fé. O objetivo do artigo é discutir a correta valoração probatória que o referido instrumento particular deve merecer quando suscitado em disputa com o credor penhorante do mesmo bem.

Palavras-chave: Execução civil. Compromisso de compra e venda. Registro imobiliário. Prova documental e Fraude a execução.

Introdução

A recuperação do crédito via execução judicial é uma das tarefas mais árduas e incessantes praticadas nos certames judiciais.

O tempo desprendido nos atos processuais, os ardis empregados pelos devedores, enfim são vários os obstáculos as serem transpostos pelos credores.

É incontroverso que os negócios jurídicos são mais ágeis e eficazes aos seus pactuantes, divergindo das delongas das contendas judiciais.

De fato, pela variedade e facilidade dos negócios, como o tradicional compromisso de compra e venda, muitas vezes são utilizados para fraudar uma execução civil.

A rotina do contencioso executivo mostra que muitas vezes estes referidos pactos são clandestinos e forjados, destituídos de qualquer idoneidade e boa-fé.

O objetivo do artigo é discutir se o contrato de compromisso de compra e venda, desprovido de registro em cartório, sem testemunhas e reconhecimento de firma na assinatura, desacompanhado, portanto, de nota de publicidade, o denominado “contrato de gaveta” pode servir como prova em sede de embargos de terceiro.

O Registro em cartório do bem imóvel e demais atos cartorários

Em regra, todo bem imóvel deve estar registrado em cartório, por meio da abertura de matrícula.

A matrícula é um ato cartorial que individualiza o bem imóvel por meio de uma folha de papel, dividido em livros ou uma ficha, onde são lançados o registro e a averbação incidentes sobre o mesmo, de modo a demonstrar a sua situação jurídica.

O registro pode ser conceituado como o “instituto criado com o fim de tornar público os atos jurídicos, o estado e a capacidade das pessoas, estabelecendo a autenticidade, a segurança e a validade das obrigações e de certas relações de direito passíveis de tutela legal e sujeita à transferência, modificação ou extinção” [1]

Em outras palavras o registro é um ato cartorário na qual demonstra o proprietário do imóvel, bem como, as transações e gravames (usufruto, hipoteca e etc) e demais assentos jurídicos ali incidentes, como a convenção de condomínio, a teor do artigo 1.333, parágrafo único do Código Civil c.c o artigo 167, I alínea 17 da Lei n. 6.015/73.

No caso de incorporação imobiliária é obrigatório o seu registro no cartório imobiliário, antes de o incorporador poder efetuar as vendas das unidades autônomas, na forma do artigo 32 da Lei n. 4.591/64.

Já a averbação consiste também em um ato dessa natureza onde são anotadas todas as alterações ou acréscimos tanto com relação ao imóvel, como das pessoas que constam do registro, e, os eventos jurídicos e gravames ali ocorridos, como a penhora, cancelamento de hipoteca e etc.

Não só a propriedade é registrada no cartório de imóveis, mas qualquer os direitos reais (ex. servidão, hipoteca, usufruto e etc.) incidentes sobre o imóvel devem ser averbados na sua matrícula.

As informações constantes da matrícula

Primeiramente, cumpre consignar a divisão dos livros dos registros de imóveis em três grupos: Principais, internos e classificadores.

Contudo, para atermos ao objetivo do artigo iremos analisar apenas os principais, do subtipo “Livro n. 2 – Registro Geral” e “Livro n. 3 – Registro auxiliar” ora destinados às matrículas, registros e averbações incidentes sobre o bem dessa natureza.

Toda matrícula terá um número e começará com o memorial descritivo pormenorizado do imóvel.

Deve conter o nome de quem era o proprietário, as transações ali realizadas, os eventos jurídicos e gravames incidentes sobre o bem.

O artigo 828 c.c, o 799, inciso IX, do Código de Processo Civil traz a possibilidade de averbar na matrícula do imóvel as execuções judiciais em trâmite perante o proprietário (averbação premonitória).

Embora não seja óbice à sua venda, conforme discorreremos a seguir, trata-se de negócio arriscado, sem segurança jurídica, de modo a trazer prejuízos futuros ao adquirente do bem.

Trata-se de verdadeira “carteira de identidade” do imóvel apta a fornecer elementos de segurança jurídica para eventuais transações pelo adquirente.

Adquire-se a propriedade do bem imóvel mediante o registro do título translativo no registro de imóveis, a teor do artigo 1.245 do Código Civil.

Veremos adiante o que são esses “títulos” e suas espécies.

Títulos translativos

O título translativo “é o documento que a lei considera hábil para, ao ser registrado no cartório imobiliário, efetivar a transferência da propriedade do bem imóvel” [2]

Com efeito, no que tange a propriedade de bens imóveis, o artigo 1.245 do Código Civil prescreve:

“Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis”

Em qualquer espécie de título, deve obrigatoriamente consignar a causa do negócio jurídico, como por exemplo, compra e venda, doação e etc.

Ademais, deve observar as disposições contidas no artigo 225 da Lei n. 6.01573 [3]:

“Art. 225 – Os tabeliães, escrivães e juízes farão com que, nas escrituras e nos autos judiciais, as partes indiquem, com precisão, os característicos, as confrontações e as localizações dos imóveis, mencionando os nomes dos confrontantes e, ainda, quando se tratar só de terreno, se esse fica do lado par ou do lado ímpar do logradouro, em que quadra e a que distância métrica da edificação ou da esquina mais próxima, exigindo dos interessados certidão do registro imobiliário. Renumerado do art. 228 com nova redação pela Lei nº 6.216, de 1975).
§ 1º As mesmas minúcias, com relação à caracterização do imóvel, devem constar dos instrumentos particulares apresentados em cartório para registro.
§ 2º Consideram-se irregulares, para efeito de matrícula, os títulos nos quais a caracterização do imóvel não coincida com a que consta do registro anterior.
§ 3o Nos autos judiciais que versem sobre imóveis rurais, a localização, os limites e as confrontações serão obtidos a partir de memorial descritivo assinado por profissional habilitado e com a devida Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, contendo as coordenadas dos vértices definidores dos limites dos imóveis rurais, geo-referenciadas ao Sistema Geodésico Brasileiro e com precisão posicional a ser fixada pelo INCRA, garantida a isenção de custos financeiros aos proprietários de imóveis rurais cuja somatória da área não exceda a quatro módulos fiscais” (Incluído pela Lei nº 10.267, de 2001).

Como regra geral, nas transações de compra e venda o título será uma escritura pública.

A escritura pública é um documento produzido por qualquer tabelionato, frisa-se, por um agente público.

É antes de tudo um instrumento jurídico de declaração de vontades celebrado na referida repartição para dar validade ao ato jurídico exigido por lei.

Difere-se do instrumento particular, porquanto neste documento, a sua elaboração pode ser feita por qualquer pessoa que não tenha função pública.

A legislação alberga hipóteses de aquisição de propriedade do imóvel por meio de registro de um instrumento particular.

De forma bastante didática, o especialista Bruno Mattos [4] destaca algumas dessas hipóteses:

• “compra de imóvel com valor igual ou inferior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no país, a teor do artigo 108 do novo Código Civil;
• “contrato celebrado no âmbito do sistema financeiro de habitação, a teor do artigo 61, § 5º, da Lei n. 4.380, de 21/08/64, incluído pela Lei n. 5.049, de 29/06/66;
• contrato de alienação fiduciária, a teor do artigo 38 da Lei n. 9.514, de 20/11/97;
• contrato de alienação de imóveis funcionais da União situados no Distrito Federal, nos termos do artigo 2º, V, da Lei n. 8.025, de 12/04/1990;
• contrato celebrado no âmbito de loteamentos populares, previstos na Lei n. 9.785, de 29/01/99”

Por sua vez, os populares compromissos ou promessas de compra e venda podem ser celebrados por instrumento particular adquirindo o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel, desde que não tenha sido pactuado cláusula de arrependimento a teor dos artigos 1.417 e 1.418 do Código Civil:

“Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel”

“Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel”

Denota-se, portanto, a importância o registro dos títulos translativos no cartório imobiliário, porquanto é ato constitutivo do direito de propriedade.

Do compromisso de compra e venda

É um contrato preliminar pela qual as partes se comprometem a efetuar um contrato de compra e venda definitivo.
Neste contexto, leciona o Professor Venosa [5]:

“O negócio tem todos os requisitos de contrato prefeito e acabado, não se confundindo com negociações preliminares. Como característica principal, traz em seu bojo a obrigação de contratar definitivamente, sob certo prazo ou condição. No compromisso de compra e venda imobiliário, o objetivo claro das partes não é precipuamente a conclusão de outro contrato, mas a compra definitiva de um imóvel”

É bastante difundida e surge muitas vezes como opção quando as partes não querem ou não podem celebrar desde logo, por escritura pública, o contrato definitivo.

