sexta-feira, 31 de agosto de 2012

IGP-M DE AGOSTO SUBIU 1,43%


O Índice Geral de Preços-Mercado (IGP-M), bastante usado no reajuste de contratos de aluguel, subiu 1,43% em agosto, ante elevação de 1,34% em julho, informou a Fundação Getulio Vargas (FGV), nesta quinta-feira (30). Até agosto, o IGP-M, índice acumula altas de 6,07% no ano e de 7,72% nos últimos 12 meses.

A FGV informou ainda os resultados dos três indicadores que compõem o IGP-M deste mês. O Índice de Preços ao Produtor Amplo (IPA) teve alta de 1,99% em agosto, após subir 1,81% em julho. O Índice de Preços ao Consumidor (IPC) apresentou variação positiva de 0,33%, depois de registrar elevação de 0,25% no mês anterior. Por fim, o Índice Nacional de Custo da Construção (INCC) avançou 0,32%, ante 0,85% na mesma base de comparação. Os preços dos produtos agropecuários no atacado aceleraram em agosto, para 6,07%, depois de registrarem alta de 3,91% em julho. No caminho inverso, os preços de produtos industriais, que haviam registrado alta de 1,05% em julho, subiram 0,47% neste mês.

Dentro do Índice de Preços por Atacado segundo Estágios de Processamento (IPA-EP), que permite visualizar a transmissão de preços ao longo da cadeia produtiva, os bens intermediários apresentaram desaceleração em agosto, para 0,83%, ante alta de 1 34% no mês anterior, informou a FGV. Os preços dos bens finais variaram 0,71%, ante 1,04% em julho.

Na contramão dos outros dois indicadores, os preços das matérias-primas brutas avançaram de 3,31% em julho para 4,92% na leitura divulgada nesta quinta-feira. No ano, até agosto, o IPA acumula alta de 6,94% e de 8,50% nos 12 meses encerrados em agosto.

BIBLIOTECA DO GI: AVALIAÇÃO DE IMÓVEIS RURAIS


Autor: Cristiano Augusto Deslandes, Engenheiro Agrônomo, especialista em Engenharia de Avaliações.
Editora: Aprenda Fácil Editora
Número de Páginas: 284
Impressão: Capa colorida com orelha. Costurado. Esquemas e fotos coloridas e em preto e branco
ISBN: 85-88216-15-9

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A AFETAÇÃO DAS INCORPORADORAS IMOBILIÁRIAS - LEI Nº. 10.931 / 2004

Trata-se de importante mecanismo que, independente de intervenção judicial, possibilita aos adquirentes substituir o incorporador na administração do negócio e prosseguir a obra.

Sumário:1. Introdução. 2. Breve nota sobre a teoria da afetação e sua aplicação às incorporações imobiliárias. 3. A estrutura normativa do regime de afetação das incorporações. 3.1. Definição legal, constituição do patrimônio separado e seus efeitos. 3.2. Procedimentos em caso de falência da empresa incorporadora. 4. Aspectos tributários. 5. Nota crítica: deficiências, excessos e incongruências. 6. Conclusão.


1. Introdução

            A Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, introduz no direito positivo brasileiro um moderno mecanismo de segregação de riscos, aplicável às incorporações imobiliárias, que constitui, sem dúvida, atividade de extraordinário alcance econômico e social.
            A lei resulta do Projeto de Lei nº 2.109/99, que reproduz anteprojeto originário do Instituto dos Advogados Brasileiros, ao qual foi anexado o Projeto de Lei do Poder Executivo nº 3.065/2004, este reunindo diversas matérias relativas aos mercados de capitais, financeiro e imobiliário.
            O regime de afetação preenche importante lacuna da Lei das Incorporações, pois, apesar de essa lei conter mecanismos de proteção contratual, não contemplava meios de proteção patrimonial, circunstância que poderia deixar expostos a risco os adquirentes e demais credores do empreendimento, em caso de frustração do empreendimento, inclusive em razão de falência do incorporador.
            Trata-se de importante mecanismo de resolução extrajudicial de problemas decorrentes do desequilíbrio econômico-financeiro da incorporação, na medida em que, independente de intervenção judicial, possibilita aos adquirentes substituir o incorporador na administração do negócio e prosseguir a obra.
            Caso venha a ocorrer a falência da incorporadora, os créditos vinculados à incorporação afetada não estarão sujeitos a habilitação no Juízo da falência, devendo ser satisfeitos com as receitas da própria incorporação, cuja administração passa a ser conduzida pela comissão de representantes dos adquirentes, com autonomia em relação ao processo falimentar. Essa autonomia é ratificada pela recente Lei n° 11.101/2005, que regulamenta a Recuperação da Sociedade Empresária e do Empresário, ao estabelecer, no inciso IX do art. 119, que as atividades relacionadas a patrimônios de afetação prosseguirão independente do processo de falência até que cumpram sua finalidade.
            A nova estruturação atende às atuais necessidades do mercado e da sociedade; de uma parte, acrescenta à atividade da incorporação novos elementos, que poderão revitalizar a credibilidade do negócio perante a clientela; de outra parte, do ponto de vista jurídico-empresarial, ajusta-se à atual tendência da teoria contratual, assentada nos princípios da boa-fé e da equidade, ao dar maior nitidez ao negócio, com mecanismos de controle mais eficazes e novos elementos de equilíbrio do contrato.


2. Breve nota sobre a teoria da afetação e sua aplicação às incorporações imobiliárias –

            A afetação encontra justificativa na necessidade de se privilegiar determinadas atividades merecedoras de tutela especial.
            Francesco Messineo assinala que a razão de ser da segregação patrimonial está ligada à idéia de "1) atribuir ou reservar certos bens a uma determinada exclusiva destinação, de maneira que fique excluída outra destinação, mesmo que não possa ser alcançada; 2) ou então reservar a um certo grupo de credores um determinado núcleo de bens, sobre os quais possam eles satisfazer-se com exclusão dos outros, com a conseqüência de que os outros credores fiquem excluídos e de que, sobre os outros bens, tal grupo de credores não pode alegar direitos ou que, ao contrário, este grupo pode satisfazer-se só subsidiariamente, e se necessário, sobre os restantes bens do sujeito (devedor)" [01]
            A afetação é, de fato, como registra Caio Mário da Silva Pereira, engenhosa concepção pela qual determinados bens passam a vincular-se a um fim determinado, são gravados com um encargo ou são sujeitos a uma restrição, de modo que, "separados do patrimônio e afetados a um fim, são tratados como bens independentes do patrimônio geral do indivíduo." [02]
            Temos defendido a aplicação da teoria da afetação para uma série de negócios típicos da sociedade contemporânea, sobretudo aqueles em que se promove a captação de recursos do público para contratos de investimento coletivo, como são os casos dos fundos de investimento, das incorporações imobiliárias e do fornecimento de capital para criação e comercialização de gado, entre outros, chamando a atenção para a necessidade de expressa previsão legal para a afetação de bens e direitos, salientando que "a formação desses patrimônios é submetida ao princípio do ‘numerus clausus’. Assim, para resguardo dos interesses de terceiros, a lei deve prever expressamente os meios de publicidade da constituição dos patrimônios de afetação." [03]
            Esses princípios estão presentes no trust e constituem elemento essencial dessa figura jurídica, operando como mecanismo de extrema utilidade para realização de inúmeros negócios e em múltiplas situações, como, por exemplo, os investment trust. Como se sabe, por efeito da afetação, os bens que integram a carteira dos fundos de investimento não se confundem nem se comunicam com o ativo da instituição administradora do fundo, de modo que a eventual falência ou liquidação extrajudicial dessa instituição não afeta os direitos dos titulares de quotas do fundo; vindo a administradora a falir, os investidores a substituem, prosseguindo os negócios do fundo com outra administradora. [04]
            A atividade de incorporação imobiliária é naturalmente vocacionada para a afetação, seja em razão da relativa autonomia do empreendimento, considerado de per si, seja porque o custeio da obra é, em parte, suportado pelos próprios adquirentes, com os recursos provenientes das prestações pagas durante a obra, ou por financiamento, com recursos oriundos do Sistema Financeiro da Habitação-SFH.
            Dados esses princípios, fica claro que a segregação patrimonial na incorporação imobiliária se ajusta com perfeição à teoria da afetação.
            Observe-se a estrutura do negócio incorporativo, traçada a partir do art. 28 da Lei 4.591/64.
            De acordo com o art. 32 da Lei das Incorporações, o incorporador arquiva no Registro de Imóveis um dossiê composto de documentos que definem por completo o objeto de cada negócio incorporativo e seu programa financeiro, como que atribuindo-lhe identidade, que o distingue dos demais empreendimentos e o torna único, inconfundível. No conjunto de elementos desse dossiê, é possível vislumbrar uma certa autonomia material e financeira da incorporação.
            O Memorial de Incorporação fixa o contorno e os elementos do patrimônio que será objeto de afetação. Compõem esse dossiê o projeto de construção, a descrição e caracterização das futuras unidades imobiliárias autônomas, a discriminação das frações ideais, o orçamento da obra, além de outras peças enumeradas pelo art. 32 da Lei n° 4.591/64, tudo isso compondo um conjunto que atribui identidade própria a cada incorporação e demonstra sua capacidade de geração de receita suficiente para a completa realização da obra, com autonomia em relação a outras fontes de receita da empresa incorporadora.
            A existência de condições de auto-sustentação financeira viabiliza a segregação patrimonial de cada incorporação, de modo que ela se desenvolva com suas próprias forças, com relativa autonomia e, assim, a segregação afasta o risco de pressões decorrentes de compromissos da empresa incorporadora, estranhos ao orçamento da obra do patrimônio segregado.


3. A estrutura normativa do regime de afetação das incorporações –

            Considerados esses pressupostos, a Lei n° 10.931/2004 introduz os arts. 31A a 31F à Lei n° 4.591/64, permitindo a segregação do patrimônio vinculado a cada incorporação imobiliária. Para esse fim, faculta a criação de um regime de vinculação de receitas visando a completa execução da obra e dá poderes aos adquirentes para, em caso de paralisação da obra, recuperação da empresa incorporadora ou falência, prosseguir a obra com autonomia, independente de intervenção do Judiciário.
            Para assegurar a eficácia do sistema, a lei torna incomunicável o acervo da incorporação afetada, protegendo-o, conseqüentemente, contra os riscos empresariais da incorporadora. O controle do negócio se realiza mediante balancetes e relatórios trimestrais, demonstrando a movimentação financeira do empreendimento e o andamento da obra, em cotejo com a programação financeira correspondente. Haverá uma contabilidade própria para cada incorporação, destacada da contabilidade da incorporadora. A movimentação dos recursos é feita em conta-corrente bancária específica.
            Em caso de falência da empresa incorporadora, a Comissão de Representantes dos adquirentes assumirá a administração da incorporação e prosseguirá a obra independente dos efeitos da falência, recolhendo à massa falida a eventual sobra, se houver, depois de concluída a obra.
            Trata-se de mecanismo extrajudicial de composição de interesses, dotado de especial eficácia e extraordinário efeito social e econômico, na medida em que privilegia a continuidade da atividade econômica, assegurando a circulação de riquezas, a manutenção da fonte de renda dos trabalhadores e o cumprimento da função social do crédito.