A função social do direito de contratar – pacta sunt servanda e a boa-fé contratual

O contrato, aqui compreendido como título representando um negócio jurídico, enquanto direito subjetivo e individual, deve ser manejado de forma a não lesar os interesses superiores da sociedade, projetando o valor constitucional expresso como garantia fundamental dos indivíduos e da coletividade presente no artigo 5º, inciso XXIII da Constituição Federal.

Assim como ocorre com a propriedade, a liberdade de contratar é um direito fundamental do indivíduo inserto em princípios gerais. Daí afirmar-se que a livre iniciativa e a autonomia privada estão erigidas dentre as garantias constitucionais fundamentais e só podem ser limitadas nos termos da lei (princípio da legalidade).

A intervenção estatal, por meio do legislador (normas imperativas restritivas da autonomia), ou via Judiciário (modificando o conteúdo do contrato ou retirando-lhe a obrigatoriedade), em um sistema econômico e político que se sustenta na livre iniciativa e na propriedade privada, não pode ultrapassar os limites da excepcionalidade e razoabilidade, sob pena de se condenar a sociedade à instabilidade e estagnação econômica.

O contrato é um instrumento originário da livre vontade das pessoas, como forma de incrementar o desenvolvimento dos negócios, da acumulação e circulação de riquezas, e do progresso, devendo ser cumprido e respeitado, especialmente porque celebrado dentro dos padrões e princípios a ele impostos.

A boa-fé objetiva deixou de ser um princípio geral de direito para ser inserida textualmente no artigo 422 do Código Civil, e está visceralmente ligada à ideia de cumprimento das obrigações decorrentes do contrato, não sendo lícita a procura pela tutela jurisdicional para, injustificadamente, buscar a fuga de um dever legal, faltando com a confiança desejada e esperada pelas partes, incidindo na culpa in contrahendo, conforme assevera Nelson Ney Júnior [6]:

“Aquele que faz crer ao outro que pretende contratar ou, já havendo contratado, que as bases do contrato são aquelas esperadas pelos contratantes tem o dever de manter essas expectativas antes, durante e depois da execução do contrato, fazendo com que sejam realizadas e efetivadas. Essa consequência é imposição da boa-fé objetiva e da confiança”

Em outras palavras, o principio da boa-fé objetiva, pode ser compreendido como um conceito ético de conduta, moldado nas ideias de proceder com correção, com dignidade, pautada a atitude nos princípios da honestidade, da boa intenção e no propósito de a ninguém prejudicar.

Sendo assim, o juiz na aplicação do direito ao caso concreto deverá analisar sua aplicação na interpretação/contexto do negócio jurídico celebrado, no momento da constatação do abuso de direito ou na avaliação da responsabilidade pré ou pós-contratual.

Segurança jurídica e o registro de imóveis

A segurança jurídica é um importante aspecto do chamado “Custo Brasil” no que tange aos riscos e custos de se transacionar no país.

Como leciona o Dr. Armando Castelar Pinheiro [7]:

“Uma forma simples de definir Custo Brasil é como sendo o custo adicional de transacionar, de realizar negócios, no Brasil, em comparação ao custo em um país com instituições que funcionam adequadamente. Nesse sentido, Custo Brasil é um conceito associado, de um lado, às instituições do país e, de outro, ao custo de transacionar”

Sob este contexto, busca-se cada vez mais a segurança jurídica nas transações imobiliárias, como forma de proteger não só o investidor, como o próprio comprador dos riscos do negócio, como forma de garantir a paz social.

Este ambiente é favorável ao desenvolvimento e incremento de maiores investimentos no setor imobiliário, com o acréscimo de riquezas.

De fato, se levado em conta que o direito real de propriedade apenas é transmitido com o registro do título translativo no Registro de Imóveis (art. 1.245, Código Civil), nada justifica uma negociação imobiliária sem qualquer traço de publicidade.

Ausente o registro, não há eficácia erga omnes.

O Professor Moacir Amaral [8], leciona sobre o assunto:

“a eficácia desse documento, inclusive a probatória, se opera entre as partes, não em relação a terceiros. Em face de terceiros, terá o instrumento eficácia tão-somente depois de transcrito no registro público, conforme disposição expressa na parte final do art. 221 do Código Civil de 2002 (art. 135 do Cód. Civil de 1916): ‘mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público”

E, para isso, os serviços notariais e de registros são fundamentais porquanto conferem publicidade, autenticidade, segurança e eficácia aos atos praticados na esfera imobiliária.

Contrato de gaveta e a contextualização do tema

O objetivo do artigo é discutir se o contrato de compromisso de compra e venda, desprovido de registro em cartório, sem testemunhas e reconhecimento de firma na assinatura, desacompanhado, portanto, de nota de publicidade, o denominado “contrato de gaveta” pode servir como prova em sede de embargos de terceiro.

Sob este contexto, penhorado um imóvel o exequente, muitas vezes, depara-se com um terceiro reivindicando precedência sobre o bem imóvel neste cenário.

O fundamento para oposição dos embargos de terceiros com lastro em instrumento contratual sem registro, encontra-se guarida na Súmula número 84 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 84 – É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro” (Súmula 84, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/06/1993, DJ 02/07/1993).

Contudo, a referida súmula apenas foi zelosa em não tolher o direito de ação em razão da ausência de registro do mencionado contrato. Trata-se, portanto, de defesa apenas ao direito de ação, por meio dos embargos de terceiro. Tem caráter exclusivamente processual.

Não garante, portanto, por si só, a proteção possessória deduzida naquela ação.

Conforme é cediço, para o êxito dos embargos de terceiro é necessário prova robusta de que a noticiada compra e venda é pré-existente a execução movida pelo credor e, ainda, capaz de reduzir o devedor alienante à insolvência (artigo 792, IV, do CPC).

O direito de ação, de provocar a atividade jurisdicional é diverso e prescinde da efetiva existência do direito material invocado.

Deste modo, compete ao juiz sopesar as provas quanto à data do negócio compra e venda, com provas e contraprovas a fim de averiguar quem de fato detêm a primazia sobre o bem em disputa.

Falta de segurança jurídica e a clandestinidade da negociação imobiliária

A falta de confiança de que as instituições garantirão a aplicação do direito vigente gera dúvidas sobre a estabilidade das relações jurídicas.

O mercado imobiliário é movido por uma indústria que trabalha em longo prazo.

Há uma enorme delonga entre a aquisição de um terreno, a aprovação de um projeto, a incorporação, a construção e consequente entrega de um empreendimento, com a participação de diversos profissionais envolvidos, agentes financeiros e etc.

Por esta razão, este é um dos setores que mais necessitam de segurança jurídica, até porque envolve o sacrifício de economias domésticas pelo negócio, com reflexos na economia.

Nos dias atuais, mostra-se temerável negociar um imóvel mediante um contrato particular de compromisso de compra e venda sem o menor resquício de publicidade.

A publicidade é o ato que dá, além do conhecimento “erga omnes”, segurança, oponibilidade e eficácia às situações jurídicas que dizem respeito à propriedade imobiliária, por meio do registro em cartório.

De fato, se levado em conta que o direito real de propriedade apenas é transmitido com o registro do título translativo no Registro de Imóveis (art. 1.245, Código Civil), nada justifica uma negociação imobiliária sem qualquer traço de publicidade.

Denota-se, muitas vezes, não apenas uma temeridade quanto ao negócio, e, também explicita o propósito de se fraudar a execução do credor.

Quando se averigua a prova da compra e venda celebrada por instrumento particular, em especial a sua repercussão na esfera jurídica do terceiro credor, o artigo 221 do código civil estabelece:

“Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público”

Portanto, somente atinge terceiros aquele contrato a qual se conferiu a necessária publicidade.

Neste sentido, leciona Roberto Senise Lisboa [9]:

“O registro público é meio de se dar publicidade aos atos a ele submetidos, cuja efetividade passa a atingir não só as partes, mas também a terceiros. Assim, para que o instrumento particular tenha efeitos erga omnes, e não meramente inter partes, mister sua inscrição no registro público”

Desta forma, sem embargos do entendimento por meio da Súmula n. 84 do STJ da possibilidade de oposição de embargos de terceiro, ainda que o compromisso de compra e venda esteja desprovida de registro, o mesmo não pode ter validade perante o terceiro.

O registro do contrato em cartório, o reconhecimento das firmas do vendedor e do comprador, bem assim das testemunhas, são fatos essenciais para a comprovação da posse na data sustentada, em sede de embargos de terceiro.

Assim sendo, havendo dúvida quanto à data do documento particular, deverá ser aplicado o disposto no inciso IV do artigo 409 do CPC, ou seja, que em relação a terceiros a data do contrato será aquela de sua apresentação em juízo.

“Art. 409 – A data do documento particular, quando a seu respeito surgir dúvida ou impugnação entre os litigantes, provar-se-á por todos os meios de direito.
Parágrafo único – Em relação a terceiros, considerar-se-á datado o documento particular:
I – no dia em que foi registrado;
II – desde a morte de algum dos signatários;
III – a partir da impossibilidade física que sobreveio a qualquer dos signatários;
IV – da sua apresentação em repartição pública ou em juízo;
V – do ato ou do fato que estabeleça, de modo certo, a anterioridade da formação do documento”

Neste sentido:

“Embargos de terceiro – Penhora de bem imóvel – Alegação de aquisição antes da propositura do processo executivo – Assinaturas constantes do contrato de compra e venda sem reconhecimento de firma – Posse anterior não comprovada – Litigância de má-fé Ocorrência – Embargos julgados improcedentes – Apelação desprovida”. (Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. AP n. 000415-03.2010.8.26.0076. 17ª Câmara de Direito Privado. Des Rel Luiz Sabbato. Julgado em 02/02/11).

“EMBARGOS DE TERCEIRO – Penhora – Imóvel objeto de compromisso de compra e venda sem reconhecimento da firma dos participantes da relação obrigacional – Registro posterior –
Irrelevante a falta de registro, produzindo, em relação a terceiros, todos os efeitos de direito, a partir da data em que apresentado à repartição pública ou em juízo (CPC, art. 370, IV)

EMBARGOS DE TERCEIRO – Fraude à execução – Caracterização Transferido a terceiro o imóvel após a penhora, considera-se feita em fraude à execução (CPC, art. 593, II), sendo ineficaz a alienação em face do exeqüente, jungindo o bem imóvel à execução como ainda no patrimônio do devedor – Recurso improvido” (TJSP, APELAÇÃO N° 991.09.074544-3, rel. Des. Pedro Ablas, 14.ª Câmara de Direito Privado, Comarca de Serrana, Data do Julgamento: 26/05/2010, Data do Registro: 22/06/2010)

“PROCESSO CIVIL – EMBARGOS DE TERCEIRO – INSTRUMENTO PARTICULAR SEM REGISTRO NEM MÍNIMA PUBLICIDADE – AUSENTE POSSE DA EMBARGANTE AO TEMPO DA CONSTRIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA AOS EMBARGOS
(…)
4. Consoante as provas conduzidas ao feito, em tese centralmente a decorrerem do vivo interesse que cada litigante deva ostentar em prol de sua postura na relação material subjacente, do exame dos contratos apresentados, não se extrai qualquer publicidade, por mínimo, a validar a pretensão dos pactuantes. 5. Embora a Súmula 84 do E. STJ admita a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro, a mesma não dispensa a elementar publicidade a este ponto, que se supriria, por exemplo, quando menos, com o reconhecimento de firma em Cartório dos pactuantes, à época da avença realizada, não sendo demonstrado que efetivamente a argüida posse/propriedade se deu consoante os contornos do contrato supra citado. 6. Do contrário, margem imensa se consagraria para a edição de documentos de duvidosa licitude, criados post factum e com propósito agressivo ao próprio ordenamento, ao próprio sistema. (…) 11. Provimento à apelação. Improcedência aos embargos” (TRF 3ª Região, Apelação Cível – 200360000114753 (1227469), Rel. Juiz Silva Neto, Segunda Turma, DJF3 CJ2: 28/05/2009, p. 431).

Na discussão em foco, o documento denominado “instrumento particular de compromisso de compra e venda” desprovido de qualquer nota de publicidade e, por ter eficácia apenas em relação às partes que o assinaram, não pode ser utilizado pelo embargante comprador contra terceiros, como o credor penhorante, para comprovar a posse anterior à execução.
Conclusão

A falta de confiança de que as instituições garantirão o direito vigente gera dúvidas sobre a estabilidade das relações jurídicas e incertezas sobre as consequências dos atos baseados nas normas jurídicas vigentes, ocasionando no âmbito da sociedade à sensação de insegurança jurídica.

Conforme exposto, esse ambiente é pouco favorável ao desenvolvimento da atividade econômica, o que limita a competitividade das empresas, encarece o crédito, provoca a retração de investimentos, enfim, produz efeitos nefastos na economia.

A segurança jurídica, uma quimera, ideal, um norte, um parâmetro, ou na visão de um realista esperançoso, pode ser concebido como um objetivo a ser alcançado, na qual nos perfilamos.

A ideia inerente a sua concepção pode ser entendida como uma estabilidade duradoura/permanente de normas jurídicas certas, estáveis, previsíveis calculáveis e, ao mesmo tempo coercitivas, de modo a incutir na sociedade os deveres de convivência que devem ser observados.

O exercício continuado e eficiente da jurisdição proporcionará um clima generalizado de confiança no Poder judiciário, qual seja de segurança social e insatisfações eliminadas.

Há uma crescente busca pela segurança jurídica. A assinatura eletrônica por meio de infraestrutura de chaves públicas e criptografia, a tecnologia do blockchain, ainda incipiente, evidenciam uma demanda e uma necessidade maior de praticidade, rapidez, segurança, eficácia, publicidade, autenticidade e transparência nas transações imobiliárias, bancárias, e etc.

A confiança é pressuposto de todo e qualquer negócio. É a força motriz da economia porquanto permite a troca de serviços e/ou produtos e benefícios mútuos entre as pessoas. É, de certo modo, um meio indispensável para o surgimento e conclusão de negócios.

Não há mais guarida, portanto, transacionar por meio de contratos de gavetas, ora clandestinos, a margem de registro e de segurança jurídica, pois apenas contribuem para o aumento das demandas judiciais, congestionando o judiciário, acompanhado de efeitos nocivos a economia, como a retração de investimentos, dentre outros.

Compromissos de compra e venda, desta natureza, ou seja, clandestinos, ainda que enraizados nos usos e costumes, são, muitas vezes prejudiciais, até aos seus próprios pactuantes, que não raramente, precisam ingressar na Justiça para fazer valer a posse por meio de adjudicação compulsória, e, também, aos diversos credores de certames judiciais.

Segurança jurídica significa também crescimento sustentável da economia. Os investimentos somente serão duradouros e capazes de impulsionar o desenvolvimento econômico se houver mecanismo legal de garantia da relação contratual.

A rotina na execução civil revela muitas vezes que esses denominados contratos de gaveta são artimanhas forjadas com o intuito de fraudar a execução dos credores do que negócios idôneos, dotados de boa-fé.

Portanto, não se pode atribuir um valor probatório a um contrato desta natureza sem a menor nota de publicidade, dissociado de outro elemento probatório, de que a compra e venda do bem penhorado precedeu a execução.

Do contrário, margem imensa se consagraria para a edição de documentos de duvidosa licitude, criados post factum e com propósito agressivo ao próprio ordenamento e sistema.

Prestigiar contratos reprisa-se, clandestinos desta espécie, em sede de valoração das provas no processo, esquivo de qualquer publicidade e autenticidade, denota temeridade, má-fé e propósito fraudulento, agressivo e prejudicial ao crédito de terceiro, a economia, e a paz social, ora finalidade de toda tutela jurisdicional.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

[1] SILVA, Américo Luís Martins da. Registro público da atividade empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.1.
[2] [4] SILVA, Bruno Mattos e. Compra de Imóveis: Aspectos jurídicos, cautelas devidas e análise de riscos. Ed. Atlas. 5ª edição. Pg.04.
[3] BRASIL. Lei n, 6.015 de 31 de Dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos e dá outras providências, Brasília, DF, dez 1973.
[5] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Contratos em espécie. 3ª edição. Atlas. Pg.527-528.
[6] JUNIOR, Nelson Nery. Código Civil comentado. 2 edição. Editora RT. Página 339
[7] PINHEIRO, Armando Castelar. REVISTA USP. A Justiça e o Custo Brasil. São Paulo, n. 101, P. 141-158, março/abril/maio de 2014.
[8] SANTOS, Moacir Amaral dos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Saraiva, 23a edição, revista e atualizada por Aricê Moacyr Amaral Santos, 2º vol./409
[9] LISBOA, Roberto Senise. Comentários ao Código Civil – Artigo por Artigo. 2.ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2009. P. 463.