            3.1. Definição legal, constituição do patrimônio separado e seus efeitos –

            Dispõe o art. 31A que, a critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, "pelo qual o terreno e as acessões objeto da incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes."
            A afetação se efetiva mediante "termo de afetação", que deverá ser averbado no Registro de Imóveis. A incorporação poderá ser afetada a qualquer momento, mesmo depois de iniciadas as vendas, e nesse caso o "termo" deverá ser firmado pelo incorporador e pelos adquirentes.
            Uma vez afetado, o patrimônio da incorporação é considerado incomunicável em relação aos demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral da empresa incorporadora, bem como em relação aos demais patrimônios de afetação que ela tiver constituído. Em conseqüência, cada incorporação-patrimônio-de-afetação só responde pelas dívidas e obrigações a ela vinculadas.
            Cada incorporação afetada tem ativo e passivo próprios, incumbindo ao incorporador diligenciar a obtenção dos recursos necessários ao pagamento do passivo de cada patrimônio de afetação. A segregação patrimonial, entretanto, não exclui o acervo da incorporação do patrimônio geral do incorporador, nem limita sua responsabilidade pela incorporação, de modo que ele é que é o responsável pela obtenção dos recursos para conclusão da obra e entrega das unidades, mesmo retirando-os do seu patrimônio geral.
            A afetação não atinge o direito subjetivo do incorporador, que, sendo titular do terreno e das acessões, continua investido dos poderes de livre disponibilidade dos bens integrantes da incorporação. A afetação, sendo um encargo que vincula esses bens a uma determinada destinação (conclusão da obra e entrega das unidades aos adquirentes), apenas condiciona o exercício dos poderes do titular da incorporação, impedindo que ele perpetre atos de desvio de destinação. Por isso mesmo, os parágrafos 3° ao 8° do art. 31A autorizam o incorporador a constituir garantias reais sobre os bens e direitos da incorporação, bem como a ceder os créditos oriundos da comercialização, seja em termos plenos ou fiduciários. Mas, coerentemente com o regime de vinculação de receitas visando a consecução da incorporação, esses dispositivos deixam claro que (i) a constituição de garantias reais só é admitida em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à realização da incorporação, (ii) o produto da cessão de créditos, plena ou fiduciária, passa a integrar o patrimônio de afetação. Pode o incorporador, entretanto, apropriar-se "dos recursos financeiros que excederem a importância necessária à conclusão da obra (art. 44), considerando-se os valores a receber até sua conclusão e, bem assim, os recursos necessários à quitação de financiamento para a construção, se houver" (§ 8° do art. 31A).
            O incorporador tem, assim, assegurado seu direito subjetivo de titular do negócio, mas a lei lhe impõe determinadas obrigações correspectivas. Assim, a despeito de poder ceder até mesmo a totalidade dos créditos oriundos da comercialização, ele é obrigado a "preservar os recursos necessários à conclusão da obra", "manter apartados os bens e direitos objeto de cada incorporação", manter e movimentar os recursos financeiros em conta de depósito específica para a incorporação afetada, manter contabilidade separada e fornecer à Comissão de Representantes, trimestralmente, balancetes e demonstrativos do estado da obra (art. 31D).
            O fato de o incorporador ceder seus créditos ou constituir garantias sobre os bens e direitos da incorporação não importa em transferência para o credor de nenhuma das obrigações ou responsabilidades do cedente, do incorporador ou do construtor.
            O controle e a fiscalização do desenvolvimento da incorporação afetada será feito pela Comissão de Representantes dos adquirentes, a partir dos relatórios trimestrais que receberá do incorporador, bem como pela instituição financiadora do empreendimento, mediante mecanismos livremente pactuados no contrato de financiamento; para esse fim, a lei lhes faculta, às suas expensas, a realização de auditoria na incorporação (art. 31C), se a situação do empreendimento a justificar.
            Concluída a obra, entregues as unidades aos adquirentes e paga a dívida decorrente do financiamento, se houver, a afetação se extingue. As hipóteses são cumulativas; assim, se a obra foi concluída e entregues as unidades até então vendidas, mas ainda há saldo devedor do financiamento, as unidades restantes continuam afetadas até que se complete o pagamento do saldo devedor. Dá-se também a extinção da afetação em duas outras hipóteses, a saber: (i) em caso de denúncia da incorporação, depois de restituídas as quantias aos adquirentes, e (ii) em caso de liquidação da incorporação, deliberada pela assembléia geral.

            3.2. Procedimentos em caso de falência –

            Em caso de falência da empresa incorporadora, ou insolvência civil do incorporador, se pessoa física, os efeitos da quebra não atingem os patrimônios de afetação, dispondo a lei, expressamente, que o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da afetação não podem ser arrecadados à massa falida (art. 31F).
            O texto legal (art. 31F) assegura, assim, as condições jurídico-patrimoniais necessárias à continuidade da incorporação e, afinal, apropriação das unidades por parte dos adquirentes. Fica claro que estão excluídos dos efeitos da quebra não só o terreno e acessões, mas, também, os direitos creditórios representados pelo saldo do preço dos contratos de venda das unidades, e essa exclusão é essencial para cumprimento da destinação definida no art. 31A, pois o montante correspondente às prestações do saldo do preço é que irá sustentar a conclusão da obra.
            Dispõe a lei que nos sessenta dias que se seguirem à decretação da falência ou insolvência civil do incorporador, o condomínio dos adquirentes, por convocação da Comissão de Representantes, ou, na sua falta, de um sexto dos adquirentes ou, ainda, por determinação do juiz prolator da decisão, realizará assembléia geral para, (i) por maioria simples, ratificar o mandado da Comissão ou eleger novos membros, (ii) por 2/3 dos adquirentes, em primeira convocação, ou por maioria absoluta, instituir o "condomínio da construção" e (iii) por esse mesmo quorum, deliberar pela continuação da obra ou pela liquidação do patrimônio.
            A Comissão de Representantes está investida de mandato legal para adotar todas as providências necessárias à continuação da obra ou à liquidação do patrimônio, notadamente para vender as unidades do "estoque" do incorporador ou, caso decidam pela liquidação, vender a totalidade do acervo.
            A venda será feita mediante leilão extrajudicial, segundo o procedimento estabelecido pelo art. 63 da Lei n° 4.591/64.
            Aspecto de especial relevância nessa legislação é a rigorosa observância da ordem legal de preferências dos credores, de modo tal que o produto do leilão será destinado em primeiro lugar ao pagamento dos créditos trabalhistas, previdenciários e fiscais vinculados ao empreendimento, só sendo distribuído aos demais credores posteriormente; havendo saldo, a quantia correspondente será arrecadada à massa falida.
            As receitas da incorporação afetada destinam-se ao pagamento das suas próprias obrigações e dívidas, vedado o desvio para qualquer outra finalidade. Assim sendo, a lei deixa claro que as dívidas trabalhistas, previdenciárias e fiscais a serem satisfeitas com o produto dos pagamentos feitos pelos adquirentes, bem como com o produto do leilão, são somente aquelas vinculadas ao empreendimento, ficando "excluídas da responsabilidade dos adquirentes as obrigações relativas, de maneira direta ou indireta, ao imposto de renda e à contribuição social sobre o lucro, devidas pela pessoa jurídica do incorporador, inclusive por equiparação, bem como as obrigações oriundas de outras atividades do incorporador não relacionadas com as incorporações objeto de afetação" (§ 20 do art. 31F).
            Além de não alterar o regime legal de preferências creditícias, a afetação patrimonial dá maior liquidez aos créditos vinculados à incorporação, na medida em que as receitas provenientes de cada patrimônio de afetação são mantidas apartadas para satisfação dos créditos a ele vinculados e não podem ser desviados para outros patrimônios de afetação, ou para o patrimônio geral do incorporador. Disso decorre que, havendo uma reserva patrimonial para cada grupo de credores, eles receberão diretamente da Comissão de Representantes, que passará a administrar a incorporação, estando esses credores, portanto, livres do processo de falência.
            Caso decidam pela continuação da obra, "os adquirentes ficarão automaticamente sub-rogados nos direitos, nas obrigações e nos encargos relativos à incorporação, inclusive aqueles relativos ao contrato de financiamento da obra, se houver" (§ 11 do art. 31F). Para esse fim, a instituição financiadora deverá promover o desdobramento do financiamento de modo a atribuí-lo aos adquirentes; a lei não dispõe sobre o critério de rateio, mas parece razoável que o financiamento seja desdobrado na proporção dos coeficientes de construção das unidades; se ainda houver saldo do financiamento, relativo a etapas da obra ainda não executadas, a liberação deverá ser feita em nome dos adquirentes, proporção que tiver sido feito o desdobramento; para simplificação operacional, a liberação poderá ser feita mediante depósito na conta-corrente bancária que vier a ser aberta em nome do condomínio da construção, que será movimentada pela Comissão de Representantes, sendo certo, todavia, que os valores deverão ser lançados a débito de cada adquirente, na proporção que lhes couber.
            O saldo do preço de compra das unidades deverá ser pago à Comissão de Representantes, permanecendo afetados os valores correspondentes, até o limite necessário à conclusão da obra. Para assegurar os meios administrativos e financeiros à conclusão da obra, a lei confere à Comissão de Representantes poderes para receber as prestações vincendas dos contratos de venda de unidades, firmar recibo e dar quitação, devendo aplicar as quantias recebidas na conclusão da obra. Depois de concluída a obra e averbada a construção no Registro de Imóveis, a Comissão de Representantes deverá arrecadar à massa o saldo que porventura restar, relativo as parcelas do preço de venda das unidades. Se o produto das vendas não for suficiente para concluir a obra e os adquirentes tiverem completado com pagamentos além do preço de aquisição, deverão habilitar essa diferença como crédito perante a massa falida.
            A par da extraordinária eficácia da afetação, para garantia dos credores, a lei cuidou de simplificar procedimentos visando facilitar ao máximo a outorga dos direitos aos adquirentes. Nesse sentido, o § 3° do art. 31F investe a Comissão de Representantes de poderes irrevogáveis para que outorgar aos adquirentes o contrato definitivo a que estiver obrigado o incorporador, livrando-os do encargo de ir buscar em Juízo, no processo de falência, alvará para obtenção da escritura "definitiva". A nova lei simplifica, também, os procedimentos de venda do terreno e acessões a terceiros, caso a assembléia geral dos adquirentes resolva liquidar o patrimônio de afetação; nesse sentido, uma vez aprovada, na assembléia geral, a venda, o preço e as condições de pagamento, a Comissão de Representantes fica investida de poderes para firmar, em nome de todos os adquirentes, a escritura de alienação; o produto da venda será destinado ao pagamento das dívidas da incorporação e o saldo será distribuído entre os adquirentes, depositando-se em Juízo os valores pertencentes aos condôminos não localizados. 
4. Aspectos tributários –

            Sob o aspecto tributário, a afetação do patrimônio da incorporação não altera a responsabilidade tributária da empresa incorporadora ou o sistema de apuração do lucro tributável. A lei, entretanto, criou um regime especial, opcional, denominado "regime especial tributário do patrimônio de afetação". Assim, poderá o incorporador manter a incorporação afetada subordinada ao regime do lucro real ou adotar o regime especial da Lei n° 10.931/2004.
            Pelo regime especial, a alíquota é de 7% da receita mensal recebida, e esse pagamento corresponderá ao pagamento unificado dos seguintes impostos e contribuições:
            I – IRPJ – Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas – 2,2%;
            II – PPIS/PASEP – Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – 0,75%;
            III – CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – 1,15%;
            IV – Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – 3%.
            Os recolhimentos devem ser feitos a partir do mês da opção, até o 10° dia do mês subseqüente àquele em que houver sido auferida a receita. É admitida a compensação, mas somente por espécie e com o montante devido no mesmo período de apuração, até o limite desse montante. Pelo regime especial, a incorporação afetada terá um número de inscrição próprio no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ, bem como código de arrecadação próprio. Os débitos do regime especial não poderão ser parcelados.
            Se o incorporador não optar pelo regime especial, continuarão sendo adotados os mesmos procedimentos de apuração de resultados e oferecimento à tributação, apurando-se o resultado de cada incorporação e, após, reunindo-se esses resultados no balanço geral do incorporador. Para esse fim, procede-se à reunião dos resultados de cada uma das incorporações da empresa, somados aos resultados não-operacionais e às participações, apurando-se o lucro líquido, ajustando-o pelas adições, exclusões ou compensações, donde de apura o lucro real, que constitui a base de cálculo do imposto de renda da empresa incorporadora (Regulamento do Imposto de Renda, arts. 219, 246, 248 e 277).
5. Nota crítica: deficiências, excessos e incongruências –