Alexandre Assaf Filho - Advogado e Consultor. Pós-Graduado em Direito Societário pelo Instituto Insper (SP), com Especialização em Direito Processual Civil pela Fundação Armando Álvares Penteado - FAAP (Lato Sensu). Atua nas áreas de Direito Empresarial, Societário, Direito Bancário e Recuperação Judicial. Autor de diversos trabalhos científicos publicados na área.
Fonte: MEGAJURÍDICO

domingo, 12 de agosto de 2018

TERRENO: INVESTIMENTO CERTEIRO OU PREJUÍZO FINANCEIRO


Uma das formas mais tradicionais e conservadoras de valorizar o capital financeiro está na aquisição de imóveis, seja residencial, seja comercial. As correções anuais e as melhorias de infraestrutura urbana promovidas pelos municípios e governos impulsionam a valorização, possibilitando o aumento de capital a médio prazo para quem estiver atento às mudanças do mercado.

O mercado imobiliário mostrou sua força antes da crise política e econômica que se iniciou em meados de 2013, valorizando casas, bairros e cidades inteiras. As construtoras têm investido em projetos modernos e melhorias financeiras para quem participar de suas negociações, seja na compra de vários imóveis para compor um terreno, seja na aquisição de grandes áreas.

Quando não há terrenos grandes, como empresas com grandes áreas ou estacionamentos a serem adquiridos, surge a incorporação imobiliária: a formação de novo terreno a partir dos imóveis residenciais ou comerciais já existentes, em andares baixos, em média de 3 andares (não é uma regra, depende de cada construtor). Nesta incorporação, os proprietários dos imóveis são chamados a conversar sobre as vantagens de participar do projeto de verticalização, e a valorização projetada ao futuro empreendimento... e aqui surge uma nova oportunidade para quem estiver atento.

Oportunidade, como dizem os mais velhos, 'é peluda na frente e careca atrás', ou seja, se passar, não conseguirá segurar. 

As construtoras valorizam os imóveis a serem adquiridos com as permutas, que podem ser de imóveis já construídos/prontos; permutas locais ou financeiras. 

Como funcionam as permutas?
  • Local: entrega dos apartamentos após a entrega das obras. 
  • Financeira: o(s) proprietário(s) do(s) terreno(s) se torna(m) sócio(s) do empreendimento sem receber apartamentos e despesas com condomínio(s)/matrículas. Após as vendas dos imóveis (apartamentos) a construtora efetuará o pagamento em dinheiro ao(s) proprietário(s), deduzindo impostos e investimento em marketing. 
  • Estoque ou pronta: o(s) proprietário(s) receberá(ão) como pagamento apartamento(s) já finalizado(s) ou na região ou em outro(s) bairro(s), conforme disponibilidade de estoque da construtora. 
Na permuta local ou financeira, a valorização do preço do m2 pode chegar até 100%, dependendo da região, zoneamento (poder construtivo), terreno (plano, íngreme, irregular), além de outros fatores de análise. Permuta estoque tem valorização média de 50%. 

Negociação em dinheiro: podem ocorrer em pouquíssimos casos. Imóveis para Minha Casa Minha Vida (MCMV), médio e alto padrão, estão sendo adquiridos exclusivamente com permutas. 

Negociação extra: não há margem para pedir imóveis a mais ou melhores condições comerciais. Qualquer dificuldade que a construtora sentir ao negociar com determinado(s) proprietário(s) de imóvel(is), a negociação poderá a ser cancelada e não mais retomada. As permutas são repassadas visando uma valorização superior, comparado ao valor vigente a ser pago pelo(s) imóvel(is) a ser(em) adquirido(s). 

Garantias 

Há diversas garantias fornecidas pelas construtoras na qual os participantes da incorporação não precisarão se preocupar com a possibilidade de perder(em) seu(s) imóvel(is). Portanto, é necessário analisar e aceitar as condições comerciais para, posteriormente, acertar os detalhes jurídicos: a principal chave da negociação.

Perdas de quem não participa de um projeto de incorporação imobiliária 

Trocar o imóvel antigo por um imóvel novo: mesmo para quem não deseja residir em apartamento, há a permuta financeira que permite comprar um outro imóvel térreo na região ou em outro bairro/município.
Renda extra: as permutas prontas ou local permitem que uma fração dos imóveis possam ser alugados ou revendidos.
Segurança e lazer proporcionado a quem reside em condomínio.
Perda de amizade com os vizinhos: alguns proprietários contrários à proposta comercial (por desejarem mais benefícios) ou contra o projeto de verticalização, em geral, inviabilizam todos os demais participantes que estão a favor da proposta.

Conclusão

Infelizmente, muitas negociações são canceladas devido alguns proprietários de imóveis acreditarem na supervalorização de seus bens, esperando sempre o melhor preço: argila que vira bronze, bronze que vira prata, prata que vira ouro, ouro que vira diamante, diamante que vira benitoíte. Imóveis que não são negociados no decorrer de um espaço no tempo tendem a sofrer perda de valores conforme as mudanças regionais de uso do solo/zoneamento. Investimento é como um jogo, precisa entender bem as regras para ser beneficiado, do contrário, há perdas/prejuízos ou arrependimentos. 

Flávio Sodré 
Fonte: Blastingnews Brasil - Economia

O INSTITUTO DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO E SUA (IN)COMPATIBILIDADE FACE A RECUPERAÇÃO JUDICIAL


Na linguagem biomédica entende-se a imunidade como uma proteção em relação a uma doença infecciosa. No Direito, a imunidade representa uma salvaguarda que põe algo como intocável face a lei. Trazendo estes conceitos para o microssistema de insolvência, compreende-se que, por letra de lei, o patrimônio de afetação está imunizado face a Falência, visto que o artigo 119, IX da 11.101/2005 – ‘LREF’ – o exclui.

Referido dispositivo, entretanto, não atribui caráter excludente ao patrimônio de afetação quando analisado sob o viés da Recuperação Judicial, pois o artigo supracitado nada mais é que a consagração do disposto no art. 31-F da Lei 4.591/1964 (Incluído pela Lei 10.931/2004) que, categoricamente, exclui o patrimônio de afetação da “Falência” e da “Insolvência civil” “do Incorporador.

Quanto a incompatibilidade entre os regimes de afetação e Falência parece não restar dúvidas, mas, no que toca a Recuperação Judicial, sim. Explica-se: O legislador tratou (em 2004) de Insolvência civil remetendo-se ao Instituto da Concordata, espécie de ‘favor legal’, que não logrou êxito em sua missão de auxiliar na superação da crise empresária, razão pela qual acabou (em 2005) sendo substituída pela LREF.

Tem-se claro que o patrimônio de afetação, nas incorporações imobiliárias, foi a solução encontrada para restabelecer a confiança dos consumidores. No entanto, a atividade legiferante não deve ser mnemofóbica – uma aversão irracional ao passado (vide caso Encol).

A segregação total do patrimônio afetado na incorporação imobiliária é plenamente aceitável quando justificada sob a ineficácia da Concordata ou diante da insegurança da liquidação dos ativos na Falência, mas, não, quando vislumbrada sob a ótica coletivo-social da Recuperação Judicial.

Neste momento, o legislativo tem em suas mãos, diante do trâmite no Congresso do Projeto de Lei 10.220/2018 – que altera a LREF -, a oportunidade de reforçar o entendimento doutrinário que enfatiza a necessária compatibilidade entre os Institutos (do Patrimônio de Afetação e Recuperação Judicial). No entanto, da análise da proposta de atualização, vislumbra-se a total inconciliação, tal como dispõe a ultrapassada redação da Lei 4.591/1964.

Ocorre que, neste momento, referida imunização vai na contramão da constituição e fomento do empreendedorismo, sufocando e aumentando o risco da atividade empresarial das Incorporadoras imobiliárias, além de, principalmente, ir de encontro aos interesses dos credores adquirentes das unidades do empreendimento afetado. Mas, desconfia-se do porquê:

Embora a Recuperação Judicial possua o objetivo de preservar a atividade empresarial, tendo em vista os interesses coletivos que gravitam em torno desta, existem credores que tentam a todo momento burlar o fim maior da Lei. É o caso dos credores bancários, financiadores dos empreendimentos atingidos pelo regime de afetação, que se utilizam da suposta incompatibilidade entre os Institutos para usufruir de direto atribuído a outrem, alegando a extraconcursalidade de seus créditos.

No entanto, excluí-los significa: 1) interpretar de maneira equivocada o intuito espinhal do regime separatista, que é a segurança do credor adquirente – na Falência; 2) inviabilizar a reestruturação de Incorporadora com almejada viabilidade econômica; e 3) ferir os interesses da coletividade.
Diante destas reflexões, conclui-se: em primeiro lugar que, entregue a obra, cessa o patrimônio de afetação, voltando a comunicação com o patrimônio geral da Incorporadora, e, portanto, submetendo-se aos efeitos da LREF, seja na Recuperação Judicial ou na Falência.

Em segundo, estando a obra em andamento, a Incorporadora que demonstrar viabilidade econômica (auferida com o processamento da Recuperação Judicial) terá o empreendimento atingido pelo regime de afetação integralizado no seu ativo e passivo concursal, até que haja o infortúnio da convolação em falência hipótese em que, existindo a figura do Condomínio de Adquirentes, poderá ocorrer a destituição da Incorporadora por estes, que se sub-rogarão nas responsabilidades sobre as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da Incorporação, ficando, neste caso, fora do concurso falimentar.

A distinção entre o veneno e o remédio é a dose, e neste momento a imunidade da afetação face a Recuperação Judicial é o veneno.

Assione Santos - Advogado sócio-proprietário da A Santos Advogados Associados, banca especializada em Direito de Insolvência.
Luis Miguel Roa Florentin - Advogado membro da banca especializada em direito de insolvência A Santos Advogados.
Rodolfo Salmazo - Advogado membro da banca especializada em direito de insolvência A Santos Advogados.
Fonte: ESTADÃO

sábado, 11 de agosto de 2018

JURISPRUDÊNCIA EM TESES TRATA DA COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS

A Secretaria de Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) divulgou nesta sexta-feira (10) a edição 107 de Jurisprudência em Teses, com o tema Da Promessa e da Compra e Venda de Bens Imóveis

Foram destacadas duas teses:

- A primeira estabelece que, na hipótese de inadimplemento do promitente vendedor, consubstanciado na ausência de entrega do imóvel no prazo combinado, é possível a inversão da cláusula penal moratória em favor do consumidor.

- Decretada a resolução do contrato de compra e venda de imóvel, com a restituição das parcelas pagas pelo comprador, o retorno das partes ao estado anterior implica o pagamento de indenização pelo tempo em que o comprador ocupou o bem desde a data em que a posse lhe foi transferida.

Conheça a ferramenta

Lançada em maio de 2014, a ferramenta Jurisprudência em Teses apresenta diversos entendimentos do STJ sobre temas específicos, escolhidos de acordo com sua relevância no âmbito jurídico.

Cada edição reúne teses identificadas pela Secretaria de Jurisprudência após cuidadosa pesquisa nos precedentes do tribunal. Abaixo de cada uma delas, o usuário pode conferir os precedentes mais recentes sobre o tema, selecionados até a data especificada no documento.

Para visualizar a página, clique em Jurisprudência > Jurisprudência em Teses na barra superior do site.

Fonte: STJ Notícias

NOTA DO EDITOR: Clique no link abaixo para acessar a Edição N. 107 mencionada.

INCIDÊNCIA DO ITBI SOBRE OS CONTRATOS DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. UMA ANÁLISE CRÍTICA DA JURISPRUDÊNCIA


Introdução

O presente estudo tem como objeto analisar a legalidade da incidência do ITBI (Imposto sobre Transmissão Inter vivos), sobre os contratos de promessa de compra e venda, registrados ou não.

Os Tribunais pátrios vêm enfrentando de forma superficial o tema ora abordado, limitando-se a repetir precedentes anteriores, sem, contudo, fazer uma análise aprofundada sobre o tema, multiplicando-se, assim, as celeumas jurídico-tributárias entre contribuintes e Municípios.

Tem sido reiteradamente afirmado, pelos Tribunais Superiores, que apenas a transferência da propriedade imóvel poderia ser considerada fato gerador do ITBI. Em contrapartida, os Municípios sustentam que outras transferências de direitos reais imobiliários também se inserem no campo de incidência do Imposto em comento, prevendo-a em suas legislações locais.

Ante o desencontro de entendimentos, multiplicam-se os processos administrativos e judiciais que tratam sobre o tema, sendo necessário, portanto, uma abordagem profunda e escorreita acerca da instituição e limites do campo de incidência do ITBI.

O deslinde da celeuma que a autora se propõe a analisar perpassa, necessariamente, pela análise das hipóteses de incidências eleitas pelo legislador constitucional como autorizadoras da cobrança do ITBI, bem como sua evolução ao longo dos anos.

Necessário analisar detalhadamente os dispositivos legais e constitucionais que autorizam a cobrança do ITBI, e a mens legis para a sua instituição.

Antes de ingressarmos no tema, mister discorrer brevemente sobre a previsão legal e constitucional para a instituição do ITBI.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 156, II[1], afirma ser competência municipal instituir impostos sobre transmissão “inter vivos” a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

Da análise do artigo supracitado, observa-se que o legislador constituinte elegeu 3 (três) situações como hipóteses para a incidência do ITBI, conforme o disposto no art. 156, II, da CF:

1) Transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis;

2) Transmissão inter vivos de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia;

3) Cessão de direitos à aquisição de direitos reais sobre imóveis. 

Em consonância com o disposto na Constituição Federal, o art. 35, do CTN, assim dispôs, ao estabelecer o fato gerador do ITBI:

"Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II."

Vê-se, destarte, que a intenção do legislador foi eleger outras hipóteses de incidência, para além da transmissão da propriedade, contemplando, assim, as transmissões de direitos reais sobre imóveis, bem como as cessões de direitos que se refiram à transmissão de propriedade ou domínio útil de bens imóveis e outros direitos reais.

Para fins de elucidar as hipóteses eleitas pelo legislador constituinte, pondo uma pá de cal na celeuma interpretatória em torno desse tema, cabe, aqui, fazer uma breve digressão, através de uma análise histórica sobre as hipóteses de incidência do ITBI.

1. Breve análise histórica das hipóteses de incidência do ITBI

Com o fito de se ter uma compreensão ampla acerca das atuais hipóteses de incidência do ITBI, é preciso fazer, destarte, uma análise histórica, do surgimento do referido tributo e as diversas modificações legislativas pela qual passaram ao longo dos anos.

Até a constituição de 1946, a previsão legislativa para a incidência do ITBI ocorria apenas sobre a transmissão de bens imóveis. Ou seja, o ITBI, àquela época de competência dos estados, possuía como fato gerador apenas a transferência do direito real de propriedade, que ocorria com o registro do título no cartório de imóveis.

A redação original do art. 19, da Constituição de 1946, assim previa[2]:

"Art 19 - Compete aos Estados decretar impostos sobre: (...)

III - transmissão de propriedade imobiliária inter vivos e sua incorporação ao capital de sociedades;"

Posteriormente, o legislador percebeu que eleger unicamente a transmissão de propriedade imobiliária como fato gerador do ITBI fazia com que um conjunto de operações não fossem levadas a registro no cartório de imóveis, permanecendo ocultas, como forma de “fugir” à incidência do imposto devido.

Dessa forma, foi editada, em 01/12/1965, a Emenda Constitucional nº 18, dando nova redação ao sistema tributário nacional da época. Nessa emenda, o imposto sobre transmissão de propriedades passou a incidir também sobre as cessões de direitos relativos à aquisição dos bens imóveis, ou seja, sobre as operações que não são levadas a cartório e que dão origem a direitos pessoais. Eis o teor da redação da emenda, à época:

"Art. 9º Compete aos Estados o impôsto sôbre a transmissão, a qualquer título, de bens imóveis por natureza ou por cessão física, como definidos em lei, e de direitos reais sôbre imóveis, exceto os direitos reais de garantia.

§ 1º O impôsto incide sôbre a cessão de direitos relativos à aquisição dos bens referidos neste artigo."

Na sequência, com o intuito de regulamentar a EC n.º 18/65, é editado o Código Tributário Nacional, em 25/10/1966. Ao tratar do tema, o CTN deixa evidente que o imposto passa a incidir sobre direitos reais - o que já ocorria – e, ainda, sobre as cessões de direitos, ou seja, sobre os direitos pessoais, que assim o são uma vez que o negócio jurídico que lhes deu origem não foi levado a registro no cartório de imóveis. Esse é o teor da norma prevista no art. 35, do CTN.

"Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II."

A constituição de 1967 continuou com a mesma intenção de referendar a incidência do imposto sobre transmissões de direitos reais e cessões de direitos pessoais. Veja:

"Art 24 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal decretar impostos sobre:

I - transmissão, a qualquer título, de bens imóveis por natureza e acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como sobre direitos à aquisição de imóveis;"

O mesmo ocorre na redação atual do art. 156, da Constituição de 1988:

"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...)