            Não obstante o grande aperfeiçoamento que a nova lei introduz no sistema de proteção do adquirente, preservando de forma eficaz seus direitos patrimoniais, restam ainda algumas deficiências que prejudicam o pleno cumprimento da função social desse importante mecanismo.
            Referimo-nos, em primeiro lugar, ao art. 31A, pelo qual a garantia da afetação será prestada por opção do incorporador. Trata-se de caso esdrúxulo, em que é o devedor quem decide se prestará ou não prestará garantia do cumprimento de suas obrigações. O dispositivo precisa ser modificado para tornar compulsória a afetação patrimonial, até porque o que está em jogo é a proteção da economia popular, e não a conveniência do incorporador.
            De fato, a atividade da incorporação imobiliária se caracteriza pela captação de recursos do público e sua aplicação em determinada obra; ao realizar oferta pública de imóveis a construir o incorporador está lidando com a economia popular; esses elementos, por si sós, são suficientes para configurar uma situação merecedora de tutela especial, e um dos propósitos basilares da afetação é disciplinar essa modalidade de captação de recursos e preservar o patrimônio formado com recursos dos adquirentes e demais credores. Esse fato, por si só, recomenda que toda e qualquer incorporação deve ser qualificada como um patrimônio de afetação, independente de qualquer manifestação do incorporador, bastando para tal o registro do Memorial de Incorporação.
            Nada justifica que a afetação seja manejada a critério do incorporador, pois a proteção da economia popular é matéria de interesse público que, a exemplo do que sucede no âmbito das relações de consumo, decorre do "reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo" (Lei n° 8.078/90, art. 4°, I), daí a necessidade de intervenção legislativa "para compensar eventual desvantagem contratual e garantir a segurança jurídica em favor do contratante mais fraco, impondo, para tal, regime jurídico próprio para determinadas atividades."
            Ao deixar a afetação a critério do incorporador, a Lei 10.931/04 concede vantagem exagerada ao incorporador, agravando ainda mais a vulnerabilidade dos adquirentes e contrapondo-se ao fundamento axiológico da norma, expresso na concepção original do anteprojeto do Instituto dos Advogados Brasileiros e em quatro Projetos de Lei apresentados na Câmara Federal nesse mesmo sentido, todos eles, unissonamente, caracterizando a incorporação imobiliária como um patrimônio de afetação.
            Outro aspecto que merece revisão é o regime tributário.
            Com efeito, os arts. 1° a 11 da Lei n° 10.931/2004 instituem um regime tributário mais oneroso do que o regime do lucro real e do que o do lucro presumido, circunstância que desestimula sua adoção pelo incorporador, prejudicando, em última análise, os adquirentes. É que, na medida em que pode importar em aumento, injustificado, da carga tributária, e sendo a afetação uma opção do incorporador, este preferirá manter-se no sistema tradicional da incorporação, no qual não existe nenhuma proteção dos direitos patrimoniais dos adquirentes. Para afastar esse obstáculo, propõe-se que o regime especial tributário instituído pelos arts. 1° a 11 da Lei n° 10.931/2004 seja estruturado de acordo com os critérios do regime do lucro presumido.
            Nesse contexto ressalta um aspecto de especial relevância, na medida em que imputa encargos absolutamente injustificáveis aos adquirentes.
            Com efeito, dispõe o art. 9° da Lei n° 10.931/2004 que, em caso de falência da empresa incorporadora, "perde eficácia a deliberação pela continuação da obra (...), bem como os efeitos do regime de afetação instituídos por esta lei, caso não se verifique o pagamento das obrigações tributárias, previdenciárias e trabalhistas, vinculadas ao respectivo patrimônio de afetação (...), as quais deverão ser pagas pelos adquirentes em até um ano daquela deliberação, ou até a data da concessão do habite-se, se este ocorrer em prazo inferior."
            Nos termos em que está redigido, o art. 9° viola, a um só tempo, os princípios da isonomia, da defesa do consumidor e do devido processo legal.
            Em primeiro lugar, é absolutamente dispensável a transferência, para os adquirentes, da obrigação de pagar os encargos vinculados ao patrimônio de afetação, pois o § 11 do art. 31F da Lei 4.591/64, com a redação dada pelo art. 53 da Lei 10.931/2004, já contempla sua sub-rogação nos direitos e obrigações da incorporadora, obrigando-os, portanto, ao pagamento dos débitos fiscais, previdenciários e trabalhistas vinculados à respectiva incorporação.
            Considerando que um dos pressupostos dessa segregação patrimonial é a vulnerabilidade econômica e técnica dos adquirentes, a lei deveria conceder aos adquirentes condições de pagamento mais favoráveis do que aquelas que normalmente são asseguradas às empresas, em geral. Esta á uma das hipóteses em que o princípio constitucional da isonomia se realiza pela desigualdade de tratamento, pelo qual se dá tratamento privilegiado para as categorias de pessoas que se encontrem em situação de desvantagem econômica ou técnica, como é o caso dos adquirentes de imóveis em construção, diante da caótica situação decorrente da falência da incorporadora.
            Além disso, o art. 9° suprime direitos anteriormente assegurados aos adquirentes pela Lei n° 4.591/64, pela qual já era assegurado o prosseguimento da obra sem necessidade de resgate imediato dos débitos pendentes. A restrição ao exercício dos direitos dos adquirentes é inadmissível, mesmo se se considerar que eles sejam devedores, ainda que sejam devedores inadimplentes e mesmo que se mantenham na condição de devedores inadimplentes, pois, como se sabe, a pendência de débito, mesmo em execução, não priva a pessoa do uso e da fruição de seus bens ou direitos, mesmo que estes estejam submetidos a constrição judicial.
            A par da arbitrariedade, a proibição é desnecessária, pois os débitos em questão estão garantidos pelo próprio patrimônio de afetação constituído pelo acervo da incorporação. De fato, nos precisos termos da definição legal, é o ativo do patrimônio de afetação que responde pelas obrigações contraídas para cumprimento da sua finalidade, e só ele responde por essas obrigações (ressalvada, obviamente, a responsabilidade do incorporador pelos prejuízos que causar). De outra parte, não há que se ter receio de que os adquirentes se esquivem do pagamento, subtraiam bens do ativo do patrimônio de afetação ou os transfiram para outro local, pois esse ativo é constituído de pedra e cal, fixo, inarredável. Além dessa estabilidade material, esse ativo é financeiramente valorizável e o prosseguimento da obra só tende a valorizá-lo ainda mais, aumentando a garantia até mesmo dos credores a que se refere o art. 9° da Lei 10.931/2004.
            De outra parte, a despeito de constituir uma tutela especial que visa compensar a vulnerabilidade dos adquirentes, a afetação protege, igualmente, os demais credores do empreendimento, entre eles os trabalhadores, a previdência e o fisco. Assim sendo, além de ser danoso aos interesses de todos os credores vinculados ao empreendimento, o art. 9° é particularmente desastroso para os trabalhadores.
            É que, independentemente de afetação, os compradores continuam a ter direito de prosseguir a obra, mas se eventualmente vier a ser extinta a afetação, como prevê o art. 9° , os trabalhadores perdem o direito de receber seus créditos diretamente do patrimônio de afetação, sendo obrigados a habilitar seus créditos no processo de falência, devendo aguardar seu encerramento para recebê-los, o que só ocorrerá após a realização do ativo da massa falida.
            A tudo isso acresce que essa proibição jamais poderia ser cogitada, pois se contrapõe à própria finalidade da norma legal, que é facilitar a liberação para que a obra prossiga sem obstáculos, e não bloqueá-la, como se depreende desse art. 9°.
            Por todas essas razões, entendemos que deve ser revogado o art. 9° da Lei n° 10.931/2004.
            Há, de outra parte, excessos em alguns mecanismos de controle, que podem contribuir para emperrar o funcionamento da incorporação e devem, portanto, ser afastados.
            São os casos da exigência de anuência dos adquirentes no "termo de afetação", de apresentação de balancetes e de auditoria.
            A exigência de anuência dos adquirentes é dispensável e pode até tornar inexeqüível a afetação.
            Com efeito, a afetação é uma garantia em favor dos credores, entre eles os adquirentes, que são beneficiários de uma tutela especial, de modo que a tomada da sua assinatura no "termo" constitui ato burocrático absolutamente estéril, que pode, até, prejudicar a comunidade de adquirentes, caso algum deles, por qualquer razão, se recuse a firmar o "termo."
            Só se justificaria essa anuência em caso de algum ato que pudesse prejudicar os adquirentes, mas parece paradoxal exigir sua assinatura para constituir uma garantia em favor deles mesmos, que não lhes impõe nenhum encargo a não ser em seu próprio benefício, qual seja, o encargo de assumir a administração da incorporação e dar prosseguimento à obra nos casos que a lei especifica.
            Não se pode esquecer que a afetação importa numa restrição ao patrimônio separado do incorporador, e não ao patrimônio dos adquirentes, sendo certo que essa restrição é instituída exatamente para assegurar os direitos destes últimos.
            Na prática já começam a surgir dificuldades para a tomada de assinaturas de adquirentes, podendo até ocorrer grande demora nessa diligência e, até, a recusa de algum deles, por qualquer razão.
            A exigência é uma distorção em relação à garantia dos adquirentes e pode dar causa a graves prejuízos para estes. De fato, a recusa de algum adquirente poderá levar a comunidade de adquirentes a sofrer prejuízos de difícil ou impossível reparação. A lei é omissa quanto às conseqüências dessa falta de anuência, circunstância que pode gerar dúvidas e incertezas dos operadores. Nesse caso, salvo melhor juízo, o oficial do Registro de Imóveis poderá suscitar dúvida ao juiz competente; alternativamente, o incorporador ou a comissão de representantes poderia, diante desse fato, requerer suprimento judicial que assegurasse a averbação do "termo" mesmo sem assinatura de todos os adquirentes. Em suma, considerando que a afetação é garantia em favor dos adquirentes, a exigência de anuência poderia causar mais prejuízos à comunidade de adquirentes do que a dispensa, razão pela qual sugerimos seja reformulada a redação do art. 31B da Lei 4.591/64, substituindo-se a exigência de "assinatura" dos promitentes compradores pela sua "cientificação." [05]
            A apresentação de balancetes trimestrais e a auditoria são também exigências repetitivas e excessivas, que tolhem a atuação do incorporador sem trazer nada em benefício dos adquirentes.
            De fato, o incorporador é obrigado a apresentar, trimestralmente, um demonstrativo físico e financeiro do empreendimento, no qual são considerados o estado da obra e sua correspondência com os recursos captados e com a programação financeira do negócio. Essa demonstração atende as necessidades de controle dos adquirentes, sendo dispensável o balancete. Parece ter havido certo exagero do legislador nesse aspecto. De fato, aqueles que confiaram seus recursos ao empresário da incorporação devem ter assegurado o direito de fiscalizar e acompanhar a incorporação, e é exatamente nesse sentido que a lei obriga o incorporador a apresentar-lhes trimestralmente um relatório do estado da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado. Se tais informações não forem suficientes para controle da aplicação dos recursos, aí, sim, seria razoável a busca de outros documentos e novas informações que complementassem ou esclarecessem aspectos que, no demonstrativo trimestral do estado da obra, tenham permanecido obscuros. Parece razoável que, nesses casos, a lei preveja a busca de tais dados caso o incorporador, notificado, não os tenha entregue tempestivamente.


6. Conclusão –

            Em suma, a afetação das incorporações imobiliárias constitui garantia de incomparável eficácia em favor dos credores vinculados especificamente a cada negócio incorporativo, beneficiando em especial os adquirentes, na medida em que lhes assegura a preservação das suas aplicações financeiras e lhes outorga o direito de assumir a administração do negócio e prosseguir a obra com autonomia em relação a eventual falência da empresa incorporadora, prerrogativa essa que veio a ser reafirmada pelo art. 111 da Lei de Recuperação da Sociedade Empresária e do Empresário (Lei n° 11.101/2005).
            A despeito de a Lei n° 10.931/2004 ter dotado o direito positivo brasileiro de nova e importante garantia, desviou-se do fundamento axiológico que justifica a afetação patrimonial nas incorporações, atribuindo-a como opção do empresário e não como garantia natural daqueles que a ele confiaram suas economias. Urge, portanto, ajustar a lei ao propósito de proteção dos direitos patrimoniais dos adquirentes, tornando compulsória a aplicação da afetação a todas as incorporações, única forma de assegurar, na hipótese, a plena realização da função social do contrato e da propriedade.

Autor: Melhim Namem Chalhub
Fonte: Revista Jus Naviganti

DIVULGAÇÃO: PALESTRA GRATUITA ORIENTA SOBRE QUESTÕES JURÍDICAS E TRIBUTÁRIAS DA ÁREA IMOBILIÁRIA


Com o objetivo de esclarecer e agregar informações para o setor imobiliário, será realizada no dia 19 de setembro, às 9 horas, em Sorocaba, a palestra “Principais Aspectos Jurídicos, Contratuais e Tributários dos Negócios e Empreendimentos Imobiliários”. As inscrições são gratuitas e já estão abertas.

Voltada para empresários, empreendedores, corretores de imóveis e incorporadores, a palestra abordará os aspectos jurídicos atuais da estruturação dos negócios imobiliários; formas contratuais de realização de empreendimentos imobiliários; direito societário aplicado aos empreendimentos; os negócios imobiliários e o consumidor, além de questões sobre a tributação para o setor.