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;"

Ante a análise histórica precedente, resta evidente que a intenção do legislador, desde a Emenda Constitucional 18, de 1965, foi determinar que a incidência do ITBI ocorra não apenas sobre a transmissão do direito real de propriedade, com o registro do título no cartório de imóveis, mas também eleger como hipóteses de incidência a transmissão de direitos reais sobre imóveis (para além da transmissão de propriedade), bem como as cessões de direitos pessoais que são pactuadas pelas partes, sem que se leve o título para registro no cartório de imóveis e sem que se configure juridicamente a transmissão da propriedade.

Nesse diapasão, seguindo as determinações impostas pelas normas constitucionais e nacionais sobre o tema, o Código Tributário do Município de João Pessoa, assim dispôs em seu art. 199:

"Art. 199. O ITBI e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I - a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de direitos reais sobre bens imóveis por natureza ou acessão física, exceto os de garantia, como definidos na Lei Civil;

II - a cessão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de direitos relativos às transmissões descritas no inciso anterior".

Ou seja, aprouve ao legislador constitucional e infraconstitucional instituir outras hipóteses de incidência de ITBI, para além da transmissão de propriedade, contemplando, outrossim, aqueles negócios jurídicos realizados com o objetivo de transmitir outros direitos reais sobre imóveis, bem como aqueles que tem como objeto ceder os direitos relativos à transmissão dos direitos reais.

Importante observar que essa é uma previsão constitucional, constante no texto original da Constituição de 1988, de tal forma que é preciso que o Judiciário reconheça a efetividade e eficácia dessa norma, sob pena de esvaziamento de um direito constitucional, previsto aos municípios.

O que se observa atualmente é, em verdade, remansosa jurisprudência pátria considerando unicamente a transmissão da propriedade, com o registro do título no cartório de imóveis, como fato gerador de ITBI. Entretanto, verifica-se que, até o momento atual, não se fez uma análise profunda e escorreita do art. 156, III, da CF, limitando-se os julgadores a repetirem precedentes antigos e desconformes à Constituição. Não se analisa, destarte, o texto constitucional, e as inovações trazidas com o Código Civil, desconsiderando-se, na verdade a mens legis do constituinte, que expressamente previu outras hipóteses de incidência para além da transmissão da propriedade.

É necessário que os julgadores e operadores do direito debrucem-se de forma corajosa e profunda sobre o tema, de forma que não se decida apenas em precedentes que determinam a não incidência do ITBI sobre as promessas de compra e venda e outras cessões de direitos reais sobre imóveis, precedentes esses muitas vezes vazios de fundamentação, que se resumem a expressar uma jurisprudência consolidada, antiga, sem qualquer análise sobre as diversas hipóteses de incidência trazidas pela Constituição Federal para a incidência do ITBI.

Observa-se, com efeito, diversas decisões, inclusive do Supremo Tribunal Federal que reconhece, ao arrepio da Constituição, como único fato gerador do ITBI a transmissão da propriedade.

Numa mera leitura do dispositivo constitucional acima mencionado, vê-se que o legislador constituinte originário estabeleceu outras hipóteses de incidência do ITBI, que não se resumem apenas à transferência da propriedade através do registro do título imobiliário.

É cediço que não cabe aos julgadores restringir o alcance da lei, quando a vontade do legislador está expressa em sua literalidade, a menos que esteja fundamentado em norma constitucional que esvazie a validade da norma impugnada.

No caso do ITBI, a norma que está sendo esvaziada trata-se de norma constitucional, válida, originária, incapaz, sequer, de ser submetida a controle de constitucionalidade, bem como não se encontra em dissonância com as demais normais normas constitucionais para que tenha sua eficácia limitada pelo Judiciário.

Reiteramos, destarte, o acima exposto de que, pela análise histórica e pelas alterações legislativas ao longo das décadas, resta clara a intenção do legislador em considerar como fato gerador outras situações de transmissão de direitos reais, além da transmissão do direito real de propriedade.

2. Da constitucionalidade da incidência do ITBI sobre a promessa de compra e venda e outras cessões de direitos reais. Necessidade de superação de precedentes

Numa leitura simples e direta, ao destrinchar o texto constitucional do art. 156, III, da CF, para se extrair a norma ali constante, outra não pode ser a conclusão senão a de que existe a previsão de três hipóteses de incidência do ITBI, literalmente expressas no texto (art. 156, III, da CF):

1) Transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis;

2) Transmissão inter vivos, de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia;

3) Cessão de direitos a sua aquisição.

Com efeito, não é necessária uma leitura aprofundada para verificar que foram eleitas outras hipóteses de incidência de ITBI que desbordam meramente a transmissão da propriedade, contrariando, assim, de plano, a jurisprudência que defende de forma veemente que apenas com o registro da propriedade haveria autorização para a incidência do ITBI.

Ademais, é importante trazer à baila o conteúdo do art. 110, do CTN, que impõe balizas para a interpretação das normas tributárias. Conforme esse artigo, a lei tributária deve seguir a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas do direito privado, utilizados pela Constituição. Eis o teor do referido artigo:

"Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."

Nessa direitura, o artigo 156, da Constituição Federal, que autoriza a incidência de ITBI sobre a transmissão de direitos reais sobre imóveis, deve ser interpretado em consonância com o disposto no Código Civil, pois é este que lista quais os direitos reais existentes no nosso ordenamento jurídico. Eis o teor, do art. 1.225, do Código Civil.

"Art. 1.225. São direitos reais:

I - a propriedade;

II - a superfície;

III - as servidões;

IV - o usufruto;

V - o uso;

VI - a habitação;

VII - o direito do promitente comprador do imóvel;"(grifos nossos)

Observa-se, portanto, que, numa simples subsunção dos fatos à norma, e, na comparação entre as normas constitucionais e normas da lei civil, impossível chegar à outra conclusão senão a de que o direito do promitente comprador do imóvel é um direito real, e que a transmissão do referido direito está expressamente prevista no art. 156, III, da CF, como hipótese de incidência do ITBI.

A reforçar o entendimento, observe-se o teor do art. 1.417, do Código Civil:

"Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel."

Não há dúvidas, destarte, de que o direito do promitente comprador foi erigido ao status de direito real com a vigência do novo Código Civil, inserindo-se, destarte, dentre o rol de direitos cuja transmissão autoriza a incidência de ITBI.

Vale, ainda, fazer uma observação de grande importância, concluindo o presente raciocínio. Nos casos em que a promessa de compra e venda é registrada em cartório, conforme prevê o art. 1.417, do Código Civil, não há dúvidas de que há um direito real e que sua transmissão submete-se à incidência do ITBI, nos termos do art. 156, III, da CF, e art. 35, inciso II, do CTN.

Entretanto, poderiam pairar dúvidas sobre os casos em que a promessa de compra e venda, a despeito de ser irrevogável, não tenha sido levada a registro no cartório imobiliário (promessas de compra e venda não registradas). Nesses casos, conforme a determinação da lei civil, não houve a constituição do direito real, permanecendo a promessa de compra e venda no âmbito das obrigações pessoais. 

Porém, mesmo nos casos de promessas de compra e venda que configuram direitos pessoais, por não estarem registradas, ainda assim deverá haver a incidência do ITBI. Isso porque tais situações encontram-se contempladas pela terceira hipótese de incidência, qual seja a "cessão de direitos a sua aquisição", prevista no art. 156, III, da CF, in fine, e art. 35, III, do CTN.

"Art. 156, CF: Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...)

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;"

"Art. 35, CTN. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I – a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II – a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III – a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II." (grifos nossos)

Com efeito, a promessa de compra e venda, ainda que não registrada, configura verdadeira cessão de direitos à aquisição do direito real de propriedade, fazendo incidir o art. 156, III, da CF e o art. 35, III, do CTN.

Vale trazer à baila os apontamentos doutrinários acerca do teor do contrato firmado na promessa de compra e venda:

"A promessa de compra e venda é espécie de contrato através qual uma pessoa, física ou jurídica, denominada promitente ou compromitente vendedora, se obriga a vender a outra, denominada promissária ou compromissária (ou promitente) compradora, bem imóvel por preço, condições e modos pactuados."[3]

Da análise do teor do negócio jurídico que se perfaz na promessa de compra e venda, ainda que não registrada em cartório, outra não pode ser a conclusão senão a de que se configura em verdadeira cessão de direitos relativos à transmissão de propriedade, fato que autoriza a incidência do ITBI nesses casos.

Mister se faz, destarte, que os Tribunais pátrios debrucem-se sobre tais questões trazidas à baila nesta dissertação, antes de julgar o mérito, não se limitando a repetir precedentes, parcos em fundamentação.