A palestra será ministrada pelos advogados Vinícius Camargo Silva e Gustavo Dias de Souza. Vinícius é consultor de empresas, mestre em Direito pela PUC-SP, doutorando em Direito pela PUC-SP, pesquisador do governo federal na área jurídica (CNPQ 1999-2001), professor e conferencista. Gustavo também é consultor de empresas, graduado em Direito Tributário pelo Centro de Extensão Universitária e pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários. Ambos são sócios do escritório Camargo Silva, Dias de Souza Advogados.

Segundo Vinícius, o tema torna-se ainda mais relevante e necessário tendo em vista o aquecimento do mercado imobiliário em Sorocaba. Investimentos públicos e privados, a vinda de uma montadora e suas subsidiárias, a implantação do Parque Tecnológico e a expansão do setor de serviços e de campus universitários estão refletindo na demanda por mais imóveis no município.

O evento tem apoio do Secovi-SP (Sindicato das Empresas de Compra, Venda, Locação e Administração de Imóveis Residenciais e Comerciais) e é promovido por Camargo Silva, Dias de Souza Advogados, um dos dez maiores escritórios de advocacia do interior paulista, segundo levantamento  da Revista Análise.

Serviço
Palestra: “Principais Aspectos Jurídicos, Contratuais e Tributários dos Negócios e Empreendimentos Imobiliários”
Data: 19 de setembro
Horário: 9 horas
Local: Cadoff Eventos
Rua Aparecida, 1.470, Sorocaba-SP
Informações e inscrições: (15) 3519-4888

O CONTRATO IMOBILIÁRIO NO DIREITO DO CONSUMIDOR


Com a promulgação do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, a festejada norma, trouxe consigo não apenas a concretização da filosofia do Estado Democrático de Direito, mas também, inúmeras controvérsias, para não dizer, heresias jurídicas por parte dos aplicadores do Direito.
Sem quaisquer questionamentos, o Código é um instrumento, sem o qual o consumidor continuaria sofrendo as inúmeras injustiças com os entraves impostos pelos fornecedores de produtos e serviços.
Questiona-se primeiramente a nomenclatura da Lei, que no seu próprio título, contrária as premissas basilares da Constituição da República e dos Princípios Gerais de Direito, pois o nome deveria ser Código de Proteção das Relações de Consumo e não Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Tal indignação se perpetua em face da inobservância do princípio da busca da equidade entre as partes.
Ao se instituir um Código de Proteção do Consumidor, onde este possui apenas direitos e o fornecedor possui apenas deveres, a balança da justiça encontra-se em total desequilíbrio.
O Direito do Consumidor nada mais é do que um Ramo do Direito Econômico, e este, visa proteger as relações econômicas de forma a dignificar as relações de consumo, mas antes de tudo, manter sólido o mercado econômico.
As legislações consumeristas dos demais países do Mercosul, demonstram objetivamente a verdadeira filosofia da tutela jurisdicional a ser concedida para o consumidor de forma correta, como pode-se verificar por exemplo, na Lei n.º 1.334 de 1998 da República do Paraguai que prevê em seu artigo 1º, in verbis:
Art.1º- A presente lei estabelece normas para a proteção da dignidade, segurança e interesses econômicos.
E a Lei n.º 17.189 de 1999 da República do Uruguai:
Art. 1º- A presente lei tem caráter p úblico e visa regular as relações de consumo. Há de se observar as disposições do Código Civil nas situações não previstas por esta lei.
Com o advento do tão esperado Código Brasileiro do Consumidor, já previsto na Constituição da República de 1988 o Judiciário, no início tímido na aplicação da nova lei, vem, atualmente, estrapolando de forma abusiva, em contradição ao próprio princípio tutelado pela norma em voga, os preceitos legais contidos na norma. Tratando-se mais especificamente do tema em tela, analisaremos dois aspectos dentre muitos que ensejam a injustiça do Poder Judiciário na aplicação do CDC nos contratos imobiliários, quais sejam, a rescisão contratual e o distrato feito entre as partes.
Ora, como se prolata aos quatro ventos, a Constituição da República, estabeleceu, o respeito à autonomia das partes, que, salvo melhor juízo, o legislador foi extremamente feliz ao estabelecer a seguinte prerrogativa ao particular, para que desta forma mantivéssemos um Estado Democrático e uma segurança na Relação Jurídica.
O Legislador ao elaborar o CDC não tinha intenção de contrariar o preceito constitucional, como de fato não o faz, são, os aplicadores da lei, de forma equivocada que interpretam e executam a norma desta forma.
O contrato continua sendo a garantia de cumprimento da manifestação da vontade das partes, como sempre foi no ordenamento jurídico pátrio e no Direito comparado.
Sendo assim, não se pode esquecer que o contrato, mesmo sendo caracterizado como de consumo, continua sendo regulado pelo Código Civil, vez que o CDC, preceitua acerca da teoria geral dos contratos, princípio este previsto na lei civil, inclusive no Novo Código que encontra-se em vacatio legis.
Na prática nos deparamos cotidianamente com a inobservância da lei civil, que ressalta-se, não foi revogada pelo Código de Defesa do Consumidor, com fulcro no §2º do artigo 2º da LICC.
O Código Civil, prevê, em seus artigos 1.095 à 1.097, de forma cogente, a questão das Arras. Estas, são consideradas, primeiramente, como sinal do negócio, mas o eixo norteador deste artigo, vai além do simples sinal e confirmação do negócio, transformando este numa cláusula penal, na hipótese de descumprimento ou arrependimento de uma das partes.
O novo Código Civil manteve o instituto das arras, nos artigos 417 a 420, que na essência garante os mesmos direitos.
Não obstante, CDC disciplina de forma clara e objetiva a questão da rescisão contratual dos contratos imobiliários no artigo 53, que transcrevo ipsis litteris:
Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.(g.n.)
O preceito é claro, impedindo de forma justa que o consumidor não seja lesado, impedindo que o fornecedor retenha o valor total por ele pago, em momento algum existe a menção de revogação dos artigos do Código Civil, seja de forma expressa ou tácita.
Mas o Judiciário, de forma equivocada vem atribuído de forma arbitrária, a retenção apenas de 10 à 20% do valor pago, obrigando o fornecedor a restituir o quantum corrigido e ainda, em uma só parcela, conforme se demonstra dos julgados infra:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – COOPERATIVA HABITACIONAL – DEMISSÃO DE COOPERADO – PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS – PRELIMINAR DE
INÉPCIA DA INICIAL AFASTADA – DESFALQUE PATRIMONIAL DE ANTERIOR DIRETORIA – RESPONSABILIDADE DO DEMISSIONÁRIO – APURAÇÃO NA VIA JUDICIAL PRÓPRIA – NÃO ELISÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO DAS QUANTIAS VERTIDAS – DEVOLUÇÃO EM PARCELA ÚNICA – RECURSO IMPROVIDO –
I – omissis.
II – omissis.
III – Destarte, incensurável a r. Sentença monocrática que determina a restituição, em parcela única, de 85% (oitenta e cinco por cento) das parcelas pagas, devidamente corrigidas e acrescidas de juros legais. VI – Apelo improvido. (TJDF – APC 19980110566087 – 3ª T. – Rel. Juiz Jeronymo de Souza – DJU 29.08.2001 – p. 58) ;
RESCISÃO CONTRATUAL – COMPRA E VENDA DE LOTE À PRESTAÇÃO – DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS – Imposição do Código de Defesa do Consumidor, senão o vendedor se locupletaria destes valores sem causa. Dado provimento parcial ao recurso para permitir que a recorrente retenha as despesas com taxas de administração. Dar provimento parcial a apelação para fixar taxa de 10% administrativa. Unânime. (TJDF – ACJ 20000710059883 – T.R.J.E. – Rel. Des. Joao Timoteo de Oliveira – DJU 03.04.2001 – p. 43).
AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – COOPERATIVA HABITACIONAL DOS SERVIDORES DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL – ENTREGA DO BEM – PRAZO NÃO CUMPRIDO – SENTENÇA – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – RECURSO – DESISTÊNCIA DO COOPERADO – POSSIBILIDADE – REEMBOLSO DAS QUANTIAS PAGAS – TAXA DE ADMINISTRAÇÃO – RETENÇÃO – SUBSTITUIÇÃO POR OUTRO COOPERADO – DESNECESSIDADE – APELO IMPROVIDO – UNÂNIME – O associado que se desliga da cooperativa habitacional faz jus ao reembolso das quantias por ele pagas. A taxa de administração pode ser retida e não ultrapassará o percentual de 10%, conforme orientação pretoriana firmada por esta egrégia corte de justiça. Admitir-se condicionar o desligamento do cooperado à sua substituição, significa conceber a perpetuidade da retenção dos valores pagos, obrigando-o a ficar indefinidamente esperando aparecer qualquer interessado em substituí-lo. (TJDF – APC 20000110396140 – 3ª T.Cív. – Rel. Des. Lécio Resende – DJU 03.10.2001 – p. 77);
CIVIL – RESCISÃO CONTRATUAL – DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS – PENHORA INCIDENTE SOBRE DIREITOS DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – RETENÇÃO DO SINAL E DE 10% SOBRE O VALOR PAGO –
I) A jurisprudência vem entendendo reiteradamente que, no caso de rescisão de compromisso de compra e venda, a devolução das parcelas pagas deve ser feita de uma única vez.
II) Não tendo o ato constritivo recaído sobre o imóvel em si, mas sobre os direitos que exerce o compromissário-comprador, mostra-se lícita a penhora.
III) De modo a compensar a promitente vendedora pelos gastos efetuados e eventuais prejuízos suportados com a inadimplência do promitente comprador, assim também com a rescisão contratual, correta a sentença que à mesma assegura reter, de tudo quanto haverá de restituir, o valor correspondente ao sinal recebido e 10% do montante em face da cláusula penal compensatória estabelecida entre as partes.
Conhecer e negar provimento, ao recurso, tudo à unanimidade. (TJDF – APC 19990710142568 – 3ª T.Cív. – Rel. Des. Vasquez Cruxên – DJU 02.05.2001 – p. 51).
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RESCISÃO CONTRATUAL – INADIMPLÊNCIA DO PROMITENTECOMPRADOR – DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS – DIREITO DE RETENÇÃO DA PROMITENTE-VENDEDORA – PERCENTUAL A SER RETIDO –
Nos contratos de promessa de compra e venda de imóveis é direito da empresa construtora (promitente-vendedora) reter 10% (dez por cento) do valor pago pelo promitente-comprador no caso de rescisão do contrato pela sua inadimplência. Em tais circunstâncias, o restante de 90% (noventa por cento) do valor a ser restituído ao promitente-comprador deve ser acrescido de correção monetária a partir da época do efetivo pagamento das prestações, além dos juros de mora contados da citação da construtora. (TAMG – AC 0306853-1 – 4ª C.Cív. – Relª Juíza Maria Elza – J. 23.08.2000).
Desta forma, fica demonstrado, que o contrato de promessa de compra e venda de imóveis, passou a ser uma poupança extremamente lucrativa para o Comprador e um verdadeiro risco e prejuízo para o Vendedor.
O questionamento que fica em aberto, sem resposta é: Por que o Judiciário despreza a cláusula contratual que estabelece a retenção das arras, e atribui uma devolução exorbitante para o Consumidor que as vezes, chega a receber ao final da demanda, valores além daqueles pagos à empresa fornecedora?
Por enquanto o questionamento em tela ficará sem resposta, pois o Judiciário não só vem insistindo na heresia em voga, como ainda, permite de forma iníqua a obtenção da tutela jurisidicional ao inadimplente que busca em juízo a reparação de sua própria culpa.
Como se sabe, o inadimplente que pleiteia em juízo, deveria ter sua ação extinta sem julgamento do mérito uma vez que a ação é completamente maculada por conter o vício da falta de interesse de agir.
Mas em desrespeito não só a norma civil, desrespeita-se ainda a norma processual, para se alcançar uma suposta justiça interpretada de maneira errônea pelos D. magistrados em face da tão famigerada hipossuficiência do consumidor.
Tratando do outro assunto a ser abordado, qual seja, o distrato, melhor notícia não se tem a proclamar, pois o desrespeito é ainda maior, como demonstrar-se-á adiante.
Previsto na primeira parte do artigo 1.093 do Código Civil Pátrio ainda vigente, o "distrato faz-se pela mesma forma do contrato", sendo assim, possui as mesmas características inerentes aos institutos da Teoria Geral dos Contratos.
O princípio basilar do Direito Contratual é o princípio do pacta sunt servanda, princípio este banido pelos aplicadores do CDC.
Ratifica-se que o CDC, em momento algum revogou qualquer lei, muito menos os princípios norteadores da lei.
O pacta sunt servanda, nada mais é do que a exigência imposta aos contratantes em face da pactuação de um contrato, garantindo dentre outras, a liberdade e a democracia quanto à autonomia da vontade e a seguridade na contratação para ambas as partes.
Mas em contrapartida, novamente, em detrimento a lei civil, os tribunais vem, reiteradamente manifestando de forma no mínimo, injusta, acerca do distrato, como se demonstra nos julgados abaixo, in verbis:
CIVIL E PROCESSO CIVIL – INTERESSE RECURSAL – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – DISTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – RETENÇÃO DE 40% DAS PRESTAÇÕES PAGAS PELOS PROMITENTES-COMPRADORES – CLÁUSULA ABUSIVA – INDENIZAÇÃO PELA OCUPAÇÃO – CLÁUSULA LÍCITA – HONORÁRIOS –
omissis.
Argüida a nulidade da quitação, por encampar cláusula contratual nula de perda de 40% (quarenta por cento) das prestações pagas, incompatível com as disposições do Código de Defesa do Consumidor (art. 51, incisos II e IV), não é ela óbice ao exercício do direito de ação. omissis. Nula a disposição contratual e, por conseqüência, nulo o distrato, que a incorporou, não há cogitar de redução proporcional, na forma do art. 924, do Código Civil, que pressupõe a existência de cláusula penal lícita.
omissis.
(TJDF – APC 19990110065326 – 4ª T. – Rel. Juiz Mario Machado – DJU 15.08.2001 – p. 66) (g.n.)
CIVIL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EXTINTA POR FORÇA DE ACORDO DAS PARTES – ANULAÇÃO – POSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO AO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR –
É juridicamente possível o pedido de anulação de contrato já extinto por força de acordo celebrado entre as partes, posto que, uma vez reconhecida a respectiva invalidade, nulo também será o distrato responsável pela sua extinção. Nos termos do art. 53, caput, da Lei 8.078/90, nos contratos de compra e venda de imóveis mediante o pagamento de prestações, são nulas as cláusulas que estabelecem a perda total do montante pago em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, vem pleitear a Resolução do contrato e a retomada do produto alienado. (TJDF – APC 20000110203673 – 4ª T.Cív. – Rel. Des. Sérgio Bittencourt – DJU 27.06.2001 – p. 91) (g.n.)
Ora, o distrato, como transação que é, produz efeito de coisa julgada conforme preceitua o artigo 1.030 do CCB, desta forma, não cabe a parte, discutir em juízo, até mesmo porque, a natureza jurídica da transação prevê a perda de direitos para ambas as partes.
Mas o Judiciário insiste em declarar nula a vontade do Consumidor, sob a alegação da hipossuficiência deste.
Ocorre às vezes, a inobservância até mesmo quanto ao grau de instrução do consumidor que pleiteia em juízo seu suposto Direito lesado. Há de se encontrar até mesmo advogados que alegam ser hipossuficientes na relação.
Deve-se deixar claro que a intenção do legislador ao denominar hipossuficiente o consumidor, é simplesmente quanto ao grau de compreensão deste acerca da contratação, quanto às cláusulas contratuais, etc.
Se utilizarmos da interpretação ampla da norma quanto à nomencaltura hipossuficiente, como se tem feito, a redação seria de outra forma, pois, pelo prisma como se tem aplicado tal argumento, todos os contratatantes são hipossuficientes em face do fornecedor, o que não é verdade.

Conclusão:

O que se pode constatar, é que o consumidor é hoje um ser com "Super poderes Jurídicos", pois o escudo do CDC o permite passar por cima de normas legais vigentes como se lícito fosse, sendo que a lei consumerista não pretendia que tais aberrações ocorressem.
A referida norma concedeu prerrogativas, como se soberano fosse, o que não pode ocorrer nas relação entre particulares.
O estado tem um papel importante, mas este deve-se ater em apenas fiscalizar as relações jurídicas e não praticar abusividades e se valer de uma norma como se tem feito.
Apesar das inúmeras e infrutíferas tentativas de demonstrar os erros que o Judiciário vem aplicando, a luta não termina por aqui, pois o verdadeiro profissional do Direito não desiste jamais, pelo contrário, sua satisfação só se alcança com a vitória acerca da dificuldade.

BIBLIOGRAFIA

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3. Ed. São
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,
1990.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do Consumidor. 1. Ed. Rio de Janeiro Ed.
Forense, 2000. 

Autor: Eduardo Augusto Gonçalves Dahas
Fonte: Revista Jus Naviganti

quinta-feira, 30 de agosto de 2012

ARRAS E EXTINÇÃO DO CONTRATO


O artigo em tela pretende ousadamente explicitar o conceito e finalidades das arras e a extinção do contrato em suas variadas acepções no direito civil brasileiro.
Etimologicamente a palavra arra, derivou do latim arrha, e, também do grego arrabón, com sentido de penhor, de garantia.
In Vocabulário Jurídico, De Plácido e Silva consta: “desse modo, arras, para os romanos, passaram a significar e a designar tudo o que uma das partes contratantes dava à outra em sinal de perfeição da convenção e para, ao mesmo tempo, assegurar, indiretamente, a execução da obrigação, que da mesma convenção resultava”.
Geralmente, as arras consistiam em dinheiro, mas não se impedia que o sinal pudesse ser promovido pela entrega de outras espécies de bens, dados, do mesmo modo, para constituir esta garantia contratual.
As arras, nessa acepção, pressupunham sempre a existência de uma obrigação principal, de que era acessório, podendo ser civil, natural, pura e simples, condicional ou a termo. E tinham aplicação, comumente, não somente nas convenções, como nos esponsais .
Conservou sua noção jurídica, sendo presente em quase todas legislações, embora sua origem esteja mais no direito de família do que nas obrigações, posto eram muito usadas nos contratos esponsalícios.
Mais tarde, com a extinção do regime de comunidade familiar, tornou-se insuficiente na troca in specie. Assim passou a arra ser garantia do pacto avençado, ou o reforço.
A primeira finalidade de arra dentro do direito obrigacional foi assegurar a perfeição do contrato. Também o direito romano conferiu a arra um valor assecuratório, o que permaneceu para demonstrar o acordo de duas vontades na realização do negócio, onde uma das partes transferia à outra determinada soma de dinheiro dava-lhe de coisa móvel ou lhe entregava um anel – arrha in signum consensus interpositi data (arra em sinal de consensu sobre interposta data). Por similitude metafórica o anel de noivado era a confirmação do futuro casamento.
Nas Institutas surge a modificação que irá abrigar controvérsia que dividiram os glosadores e comentaristas. Se está ou não perfeito o contrato ajustado. Domat, Molitor, Brunemann atribuem às arras a faculdade de retratação do ajustado, entendendo-se que foram convertidas de confirmatórias em penitenciais.
Já a segunda escola defendida por Cino, Bartolo, Voet e Pothier preconizava que houve apenas modificação parcial do texto justianeu, admitindo a distinção que podem as arras serem dadas antes da perfeição do contrato, ou podem serem entregues depois deste concluído.
Somente na acepção da primeira escola admite-se o arrependimento. E se transferidas as arras depois de selada a convenção, conservam o caráter confirmatório e provam a existência destas.
Assim eram essas duas funções das arras que vieram a delinear toda a evolução moderna do referido instituto. Pelo Código Civil de 1916 as arras eram disciplinadas nos arts. 1.094 a 1.097 onde se enfatizava o caráter de instrumento preparatório na celebração contratual.
Mas, o Código Civil de 2002 transferiu a disciplina legal das arras para o direito das obrigações enfatizando seu caráter de pré-fixação de indenização dos danos sofridos pela parte inocente na hipótese de o contrato não vir a ser celebrado.
Ao lado da legislação alemã e da suíça posicionou-se a brasileira que enxerga a arra ou sinal seguindo fielmente a tradição romana antiga, onde sua natureza jurídica de convenção acessória e real tem como objetivo de provar que o contrato principal está concluído, considerando-se as partes reciprocamente vinculadas. Adotando a legislação nitidamente o posicionamento da segunda escolada de glosadores até por influência do Código Napoleônico.
Assim uma vez dadas às arras, ipso facto o contrato está perfeitamente concluído e, não será mais possível o arrependimento das partes. Destaca Larombière que entre os romanos era o anel que um contratante transferia ao outro que simbolizava a convenção perfeita.
No antigo direito francês, a arra era um vintém marcado ou um liard (pequena moeda de cobre de ínfimo valor) entregue pelo comprador ao vendedor, o que Pothier denominou de “denier d’adieu (dinheiro de adeus). Embora Merlin chame-a de” denier à Dieu”( dinheiro à Deus) onde prevalece o caráter nitidamente confirmatório.
Entre os efeitos das arras, está a presunção absoluta de que foi firmado o negócio. Se o objeto entregue como arra for dinheiro ou bem móvel (art. 417 C.C.) desta forma, se guardar fungibilidade com o objeto do contrato, considerando-se as arras como princípio de pagamento que deverá se completar normalmente.
Se o negócio se impossibilitar sem culpa, restituem-se as arras, posto que não sobrevive a causa de sua retenção.
No entanto, se inviável for o negócio jurídico por culpa de uma das partes, ou se houver recusa de cumprimento, perdê-la-á em benefício de outro contratante, principalmente se o arrependido ou culpado for o que as tiver dado causa, caso este não queira, obter a execução do contrato (art. 418 C.C.).
Se o arrependido for o que tiver recebido as arras, deverá então devolvê-las em dobro, acrescido de correção monetária, juros honorários advocatícios e custas judiciais.
Entende Caio Mário da Silva Pereira que a menção da correção monetária no novo Código Civil brasileiro é deverasmente infeliz e desnecessária, pois fruto de uma antiga mentalidade inflacionária que ora não mais vige tão completamente. O que nos faz presumir que o ilustre doutrinador apesar de sempre brilhante em suas conclusões, pelo menos nessa hora cometera um pequeno lapso romântico.
É igualmente infeliz a referência aos honorários advocatícios posto que não requer prova de efetiva prestação de serviço e, sem qualquer parâmetro valorativo.
Conveniente é a exegese parcimoniosa sob pena de dificultar ainda mais o adimplemento para o devedor moroso e, ainda, pelo fato de ensejar enriquecimento sem causa quer para o credor ou para seu advogado.
O art. 419 CC veio a resolver a questão quanto ao montante de indenização e, admite que a parte inocente solicite indenização suplementar, se provar que existir maior prejuízo, consignando a arra como taxa mínima indenizatória.
A principal função das arras é mesmo de natureza confirmatória. Na legislação francesa a traditio das arras significa que as partes estão livres se quiserem para se arrepender, ficando a perda do sinal como forma de indenização.
No entanto, a faculdade de retratação não pode durar indefinidamente, indo até a execução cabal da obrigação. Tal faculdade de retratação é recíproca apesar de não ser da essência das arras.
Muito se assemelha a arra penitencial à cláusula penal que difere por ser uma convenção acessória real, que se perfaz com a efetiva entrega da coisa; dela se distingue ainda pelo fato da transferência antecipada, ao passo que a cláusula penal é de natureza consensual.
A cláusula penal é devida se houver infração do ajuste, e, se não houver ou enquanto não houver, seu valor é potencial ou latente.
As arras se estipulam para os contratos bilaterais enquanto que a cláusula penal pode ser estipulada para qualquer obrigação, inclusive para os contratos unilaterais.
A arra no direito francês é sumamente penitencial (Código Civil francês art. 1.590) e, atentou-se o arrependimento de uma das partes não ofende ao direito adquirido da outra.
É claro que não, pois com contrato não transfere direitos enquanto pende faculte de débit (faculdade de débito). Enquanto viger tal faculdade, a aquisição de direitos resta em suspenso até que se demonstre que não há arrependimento, se não for convencionada a termo certo, findo o qual caduca de pleno direito.
Se qualquer das partes recua do negócio, ficam as arras como índice de indenização, e, se esta é culpada, cabe à parte devolvê-las em dobro (Aubry et Rau).
Resolvido consensualmente o contrato sem culpa de qualquer das partes, dar-se-á a simples devolução das arras, sem ser em dobro, pois que teriam perdido sua finalidade precípua. O art. 420 C.C. /2002 admite que as arras tenham função penitencial, mas devem as partes assim expressamente admitir o respectivo caráter.
Mas, ratifica a boa doutrina que sua função primordial e natural é mesmo de caráter confirmatório independentemente da eleição das partes no bojo do contrato.
De sorte que para ter feito penitencial é indispensável que haja expressão estipulação contratual. Onde o valor da possível indenização está limitado ao valor das arras, não sendo argüível, portanto a indenização suplementar, mesmo ante prejuízo maior.
Via de regra, as arras são do mesmo gênero da obrigação principal. O direito de arrependimento pode existir implícito no contrato em que cada parte dá uma certa soma a título de arras (RT 187/218).Só caberá restituição em dobro das arras entregues, se o arrependimento for da parte que as recebeu.
A tecnologia jurídica nos impõe uma maior precisão ao uso dos institutos e mais precisamente nas hipóteses de dissolução contratual. Por vezes a questão semântica não se dissipa com faculdade.
De Plácido e Silva esclarece in verbis: “Em princípio, na rescisão28 dos contratos, o fundamento assenta na lesão que uma delas trouxe à outra parte contratante, em regra, em virtude de vício ou defeito, que se tenha verificado. Mas, pode haver rescisão fundada em desrespeito ou infração à cláusula convencionada. A rescisão da sentença, promovida para que seja anulada, assenta na ofensa ao direito, que faz gerar a sentença ilegal ou ilegítima”.
A resilição é uma das espécies da dissolução contratual. Refere-se ao desfazimento do vínculo contratual praticado por um ou todos os contratantes. Difere diametralmente da invalidação do contrato que tem lugar quando desatendido qualquer dos requisitos genéricos de validade dos negócios jurídicos (agente capaz, objeto lícito, possível e pelo menos determinável, forma legal ou não defesa por esta) ou quando há contaminação por defeito de consentimento (erro, dolo, coação estado de perigo ou lesão), ou defeito social (fraude contra credores) ou simulação.
Provém a palavra resilição do verbo resilir, em tempo esclarece De Plácido e Silva in verbis, esclarece: “Do latim resilire (desdizer-se, retratar-se), é empregado na linguagem jurídica na mesma significação de rescindir, desfazer, distratar, resolver. Em relação aos contratos, resilir é empregado tanto para indicar ou exprimir dissolver por acordo das partes contratantes, como dissolver o contrato por vontade de uma das partes, quando firmado por tempo indeterminado. Desse modo, resilição entende-se dissolução seja por mútuo consentimento, seja por provocação de uma das partes, quando lhe é atribuído o direito de a pedir”.
Classifica-se normalmente a resilição em unilateral ou bilateral. A bilateral é também chamada de distrato enquanto que a unilateral é alcunhada de denúncia.
O distrato deve revestir a mesma forma do contrato resilido (art. 472 CC), de sorte que se o objeto por ser imóvel acima de trinta salários-mínimos se deu sob a forma de escritura pública, a resilição igualmente adotará tal forma.
A resilição unilateral, também chamada de revogação, renúncia ou retratação é exceção. De forma que inexistindo a norma legal ou contratual que atribua ao contratante o direito de dissolver o contrato por sua exclusiva vontade, descabe a resilição unilateral. A previsão legal do direito a resilição poderá ser expressa ou implícita conforme dispõe o art. 473 do Código Civil vigente.
Podemos evidenciar algumas hipóteses expressas de resilição unilateral: o adquirente de coisa locada pode denunciar a locação, a menos que do contrato registrado conste cláusula de vigência em caso de alienação (art. 576C.C); o mandato cessa pela revogação do mandante ou pela renúncia do mandatário (art. 682, I C.C.); o passageiro pode desistir da viagem antes de iniciada, desde que comunique ao transportador, a tempo de viabilizar a renegociação da passagem (art. 740 C.C.).
Há também uma cláusula que propõe a suspensão do objeto do contrato, trata-se do art. 623C.C. do direito do dono da obra, que a qualquer momento, desconstituir o contrato de empreitada, mediante indenização do empreiteiro.
A resilição27 unilateral prevista contratualmente se sujeita às condições e induz as conseqüências livremente avençadas entre os contratantes. Assim a indenização poderá ou não ser devida, tudo dependendo do teor do contrato.
A resolução é a dissolução ocasionada pela inexecução das obrigações previstas no contrato. Não é a vontade das partes que desconstitui o vínculo contratual, mas o descumprimento deste. Mesmo quando a inexecução resulta da vontade do contratante inadimplente, como em geral se verifica, a dissolução do contrato não é produzida por esta.
Havendo o inadimplemento, a outra parte sempre pode preferir a execução específica em juízo à resolução (art. 475 C.C.). Quando o contratante inocente opta pela dissolução do contrato, o fundamento é a inexecução das obrigações contratadas. A causa da extinção, portanto, é bem diversa da que leva à resilição.
A resolução é pertinente apenas à dissolução dos contratos bilaterais. Não é concebível a resolução de contrato unilateral posto que a inexecução da obrigação pressuporia a reciprocidade das prestações para desfazimento do vínculo contratual.
Curial é reproduzir o verbete “resolução” do Vocabulário Jurídico, De Plácido e Silva, a esse respeito: “Do latim resolutio, de resolvere (resolver, deliberar, romper, rescindir, satisfazer, pagar), é empregado, na terminologia jurídica, em várias acepções”.
É assim que, geralmente, é empregado no sentido de extinção ou de revogação, quando se refere aos direitos ou obrigações. E como dissolução, quando aplicado aos contratos.