Afastar normas contidas em lei complementar federal e, especialmente, na Constituição da República, pilar de nosso ordenamento jurídico, exige do julgador uma fundamentação adequada do motivo pelo qual está deixando de aplicar a norma estabelecida pelo constituinte originário.

Não é, entretanto, o que se tem visto em decisões que se limitam a repetir precedentes que cuidam unicamente em afirmar que o fato gerador do ITBI é apenas a transmissão da propriedade com o registro do título no cartório de imóveis, esvaziando por completo a norma contida no art. 156, III, da CF.

Essa prática deve ser repensada, havendo, inclusive, a previsão no novo diploma processual civil que impõe a necessidade de fundamentação adequada. É o que dispõe o art. 489, §1º, IV e V, do CPC, segundo o qual não se considera fundamentada qualquer decisão judicial que não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão do julgador, bem como se limitam a invocar precedentes ou enunciados de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes.

"§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:(...)

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;"

Os precedentes muitas vezes suscitados com o fim de elidir a cobrança de ITBI sobre as promessas de compra e venda, registradas ou não, não analisam de forma acurada os artigos ora suscitados, e omitem-se em dar eficácia plena à norma constitucional prevista no art. 156, III, da CF.

A repetição desses precedentes malfere a literalidade da norma constitucional, amputando-lhe duas hipóteses eleitas pelo constituinte para a incidência do ITBI, quais sejam, a transmissão de outros direitos reais, além da propriedade, e a cessão de direitos a sua aquisição, configurada nos negócios jurídicos, no âmbito das obrigações pessoais, em que se pactuam a cessão de direitos reais, sem a sua efetiva transferência por ora do registro no cartório.

As decisões judiciais, atualmente, se limitam a repetir outros precedentes, olvidando que existiram mudanças no ordenamento jurídico e que essas alterações não podem ser desconsideradas. Resumem-se a afirmar, sem fundamento legal, de que o fato gerador de ITBI seria apenas a transferência efetiva da propriedade no cartório de registro de imóveis, contrariando frontalmente o teor da norma expressa na CF, art. 156, II.

Para se entender o tamanho do equívoco, tem sido suscitado o caso julgado pelo Pleno do STF na representação de inconstitucionalidade nº 1.121-6, que considerou a inconstitucionalidade da cobrança de ITBI sobre a promessa de compra e venda. Entretanto, inadmissível não se ater ao fato de que essa representação foi julgada em 1984, anterior até mesmo à Constituição Federal de 1988, não mais se sustentando ante às alterações incorporadas no ordenamento, como por exemplo, a vigência do novo Código Civil, que alçou a direito real o direito do promitente comprador registrado em cartório.

O referido precedente acima mencionado deve ser considerado totalmente superado, ante a novel Constituição e o disposto no Código Civil.

Na esteira desse entendimento, é imperioso observar que vem se multiplicando as decisões de magistrados e desembargadores que analisam de forma mais profunda e escorreita o tema sub examine, tomando em consideração o teor da norma constitucional prevista no art. 156, III, da CF.

A título de exemplo, colaciono ementa de caso julgado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

"AÇÃO DECLARATÓRIA. ITBI. FATO GERADOR. BASE DE CÁLCULO. TERRENO. CONSTRUÇÃO E BENFEITORIAS.

1. Constitui fato gerador do ITBI a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis ou de direitos reais sobre eles, ou, ainda, a cessão de direitos relativos a tais transmissões.

2. A base do cálculo do ITBI é o valor venal do imóvel objeto de transmissão. A construção superveniente ao contrato de promessa de compra e venda pelo adquirente não integra a base de cálculo. Súmulas 110 e 470 do STF. 3. Em se tratando de causa em que restou vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios são fixados de acordo com a apreciação equitativa do juiz. Hipótese em que a verba honorária fixada deve ser reduzida. Recurso provido em parte. Sentença confirmada, no mais, em reexame necessário. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70055680631, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 14/09/2013)." 

A jurisprudência pátria tem avançado na análise do tema em comento. Em importante julgado sobre o tema, a Corte Especial do Tribunal De Justiça de Pernambuco, em recente decisão sobre o tema, instada a se manifestar sobre a constitucionalidade da incidência de ITBI sobre as promessas de compra e venda, estabeleceu, numa clara mudança de paradigma, e, em profunda análise sobre o tema, a constitucionalidade da cobrança de ITBI sobre as promessas de compra e venda, não se resumindo a repetir precedentes anteriores.

Importante ressalvar que o referido entendimento foi firmado em sede de controle concentrado de constitucionalidade, em que se impugnava a validade da norma do Município de Olinda que previa a incidência de ITBI sobre a promessa de compra e venda. Os ilustres desembargadores que compõem a Corte Especial do Tribunal de Pernambuco debruçaram-se sobre o tema, em sede de controle concentrado, e firmaram o entendimento de incidência de ITBI também para os casos de promessa de compra e venda. Eis o teor da ementa do caso julgado, por ser assaz elucidativo:

"PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA, IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E INCOMPETÊNCIA DA CORTE ESPECIAL DO TJPE PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA MUNICIPAL ATACADA. REJEIÇÃO Á UNANIMIDADE. DISPOSITIVO DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO MUNICÍPIO DE OLINDA. INCIDÊNCIA DE ITBI SOBRE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL SEM CLÁUSULA DE ARREPENDIMENTO E DEVIDAMENTE REGISTRADA NO CARTÓRIO IMOBILIÁRIO COMPETENTE. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO ESTADUAL E FEDERAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. DECISÃO POR MAIORIA.

1. As preliminares de ilegitimidade ativa, de impossibilidade jurídica do pedido e de incompetência desta Corte Especial para declarar a eventual inconstitucionalidade da norma municipal questionada foram rejeitadas ante a ausência de amparo legal.

2. O Código Civil de 2002, adotando nova sistemática, estabelece em seus artigos 1.225 e 1.417 que a promessa de compra e venda de bem imóvel se caracteriza como direito real, de forma que incidirá o tributo correspondente (ITBI) quando da constituição desse direito. Para além disso, o Código Tributário Nacional, em seu artigo 35, II, é claro ao reconhecer que a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis também é fato gerador do ITBI.

3. Considerando que o Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a eles relativos (ITBI) tem como fato gerador a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis e, sendo a promessa de compra e venda irretratável e irrevogável devidamente registrada no Cartório imobiliário um direito real - segundo a nova sistemática da Lei Adjetiva Civil Pátria - resta incontroversa ser devida/exigível a exação fiscal (cobrança do ITBI) a partir do momento em que se registra o aludido contrato (promessa de compra e venda) perante o Cartório de Imóveis, ficando o promissário comprador, consequentemente, desincumbido do ônus de pagar o imposto quando do registro da escritura definitiva.

4. Verifica-se, assim, que tanto a transmissão definitiva da propriedade imóvel, quanto a promessa de compra e venda com cláusula de irretratabilidade, são fatos geradores da exação fiscal (ITBI), posto se tratarem de cessões irretratáveis de direitos reais sobre a propriedade imobiliária, sendo exatamente esta a hipótese fático-jurídica descrita na norma impugnada.

5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente para, em consequência, reconhecer a constitucionalidade do artigo 100, inciso V, da Lei Complementar nº 003/1997 do Município de Olinda (Código Tributário Municipal) - com a redação que lhe deu o artigo 3º da Lei Complementar nº 016/2003 do mesmo Município. Decisão por maioria de votos.

(AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 241892-8, Relator Desembargador Fausto de Castro Campos, Corte Especial, Data do julgamento 01/02/2016)". 

É importante que se avance na análise do tema, considerando, ainda, a questão das cessões de direito à aquisição dos bens imóveis, porém não se pode olvidar que o referido precedente já aponta para uma modificação da jurisprudência pátria, desbordando do simplismo em que vem sendo tratado o tema em questão. 

Com efeito, não há como repetir, nos dias atuais, a tese de que o ITBI possui unicamente como fato gerador a transferência da propriedade, uma vez que tal tese não se sustenta diante do nosso arcabouço constitucional.

3. Razão da previsão da incidência do ITBI sobre as promessas de compra e venda: princípio da isonomia.

Conforme amplamente explanado alhures, depreende-se, da leitura dos textos legais, que a realização da promessa de compra e venda, registrada ou não em cartório, configura cessão de direitos à aquisição de bens imóveis, atraindo a incidência do ITBI sobre tais contratos.

Essa situação foi pensada exatamente tendo por escopo a realização do princípio da igualdade entre os contribuintes.

Com efeito, muitos contribuintes com o objetivo de furtarem-se à incidência do tributo, optam por realizar outras formas de negócio jurídico, diversas da compra e venda tradicional, com o registro do título e a transferência da propriedade.