Juridicamente, a resolução tem a função de destruir ou desfazer os efeitos do contrato ou do ato jurídico.
Ocorre a resolução, geralmente, em face da inexecução das condições ou dos encargos, impostos ao contrato ou ao ato jurídico. E esta condição ou este encargo pode derivar-se de uma cláusula contratual, de uma imposição legal ou de uma decisão judicial.
A condição, que tem a força de resolver ou trazer resolução ao contrato ou ao ato jurídico, é precisamente qualificada de resolutiva ou resolutória.Assim sendo, a resolução, juridicamente, não é a própria dissolução, anulação ou extinção.
É o modo ou o meio de dissolver, de anular ou de extinguir os contratos, os direitos ou as obrigações, quando não são cumpridos as condições ou os encargos, que são atribuídos às partes contratantes ou às pessoas. A dissolução, a anulação ou a extinção são efeitos que a resolução produz.
Nos efeitos legais, o termo final, em virtude do qual as obrigações ou os contratos, normalmente, se vencem e se dissolvem, exerce a função de resolução, acerca das obrigações ou contratos acessórios e fundados na obrigação ou no contrato principal. O termo final equipara-se à condição resolutiva.
Já o conceito de resolução no Direito Administrativo, é a deliberação ou a determinação.

Indica, assim, o ato pelo qual a autoridade pública ou o poder público toma uma decisão, impõe uma ordem ou estabelece uma medida.
Tem significação genérica, pois que atinge qualquer espécie de deliberação ou de determinação, baixada para ser obrigatoriamente cumprida ou geralmente acatada.
Em regra, as resoluções recebem qualificativas, segundo a origem ou o poder que as dita: resoluções legislativas, resoluções judiciais, resoluções do executivo, resoluções governamentais.
As resoluções são tomadas dentro da autoridade que se outorga ao poder, pelo que não estão subordinadas nem sujeitas à aprovação ou referenda de qualquer outro poder. É ato que se funda na própria atribuição conferida ao órgão ou representante do poder público.
Nesta razão, as resoluções entendem-se sempre atos de autoridade. E, em regra, dizem respeito a questões de ordem administrativa ou regulamentar.

A resolução no sentido de ato formal de manifestação de vontade, como as resoluções dos órgãos legislativos (CF, art. 52) ou atos baixados por autoridades administrativas (Secretários de Estado, Corregedor) ou colegiados como (Conselhos do Ministério Público).
Como nos contratos unilaterais, apenas uma das partes tem obrigação, estando esta em mora, chega-se ao mesmo resultado econômico tanto o desfazimento do vínculo com pagamento indenizatório, como o cumprimento forçado do contrato.
A resolução é a dissolução do contrato bilateral em virtude de inexecução das obrigações contratadas. A resolução culposa tem causa o inadimplemento de obrigação contratada. E pode coincidir ou não com o vencimento da obrigação inadimplida.
O chamado adimplemento ruim entendida a entrega da prestação de modo incompleto ou defeituoso (exceptio non rite adimpleti contractus), igualmente acarreta a resolução do contrato quando referente à obrigação principal. Também o adimplemento antecipado dá ensejo à resolução do contrato bilateral.
Caracteriza-se quando o contratante adota conduta que impossibilita desde logo o cumprimento da obrigação no vencimento. Assim, a resolução do contrato pode ser pedida mesmo antes de vencida a obrigação.
Como todo negócio jurídico, o contrato cumpre seu fatídico ciclo existencial que vai de seu nascimento com o advento do consentimento, desenvolve-se, e termina.
Normalmente, cessa com a prestação, a solutio é o que chamamos de sua morte natural, com a conseqüente liberação do devedor e satisfação do credor. Não importa analisarmos a natureza da solução que é tema mais propício ao direito das obrigações.
Por vezes, no entanto, dá-se a morte contratual de modo abrupto, posto que é fulminado pela declaração de sua invalidade, quando ocorre defeito na forma subjetiva, ou objetiva, ou formal travando assim o pleno desenvolvimento da declaração de vontade e a consecução de seus efeitos.
Ulhoa brilhantemente destaca que é implícita em todos os contratos bilaterais a cláusula resolutiva, mesmo na omissão do instrumento contratual. Na generalidade dos contratos, a resolução é convencional (ou seja, é expressamente prevista em cláusula resolutiva) ou judicial (quando é implícita).
Alude Caio Mário as causa de rescisão28 e por motivos especiais6. Os contratos revogam-se por fraude contra credores, tanto no caso de insolvência quanto no de falência. Quando abordamos a teoria das arras que embora seja acessória, e de caráter penitencial, o que faculta ao arrependimento e o desfazimento do vínculo contratual mediante a perdas das arras ou de sua restituição em dobro.
Por outro lado, a impossibilidade da prestação tanto na obrigação de dar como na de fazer autoriza a resolução contratual com perdas e danos, se houver culpa do devedor ou sem ressarcimento se não a houver.
Em alguns contratos específicos, contudo, a resolução depende de interpelação judicial, isto é, faz-se mister a notificação, é o caso do compromisso de compra e venda (Lei 6.766/79 art. 32), o contrato de comercialização das unidades de condomínio edilício em construção (Lei 4.591/64, art. 63). A data em que se configura a resolução, nesses casos, mesmo que seja este posteriormente objeto de decreto judicial, é a do recebimento pelo contratante inadimplente da notificação cartorária.
Com o novo codex a resolução em vigor não é corolário necessário da inexecução culposa, mesmo que o contrato contemple condição resolutiva expressa2. A alternativa de cumprimento forçado sempre está alcance judicial do adimplente.
A perda ou inutilidade da coisa derivada de fortuito ou força maior dá ensejo à extinção obrigacional. Mas há também a resolução do contrato por onerosidade excessiva.
Em paralelo é curial mostrar que o caso fortuito e a força maior são escusativas de responsabilidade com a liberação do devedor. Salienta Caio Mário que caso fortuito é o acontecimento natural, ou o evento derivado de força da natureza ou fato das coisas.
Conceitua-se força maior28 como o damnum originado por fato e outrem como a invasão de um território, guerra, revolução, motim, ato emanado por autoridade (factum principis), a desapropriação ou furto.
Não é qualquer acontecimento, mas somente aquele que impossibilita o cumprimento da obrigação.
Ensina Arnoldo Medeiros da Fonseca que o fortuito tem sido definido pela doutrina de duas maneiras distintas. De um lado, a tendência subjetiva põe em détraqué a ausência de culpa do sujeito obrigado. Sempre que o fato jurídico danoso se verificar sem que o sujeito da relação obrigacional tenha culposamente concorrido para ele, há o fortuito.
De outro lado, a concepção objetiva, que busca elementos característicos próprios nos acontecimentos, abstraindo condições pessoais e diligência do obrigado e dando destaque à impossibilidade absoluta da prestação.
A distinção entre as duas fórmulas de conceituar o fortuito possui especial relevância conceitual. Quem parte da concepção subjetiva, considera a resolução por onerosidade excessiva uma espécie de fortuito. Para caracterizá-la, exige-se apenas a mudança nas condições econômicas do contratante de origem externa à sua vontade e, portanto, alheias a qualquer comportamento culposo em que pudesse ter incorrido.
Para Caio Mário, no entanto, a onerosidade excessiva23 não se configura como caso fortuito ou força maior. O obstáculo ao adimplemento tem que ser alheio ao poder dos contratantes, oriundo da natureza ou de fato de terceiro.
Requer-se, ainda que seja inevitável. Mas, há doutrinadores que reforçam ainda mais as exigências e acrescentam a imprevisibilidade, o que caio Mário repudia, pois se surgiu uma força indomável e inarredável e obstou o cumprimento da obrigação, o devedor não responde pelo prejuízo.
Quem, porém, adota a concepção objetiva24, como Arnoldo de Medeiros da Fonseca, não pode incluir a onerosidade excessiva entre as espécies de fortuito, e deve operar com duas causas diferentes para resolução involuntária.
Incorporado definitivamente pelo novo codex se encontra a teoria da imprevisão na disciplina da extinção do contrato. Para tanto é necessária a verificação de certos pressupostos, como a imprevisibilidade da mudança, a classificação do contrato como execução diferida ou continuada e outros.
O art. 478 C.C. disciplina apenas uma alternativa de resolução contratual na hipótese de onerosidade excessiva. A revisão eqüitativa das prestações, no entanto, não está apartada e nem mesmo na hipótese de o contratante ingressar com demanda pleiteando especificamente a resolução contratual25.
A resolução não é modo de extinção dos contratos unilaterais. Pois a lei prevê expressamente a atenuação da obrigação originada com o objetivo de evitar a onerosidade excessiva (art. 480 C.C.).
Resolvido o contrato, procede-se conseqüentemente à sua liquidação, ou seja, à recomposição dos interesses dos antigos contratantes. E se desdobra em dois aspectos: a restauração do status quo ante, ou seja, da situação anterior ao contrato e a indenização dos prejuízos derivados da resolução contratual.
È verdade que a restauração do status quo ante em alguns casos não é possível, o que resultará necessariamente na indenização de perdas e danos bem como lucros cessantes.
Quando a resolução deve-se a inexecução culposa, a parte responsável pelo descumprimento contratual deve indenizar a outra, salvo se válida a cláusula de irresponsabilidade eventualmente disposta em contrato3.
Já na inexecução involuntária, não há cabimento de qualquer indenização posto que ninguém é culpado pela dissolução contratual. Mesmo ante a onerosidade excessiva, o contratante que poderia ser por esta beneficiado, não deve nenhuma indenização, a menos que tenha faltado com o dever de boa fé.
Na liquidação dos contratos redibidos, ou seja, em razão de vícios redibitórios, se o contrato é cível, é necessário pesquisar se o vício responsável pela dissolução era conhecido do alienante. Posto que desta forma, se caracterizaria em inexecução culposa e implicaria na obrigação de ressarcir perdas e danos; se desconhecido o vício, inexiste a obrigação.
Na liquidação de contrato de consumo redibido, assegura-se a indenização ao consumidor pelos danos sofridos sem indagar a culpa do fornecedor, (sob a égide da responsabilidade civil objetiva). Mesmo que involuntária a inexecução, a indenização será devida (art. 18, 20 do CDC).
A validade de cláusula de exclusão de responsabilidade pelo descumprimento obrigacional é objeto de vivaz polêmica tanto em doutrina como em jurisprudência. Como o fiel cumprimento dos contratos em geral é do interesse de toda sociedade, a nulidade da referida cláusula atende a imposição de ordem pública que naturalmente transcende aos interesses individuais dos contratantes.
Nos contratos entre iguais, as partes podem livremente pactuar a exoneração ou limitação da responsabilidade pela indenização no caso de inadimplemento das obrigações contraídas. Não é válida, porém, a cláusula1 em destaque quando diz respeito à indenização devida como prestação (e, não como conseqüência) ou inserta em contrato entre desiguais, inclusive os de consumo (art. 51, I CDC).
Nas relações de consumo18, a referida cláusula é nula. A dissolução contratual pode ser parcial, mantendo-se alguma das obrigações contratadas e extinguindo-se outras. Pode ocorrer de resilição ou de resolução, sujeita em cada caso, a requisitos próprios.A resolução poderá ser parcial desde que o contrato se refira as obrigações divisíveis.
Sobre a resilição voluntária, é da sabença de todos que a vontade humana uma vez declarada em conformidade com a ordem jurídica é dotada de poder jurígeno, capaz de criar o contrato e, mesmo de desfazê-lo. A resilição voluntária consiste na dissolução contratual mediante a vontade que a criara. E pode ser unilateral ou bilateral.
A resilição bilateral ou distrato é prevista no art. 472 CC, é o contrario consensus dos antigos romanos gerando o contrato liberatório, também chamado de mútuo dissenso. O referido acordo liberatório de adotar por dicção legal a mesma forma que se utilizou para contratar. E normalmente o distrato produz efeitos ex nunc.
A resilição unilateral ou denúncia possui nítido caráter de exceção. O comodato, o mandato, o depósito por sua própria etiologia admitem a resilição unilateral. Também os contratos de trato sucessivo ou de execução continuada por prazo indeterminado comportam a resilição unilateral9.
Os efeitos da resilição unilateral (denúncia) e da bilateral (distrato) diferenciam-se entre si. É o que bem expressa o art. 473 C.C. e, dependendo da natureza do contrato, a denúncia unilateral só produzirá efeitos depois de transcorrido prazo compatível com o vulto dos investimentos aplicados.
Assim, caberá ressarcimento de perdas e danos8. Porém, não é qualquer contrato que está sujeito ao parágrafo único do art. 473 do C.C., pois existem contratos, como por exemplo, o mandato que por sua intrínseca natureza, comporta a resilição unilateral incondicional posto que baseado na confiança entre as partes contratantes.
Inclui-se na resilição unilateral a declaração unilateral de vontade, manifestada em função de cláusula ajustada em contrato bilateral. Apesar de haver notificação unilateral ocorre a cessação do contrato que é de efeito bilateral, o que levou certos doutrinadores a chamar tal resilição de convencional.
Já os contratos personalíssimos há possibilidade de extinção sem culpa, com a morte de quem se obrigou a cumpri-lo, gera automática resilição, também pode ser chamada de resilição convencional tácita posto que os contratantes avençaram cláusula implícita de extinção (Mazeaud et Mazeaud).
No antigo direito romano, narra Caio Mário, que havia na compra e venda uma cláusula a lex commissoria segundo a qual se operava a resolução contratual por falta de pagamento de preço. Nos contratos inominados, o pretor criou mais tardem uma condictio, pela qual o contratante se esquivava do prometido em face do descumprimento da outra parte.
Foi na Idade Média que a praxe finalmente inseriu em todos os contratos uma lex commissoria pactuando resolução por inadimplemento. E coube aos canonistas fazer seu fortalecimento por meio dos princípios morais em respeito à boa fé.
Os Códigos modernos adotaram a cláusula resolutiva tácita presente em todo contrato bilateral onde a inexecução de uma das partes tem como efeito facultar à outra promover a sua resolução, se não preferir a alternativa de reclamar a prestação em, juízo, muito embora não tenham sido ajustas tias conseqüências.
Grande controvérsia paira sobre o fundamento da cláusula resolutiva tácita1. Alguns doutrinadores assentam na teoria da causa, sob a alegação de que nos contratos bilaterais, sendo a obrigação de uma parte a causa da outra, e vice-versa, o seu descumprimento gera a resolução do contrato.
A explicação não compraz, pois a cláusula resolutiva tácita não é incompatível com os sistemas não causalistas (como o brasileiro) posto que o credor pode exigir do devedor a execução específica do obrigado, ao invés da resolução contratual.
Por outro lado, se a causa é erigida em elemento do negócio contratual, sua falta gera a nulidade e, não a resolução. Para Picard e Prudhomme seu fundamente é a eqüidade que se compadece com a execução do contrato quando ocorre desequilíbrio gerado pela inexecução.
A teoria da cláusula remonta a interdependência das prestações, desde que expressa como resolução como inexecução de um dos contratantes como conseqüência natural. Quanto à atuação da cláusula resolutiva tácita, dois entendimentos doutrinários desenham suas respectivas repercussões legislativas.
O primeiro é do direito alemão capitaneado pelo BGB § 326: “nos contratos bilaterais, um dos contratantes pode assinar ao outro, que esteja em mora, prazo para efetuar a prestação que lhe compete, sob pena de recusá-la, após sua expiração, resolvendo o contrato ou exigindo a reparação das perdas e danos”.
No sistema alemão é desnecessário o pronunciamento judicial, operando-se ex lege a cláusula tácita a resolução do ajuste, mediante a atuação direta do próprio interessado.
O segundo entendimento corresponde ao sistema francês (ao qual nos filiamos): “descumprindo o contrato bilateral, abre-se uma alternativa ao lesado para exigir a sua execução ou resolve-lo com perdas e danos”.Mas não cabe a atuação direta do interessado. Somente é admissível a resolução mediante sentença, em que o juiz aprecia a conduta do contratante acusado.
Por esse sistema, o interessado não tem direito à resolução automática da avenca, porém a legitimidade ad causam para iniciar o processo judicial visando esse objetivo. Indo mais além, o Código Civil francês concede ao juiz a faculdade de oferecer ao contratante-réu um prazo, conforme as circunstâncias.
Inclinou-se o Código Civil pátrio pela orientação francesa que mais se afina com os princípios dominantes em nosso direito anterior. Desta forma, a parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a resolução contratual com perdas e danos (art. 475 C.C.).
Salienta o art. 474 C.C. que a condição resolutiva tácita18 depende de interpelação judicial com a fixação de prazo para que a parte faltosa efetue a prestação devida, sob pena de resolução contratual.
Caio Mário aplaude nosso sistema vigente, mas sublinha que os freqüentes descontentamentos fazem que as partes ajustem que diante da inexecução da obrigação imposta é cabível a resolução de pleno direito. È a ressuscitação da antiga lex commissoria que opera a ruptura do vínculo contratual como conseqüência da vontade criadora do contrato, diante da cláusula resolutiva expressa.
Todavia, se o contratante descumpre a obrigação na forma e no tempo ajustado, resolve-se automaticamente a avenca sem a necessária interpelação do contratante faltoso (arts. 474 e 128 do C.C.). É um efeito da mora ex re nas obrigações líquidas a prazo certo que opera a resolução e, ainda sujeita o inadimplente às perdas e danos.
A resolução pleno iure4 do contrato sem a devida proteção dos economicamente débeis tem sugerido ao legislador pátrio a sua proibição quando interfere na economia popular (Dec-Lei 58/1937, Lei 6.766/79 onde a interpelação é sempre necessária; ou na venda com reserva de domínio, em que o protesto do título cambial é requisito essencial da ação de apreensão da coisa - art. 1.071 CPC).
Não se confunde aduz Caio Mário a resolução contratual por cláusula resolutiva tácita (ou expressa) com a declaração de nulidade ou anulabilidade do contrato. É certo que a resolução pressupõe um negócio jurídico válido.E se é certo que a resolução opera-se retroativamente, não faz abstração do negócio jurídico desfeito.
É que nos contratos de trato sucessivo não se restituem as prestações já efetuadas (art. 128 C.C.) e nas demais, não se entrega a coisa devida (res debita) posto que a relação jurídica contratual deixa de existir.
Mas aquele que dá causa a resolução contratual arcará com as perdas e danos, ou com a cláusula penal estipulada5.
Diferentemente se dá com a ineficácia, pois pressupõe uma declaração de vontade inoperante, ou um defeito de ordem formal e. o desfazimento opera-se ex tunc, fulminando desde a origem (nulidade); ou ex nunc (anulabilidade) atingindo-se a partir da sentença, mas sem sujeitar qualquer dos contratantes a perdas e danos ou à multa convencionada.
A exceptio non adimpleti contractus é uma defesa10 oponível pelo contratante demandado em face do inadimplente tendo em vista a interdependência das prestações no contrato. É expressa no art. 476 do C.C. e, também, o BGB expede regra análoga, mas a regra vigora como decorrência natural do contato sinalagmático.
A exceptio7 é causa impeditiva de exigibilidade da prestação por parte daquele que não efetuou a sua, franqueando ao outro uma atitude de justa expectativa, enquanto aguarda a normal execução do contrato.
Vige enorme controvérsia sobre a origem desta. Frederic Girar, exímio romanista defende sua origem romana, porém Cassim, em monografia específica ao tema, atribui aos canonistas a criação. É certo que nos contratos bonae fidei ao contratante acionado pelo não adimplemento reconhecia uma exceptio doli que seria um germe da exceptio non adimpleti contractus.
É instituto desenvolvido e dotado de efeitos específicos e, Serpa Lopes apud Caio Mário também atribui aos canonistas a criação da exceptio. Assim, se um dos contratantes não cumpre de forma completa a prestação pode o outro lhe opor em defesa esta exceção levada ao extremo de recusar a coisa devida, é a exceptio non adimpleti rite contractus16, onde há inexatidão do implemento da outra parte equivale à falta de execução desta.
Animado o instituto pela eqüidade, e pela boa fé, não pode este se erigir em pretexto para descumprimento contratual. Se ambas prestações têm de ser realizadas sucessivamente.
Não cabe invocar a exceptio16 por parte quem deveria em primeiro lugar adimplir, pois que a prestação do outro não é devida; mas ao que tenha que presta-la em segundo lugar, cabe o poder de invocá-la, se o primeiro deixou de cumprir sua parte.
O art. 475 C.C. autoriza o contratante que deveria em primeiro lugar adimplir o direito de recusar-se a prestar, se depois de concluído o contrato, sobrevier ao outro contratante alteração econômica capaz de comprometer ou tornar pelo menos duvidosa a prestação a que se obrigou. Cinge-se como medida excepcional15, pois que ajustadas as prestações combinadas. Não há prefixação de garantia que tanto pode ser fidejussória como real. Uma vez que prestada a caução esta caduca com a prestação devidamente cumprida.
Já a resolução por onerosidade excessiva19 entende Caio Mário é uma decorrência natural do contrato, pois em todo contrato há previsão e margem de lucro e prejuízo. O direito não pode restar insensíveis às vicissitudes que constritas ao lícito, podem afetar a execução do contrato.
A teoria tornou-se conhecida como cláusula rebus sic stantibus20 e consiste resumidamente, em presumir nos contratos comutativos, uma cláusula a qual os contratantes estão adstritos ao seu cumprimento rigoroso, no pressuposto de que as circunstâncias ambientais se conservem inalteradas no momento de execução contratual, posto que idênticas àquelas que vigoraram no momento da celebração do contrato.
A Primeira Grande Guerra Mundial (1914-1918) trouxe grande abalo e desequilíbrio nas relações contratuais de longo prazo e, em razão disso, votou a França a Lei Faillot de 21/01/1918 sobre os contratos de fornecimento de carvão, concluídos antes da guerra; ao mesmo tempo na Inglaterra, estabeleceu-se a doutrina Frustation of adventure; e na Itália retomou-se a cláusula rebus sic stantibus, reconstituindo-se em toda parte, a proteção do contratante contra a onerosidade excessiva superveniente, o que pendeu peculiar princípio da justiça no contrato17.
Inúmeros doutrinadores são defensores ferrenhos da teoria da imprevisão, mas nem sempre foi assim, e seu paladino foi Jair Lins. No Brasil, a teoria da imprevisão primeiramente foi ovacionada pela douta jurisprudência e, bem depois, consagrada no direito positivo21.
Apesar de que o CDC em seu art. 6, V já tinha resolvido sobre a incidência da chamada teoria da imprevisão22 no direito brasileiro e, o Código Civil de 2002 aplacou de vez o busilis ao disciplinar expressamente a resolução por onerosidade excessiva nos seus arts. 478 a 480.
Não se justifica a apreciação subjetiva ao desequilíbrio das prestações26, porém com a ocorrência de fato extraordinário que opera mutação ambiente objetiva, de forma que o cumprimento contratual se impossibilite e acarreta de um lado o enriquecimento de uma parte e, simultaneamente o empobrecimento da outra.
É curial a apuração de certos requisitos: a vigência de contrato de execução diferida ou continuada; a radical alteração das condições econômicas objetivas no momento da execução em confronto com as existentes no momento de celebração do contrato; onerosidade excessiva para um e benefício exagerado para outro; a imprevisibilidade daquela drástica modificação econômica.
Nunca haverá aplicação da teoria da imprevisão nos casos onde há onerosidade excessiva provém de alea normal e não de acontecimentos imprevistos bem como nos contratos aleatórios.