Esse fato representa um verdadeiro injusto tributário uma vez que tais contribuintes jamais realizam a escritura definitiva, não podendo ser considerados proprietários do imóvel, porém detendo todos os amplos e irrestritosdireitos que advém do exercício do direito de propriedade, atuando como verdadeiros proprietários, sem, entretanto, nunca levarem a registro o seu título aquisitivo.

Ademais, ao realizarem a transferência do bem imóvel, o que equivaleria à outra compra e venda propriamente dita, esses contribuintes apenas procedem a uma cessão de promessa de compra e venda, por escritura pública ou particular, correspondendo, assim, a uma nova transmissão do bem, porém novamente sem levar a efeito o registro no cartório de imóveis, numa verdadeira tentativa de furtar-se à incidência de ITBI.

Foi exatamente para esses casos que foi pensado o teor da norma sobre cessão de direitos à aquisição dos bens imóveis. Para que tais situações restassem contempladas e não permanecessem como uma brecha nefasta, ferindo a isonomia entre os contribuintes, princípio tão caro à democracia.

O que o legislador constituinte pretende é tributar a manifestação de riqueza configurada na aquisição de uma propriedade ou mesmo nos direitos relativos a tais bens imóveis.

Observe que um particular que realiza uma promessa de compra e venda irretratável sobre um bem imóvel, em nada difere da situação fática de um particular que realiza a compra e venda propriamente dita e registrada. Ambos exercem os amplos e irrestritos direitos advindos da propriedade de usar, gozar, dispor do bem e reavê-lo de quem o detenha ilegitimamente.

Ora, os particulares que manifestam a expressão de riqueza, decorrente de aumento patrimonial, seja por intermédio da escritura de compra e venda devidamente registrada, seja por intermédio de uma promessa de compra e venda, ou de qualquer outra cessão de direitos que lhes confiram os mesmos amplos poderes do direito real de propriedade e de outros correlatos, tais particulares devem ser tratados de forma igualitária.

É preciso, na aplicação do direito, observar dois princípios pilares do Sistema Tributário Nacional, quais sejam, o princípio da isonomia e o da capacidade contributiva, segundo os quais as manifestações de riquezas devem ser igualmente tributadas, a evitar um injusto tributário.

"A isonomia possui, portanto, uma acepção horizontal e uma vertical.

A acepção horizontal refere-se às pessoas que estão niveladas (daí a nomenclatura), na mesma situação e que, portanto, devem ser tratadas da mesma forma[4]". 

Foi exatamente com o objetivo de sanar essa celeuma e atribuir isonomia que o legislador constituinte elegeu outras hipóteses de incidência para além da transmissão de propriedade. Deve-se convir que situações tão intimamente análogas sejam tratadas de forma isonômica pelo legislador e pelo aplicador do direito.

Isso para evitar a clássica situação daqueles que, com o objetivo de furtarem-se à incidência de ITBI, não consolidam o direito real de propriedade em seu nome (não levando a registro o título de propriedade, ou, ainda, permanecendo com promessa de compra e venda), e o transferem a um terceiro, numa verdadeira cessão de direitos à aquisição do imóvel.

É verdade que não pesa sobre o contribuinte a obrigação de consolidar a propriedade em seu nome, com a emissão da escritura definitiva. Essa, de fato, é uma situação que se encontra no bojo da liberdade dos negócios jurídicos privados. Entretanto, o direito não pode ignorar os fatos e a manifestação de riqueza que é, em tudo, análoga àquele que realiza uma escritura definitiva de compra e venda consolidando a propriedade em seu nome. E foi, precisamente, para esses casos em que se previu a incidência de ITBI sobre a transferência de outros direitos reais sobre imóveis, bem como sobre as cessões a sua aquisição.

Vale ressaltar, para que não pairem dúvidas sobre a razoabilidade e justiça dessa tributação, que, nos casos em que o particular realiza uma promessa de compra e venda e, posteriormente, consolida a propriedade em seu nome com o registro da escritura definitiva, em tese, NÃO estaria obrigado a realizar dois pagamentos de ITBI sobre o mesmo fato, pois do contrário haveria um patente caso de bitributação.

Nos casos em que ocorre a consolidação da propriedade com a outorga da escritura definitiva de compra e venda após a quitação da promessa, percebe-se que ocorreu apenas uma única manifestação de riqueza, uma verdadeira conclusão do negocio jurídico de promessa de compra e venda anterior já tributada pelo ITBI.

Com efeito, havendo o pagamento de ITBI na promessa de compra e venda, não seria necessária, assim, a realização de uma nova cobrança de ITBI nos casos de outorga de escritura definitiva de compra e venda entre as mesmas partes e com o mesmo objeto da promessa, uma vez que, nesse caso, trata-se apenas de desfecho do negocio jurídico anterior, não havendo uma nova manifestação de riqueza a ser tributada.

Reforço o acima exposto. É necessário que a consolidação da propriedade se dê entre as partes originárias do contrato de promessa de compra e venda. Havendo um terceiro, estranho à relação originária de promessa de compra e venda, não se trata mais de consolidação do negócio jurídico anterior, mas sim de verdadeira cessão de direitos à aquisição, nesse caso devendo incidir ITBI não apenas na promessa de compra e venda como também no registro da escritura definitiva.

Podemos observar que, em qualquer caso de transferência de domínio ou de cessão de direitos sobre transmissão de bens imóveis, deve haver a incidência do ITBI, evitando assim que haja uma tributação injusta e não isonômica, deixando de alcançar situações semelhantes, quais sejam, aquelas em que o contribuinte apresenta um acréscimo patrimonial, porém elege outros meios, para além da escritura pública e seu registro no cartório, revestindo o negócio jurídico de outras roupagens, porém que não nega a essência do negócio, qual seja, a transmissão de direitos reais sobre o imóvel, a expressão de riqueza, autorizando o ente a tributar também nesses casos.

Essa autorização decorre de expressa previsão legal, desde a Constituição de 1947, com a emenda 18, na qual o legislador constituinte verificou a necessidade de abarcar outras situações, para além da transmissão da propriedade por meio do registro do título no cartório, e segue até os nossos dias com a previsão do art. 156, III, da CF.

Conclusão

Após acurada análise sobre o tema posto a exame, outra não pode ser a conclusão, senão a da legalidade e constitucionalidade da incidência do ITBI nas promessas de compra e venda, sendo, destarte, legítimo o ato da autoridade em lançar e cobrar o imposto devido.

Com efeito, a norma constitucional originária erigiu como fato gerador do ITBI outras hipóteses de incidência, para além da transmissão da propriedade com o registro no Cartório Imobiliário.

A própria evolução histórica das modificações legislativas aponta para esse entendimento. A simples leitura da norma constitucional conduz à conclusão aqui defendida.

Não pode, destarte, a jurisprudência pátria permanecer decidindo apenas com fundamento em precedentes que repetem outros precedentes, sem se debruçar coerentemente sobre a questão. É preciso analisar o tema à luz dos dispositivos legais que o regem, bem como do princípio da isonomia, que impõe o tratamento igualitário para o tratamento jurídico-tributário em manifestações de riquezas.

Enquanto não se pacifica o tema, processos e mais processos abarrotam, tanto o âmbito administrativo, quanto o âmbito judicial, causando insegurança jurídica, algo totalmente nefasto às relações jurídico-tributárias.

Referências:

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 6ª edição, revista e atualizada. Editora Método, 2012.
IRIB. A promessa de compra e venda no NCC reflexos das inovações nas atividades notarial e Registral. Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza. Disponível em <http://www.irib.org.br/obras/a-promessa-de-compra-e-venda-no-ncc-reflexos-das-inovacoes-nas-atividades-notarial-e-registral> acesso em 04 de abril de 2018
BRASIL. Emenda Constitucional nº 18/65. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc18-65.htm> acesso em 04 de abril de 2018.

Notas

[1] Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:(...)
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
[2] Na Constituição de 1946, o ITBI era tributo de competência dos Estados.
[3] A promessa de compra e venda no NCC reflexos das inovações nas atividades notarial e Registral. Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza. Disponível em http://www.irib.org.br/obras/a-promessa-de-compra-e-venda-no-ncc-reflexos-das-inovacoes-nas-atividades-notarial-e-registral
[4] ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. 6ª edição, revista e atualizada. Editora Método, 2012. p. 89.

Julyana Perrelli de Ayalla Doria - Procuradora do Município de João Pessoa-PB. Graduada pela Universidade Federal de Pernambuco. Pós-graduada em Direito Público pela Faculdade Integrada do Recife.
Fonte: Revista Âmbito Jurídico