REFERÊNCIAS
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Volume III, Rio de Janeiro, Forense, 2005.12ª. edição.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: direito das obrigações: parte especial, volume 6, tomo I (série Sinopses Jurídicas), contratos, São Paulo, Saraiva, 2004, 7ª. Edição.

SIMÃO, José Fernando.Direito civil: contratos.v.5, (Série Leituras Jurídicas) São Paulo, Atlas, 2005.

ULHOA, Fábio Coelho. Curso de Direito Civil. V.3, contratos, São Paulo, Saraiva.

E SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro, Forense, 2001.
Adendos para o texto Arras
1. Quanto à cláusula resolutiva expressa ou comissória, o Código Civil de 1916 manteve-se fiel à origem romana que a concebia somente como benefício concedido ao vendedor, no contrato de compra e venda. Diferentemente da legislação italiana que a admite em benefício de qualquer das partes.
2. O art. 474 do C.C. estipula in verbis: “A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito, a tácita depende de interpelação judicial”.
3. Carlos Roberto Gonçalves alude que andou bem o legislador do Código Civil de 2002 pois suprimiu a referência que havia à condição resolutiva tácita, por não se tratar propriamente de condição em sentido técnico, considerando-se que esta só se configura se aposta ao negócio jurídico. E com amparo de José Carlos Moreira Alves enfatiza que a chamada condição resolutiva expressa é juridicamente condição e como qualquer outra opera-se de pleno direito.
4. Referindo-se ao compromisso de compra e venda com cláusula resolutiva expressa, confessa Orlando Gomes que não se rompe unilateralmente sem intervenção judicial. Há de se pedir a resolução posto que sem a sentença resolutória, o contrato não se dissolve.
5. Pensando diferentemente temos José Osório de Azevedo Junior que declara que haja não cláusula resolutiva expressa, impõe-se a manifestação judicial para resolução do contrato. No mesmo sentido flui a jurisprudência pátria dominante.
6. As causas supervenientes a dissolução do contrato são: resolução ( voluntária, involuntária ou por onerosidade excessiva); a resilição (unilateral ou bilateral ou distrato); morte de um dos contratantes no contrato intuitu personae; rescisão(modo específico de extinção de certos contratos).
7. A extinção contratual mediante resolução tem como causa a inexecução ou descumprimento por um dos contratantes. Na lição de Orlando Gomes é um remédio concedido à parte para romper o vínculo contratual mediante ação judicial seja mediante o inadimplemento voluntário culposo ou não.
8. Na inexecução culposa o inadimplente sujeita-se ao pagamento de perdas e danos e da cláusula penal pactuada, que será compensatória havendo total inadimplência, ou será moratória( que é para evitar o retardamento do adimplemento) conforme prevê os arts. 475 e 409 a 411 do C.C.
9. No entanto, a resolução perante contrato de trato sucessivo como o transporte ou locação, a resolução não produz efeito com relação ao passado, não se restituindo as prestações cumpridas. Dá-se o efeito ex nunc.
10. Entre as defesa possíveis do devedor no contexto da resolução temos tanto a defesa de direito material como a de natureza processual; poderá alegar que o contrato não é bilateral, ou não é sinalagmático, pode justificar-se como inerte em face da exceptio non adimpleti contractus, a prescrição do direito de crédito, da violação da cláusula rebus sic stantibus.
11. Outras defesas são bem lembradas por Ruy Rosado de Aguiar tais como: renúncia, pelo credor, após inadimplemento do devedor, ao exercício do direito de resolução, de modo expresso ou implícito; mora do credor; inadimplemento simultâneo; impossibilidade temporária, exigência abusiva do credor e, etc...
12. A regra recomenda que se preserve o contrato, passível do credor insatisfeito cobrar judicialmente o que lhe é devido. É por essa razão que na legislação estrangeira, em particular no trato internacional e na mais recente doutrina nacional tem-se admitido o adimplemento substancial como impeditivo da extinção do contrato. (STJ, Resp. 226.283-RJ, 4ª. T. Voto-vista proferido pelo Ministro Rosado Aguiar, DJU 27.8.2001).
13. Assevera Sílvio Rodrigues que a exceptio deve ser alegada não apenas nas avenças sinalagmáticas mas sobretudo nas que haja prestações recíprocas e simultâneas.
14. Não prescinde da boa fé a aplicação da exceptio non adimpleti contractus e, deve levar em conta a diversidade das prestações.
15. A exceção é de direito material constituindo defesa indireta contra a pretensão ajuizada.
16. Se um dos contraentes apenas cumpriu apenas parcialmente a obrigação ou ainda de forma defeituosa, cabível é a oposição da exceptio non rite adimpleti contractus. Difere da outra exceptio non adimpleti contractus onde se dá a total inexecução contratual embora que na prática a primeira exceptio seja abrangida pela segunda.
17. A cláusula solve et repete pela qual obriga-se o contratante a cumprir a obrigação, mesmo diante do descumprimento da do outro resignando-se a posteriori, a voltar-se contra o inadimplente para judicialmente cobrar-lhe perdas e danos. Importa em renúncia ao direito de opor a exceção do contrato não cumprido.
18. Na sábia dicção de Messineo, a cláusula solve et repete ou exceptio solutionis limita a oposição das exceções por descumprimento tanto a non adimpleti contractus como a non rite adimpleti contractus.
É caso de renúncia contratual por parte do devedor, tal cláusula não é muito comum no meio negocial, todavia se encontra em alguns contratos administrativos para proteger a Administração Pública. Nas relações consumeristas deve ser evitada tendo em vista a virtual nulidade desta prevista no art. 51 do CDC.
19. A inexecução voluntária superveniente ao contrato deverá ser objetiva e, gerar impossibilidade total e definitiva.
20. Informa Othon Sidou que o princípio que mais tarde serviu de base para teoria da onerosidade excessiva já existia há mais de um milênio antes de Roma, no art. 48 do afamado código Hamurabi.
21. Posteriormente, surgiu a teoria da desaparição formulada por Oertmann e divulgada por Larenz assim resumida: “Por base de negócio, a esses efeitos, se há de entender as representações dos interessados ao tempo da conclusão do contrato, sobre a existência de certas circunstâncias básicas para sua decisão, no caso de que essas representações não hajam sido conhecidas meramente, senão constituídas, por ambas as partes, em base do contrato, como por exemplo, a igualdade de valor, em princípio, de prestação e contraprestação nos contratos bilaterais (equivalência), a permanência aproximada do preço convencionado, a possibilidade de repor a provisão das mercadorias e outras circunstâncias semelhantes.”
22. A teoria da imprevisão foi entre nós adaptada e difundida por Arnoldo Medeiros da Fonseca a quem coube batizá-la de teoria de imprevisão. E devido à ferrenha resistência encontrada no meio doutrinário, Arnoldo aderiu à inclusão do requisito imprevisibilidade.
23. Embora a resolução por onerosidade excessiva se assemelhe ao caso fortuito ou força maior pois em ambos casos dependam de evento futuro e incerto, o que acarreta a exoneração do cumprimento da obrigação, difere deste pela impossibilidade da prestação.
24. A teoria da imprevisão deveria representar, a priori, pressuposto necessário da revisão do contrato e não da resolução deste.
25. Ruy Rosado Aguiar Junior, observa que as cláusulas gerais tratadas pelo novo codex permitem ao intérprete encontrar fundamentação para modificação ou extinção do contrato em razão de fato superveniente, de forma que o contrato não traia sua função social, nem as regras de boa fé e nem signifique o enriquecimento indevido de uma das partes.
26. Os casos de revisão do contrato foram contemplados no a rt. 317 do C.C.
27. A resilição deriva unicamente da manifestação de vontade pode ser bilateral ou unilateral. Sublinhe-se que “resilir” significa “voltar atrás”. A resilição unilateral independe de pronunciamento judicial e produz efeitos ex nunc. È declaração receptícia de vontade e, a priori, não precisa ser justificada.
28. A rescisão deve ser utilizada terminologicamente nas hipóteses de dissolução contratual onde ocorreu lesão (art. 157 C.C.) ou estado de perigo (art. 158 C.C.). Convém salientar que o art. 178, II C.C. declara ser anulável o contrato celebrado em estado de perigo ou em lesão.


Autora: Gisele Leite
Professora universitária, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, Conselheira do INPJ Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas. Articulista de vários sites www.foresne.com.br, www.jusvi.com, www. abdir. com.br, www.trinolex.com.br, www.estudando.com , www.jurid.com.br, www.juristas. com.br.