Sumário: I – Considerações iniciais; II – Características dos contratos de incorporação imobiliária; III – Elementos dos contratos de incorporação imobiliária; III.I - Objeto; III.II - Partes; III.III – Forma; IV – Obrigações do incorporador; V - Espécies de contrato incorporativos mais freqüentes; V.I – Contrato de promessa de compra e venda de unidade como coisa futura; V.II – Contrato de compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária; VI – Conclusão.
I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS.
Por incorporação imobiliária, tem-se o negócio jurídico pelo qual o incorporador se obriga a realizar, pessoalmente ou através de terceiros, a construção de unidades imobiliárias em edificação coletiva, com o fulcro de transmitir a propriedade das referidas unidades aos respectivos adquirentes, através de contratos específicos, durante a construção. Em contrapartida, obrigam-se os adquirentes a pagar o preço das unidades que se comprometeram a adquirir.
Toda a dinâmica que se forma no entorno do processo incorporativo enseja, necessariamente, o surgimento de diversos contratos que detém por fito a formalização, através da contração de direitos e deveres, das relações mantidas entre o incorporador imobiliário e os adquirentes das unidades imobiliárias a serem edificadas. Como exemplo, temos o contrato de promessa de compra e venda, o contrato de permuta e o contrato de compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária, que, apesar de deterem identidade própria, unem-se para cumprir uma nova função, qual seja, a produção de unidades imobiliárias em edificações coletivas, bem como a constituição de propriedade sobre essas unidades em condomínio especial, como a conseqüente transmissão desse direito aos respectivos adquirentes.
A atividade da incorporação tem como objeto a produção de edificações coletivas compostas por unidades imobiliárias autônomas, permanentemente vinculadas, como elementos formadores do conjunto da edificação que fazem parte. A razão do negócio jurídico da incorporação é a produção de um novo bem imóvel, assim como a constituição de direito de propriedade sobre esse mesmo bem, em um processo pelo qual se desdobra o terreno e se converte em um direito real de propriedade que sobre ele incidia, em várias unidades imobiliárias, cada qual detentora do direito real de propriedade, assentadas em planos horizontais sobre aquele terreno. Para tanto, criam-se frações ideais, que ficam vinculadas às novas unidades imobiliárias, referindo-se essas a proporção de propriedade que cada adquirente possui no que tange as partes de propriedade comum. Essa é a causa do negócio jurídico da incorporação: a formação de direito de propriedade sobre edificação coletiva, através de frações ideais, bem como sobre as unidades imobiliárias integrantes dessa edificação, atribuindo-se um direito real às pessoas que, nos termos dos respectivos títulos, vierem a adquiri-las.
Desta feita, pode-se perceber que o negócio da incorporação não se exaure no ato de construir, ou fazer construir ou mesmo na alienação da unidades a serem construídas, compreende ainda a individualização das unidades no cartório de registro de imóveis, sem os quais deixa o incorporador de cumprir o disposto no art. 44, da Lei 4.591/64, que lhe impõe a obrigação de promover, no registro geral de imóveis, a averbação da construção para efeito de individualização e discriminação das unidades imobiliárias que formam a edificação. Trata-se de obrigação legal, que o incorporador assume perante o adquirente, através da anuência de qualquer modalidade contratual que vise a transferência do direito de propriedade incidente sobre cada novo imóvel que surge após a averbação da construção.
Em assim sendo, resume-se a atividade incorporativa como sendo o negócio jurídico que se origina a partir da coligação de contrato distintos, em especial o contrato de compra e venda ou de promessa de compra e venda e, eventualmente, o contrato de construção, que em conjunto com outros atos essenciais, cito a individualização e discriminação da edificação e das unidades imobiliárias autônomas, dão origem a figura do condomínio, que, como é cediço, faz nascer a presença da propriedade individual e coletiva, sobre um mesmo local.
II – CARACTERISTICAS DOS CONTRATOS DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA.
A incorporação imobiliária é um negócio jurídico bilateral, típico, consensual, oneroso, comutativo e solene.
A incorporação imobiliária é um negócio jurídico bilateral, típico, consensual, oneroso, comutativo e solene.
É bilateral porque arrola uma série de obrigações correlacionadas para as partes contratantes.
É típico porque tem configuração própria definida em lei. O parágrafo único do art. 28, da Lei 4.591/64 ofertou tipicidade ao contrato de incorporação, definindo sua estrutura e contornos, condições de contratação, efeitos, bem como tratando das obrigações basilares das partes. É consensual porque surge a partir da declaração de vontade das partes contratantes. É oneroso porque ambas as partes, contratante e contratado, visam vantagens, o que fazem assumindo encargos recíprocos. É comutativo porque as obrigações das partes guardam equivalência. É solene porque sua validade depende da observância da forma disposta em Lei, assim como da presença de diversos requisitos, dentre eles o efetivo registro do memorial de incorporação junto ao competente Registro Geral de Imóveis, assim como do registro do instrumento de alienação também no Registro Geral de Imóveis.
É típico porque tem configuração própria definida em lei. O parágrafo único do art. 28, da Lei 4.591/64 ofertou tipicidade ao contrato de incorporação, definindo sua estrutura e contornos, condições de contratação, efeitos, bem como tratando das obrigações basilares das partes. É consensual porque surge a partir da declaração de vontade das partes contratantes. É oneroso porque ambas as partes, contratante e contratado, visam vantagens, o que fazem assumindo encargos recíprocos. É comutativo porque as obrigações das partes guardam equivalência. É solene porque sua validade depende da observância da forma disposta em Lei, assim como da presença de diversos requisitos, dentre eles o efetivo registro do memorial de incorporação junto ao competente Registro Geral de Imóveis, assim como do registro do instrumento de alienação também no Registro Geral de Imóveis.
III - ELEMENTOS DO CONTRATO DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA.
O contrato de incorporação imobiliária traz consigo elementos de naturezas distintas. Ora apresenta elementos de natureza real, consubstanciado na finalidade deste negócio jurídico, qual seja, a constituição de propriedade imobiliária sobre imóvel a ser construído, e também elementos de natureza obrigacional, identificados na obrigação de dar e fazer assumidas neste mesmo negócio jurídico (construir e entregar o imóvel adquirido).
O contrato de incorporação imobiliária traz consigo elementos de naturezas distintas. Ora apresenta elementos de natureza real, consubstanciado na finalidade deste negócio jurídico, qual seja, a constituição de propriedade imobiliária sobre imóvel a ser construído, e também elementos de natureza obrigacional, identificados na obrigação de dar e fazer assumidas neste mesmo negócio jurídico (construir e entregar o imóvel adquirido).
III.I – OBJETO
O objeto das diversas modalidades de contratos incorporativos é a atribuição para o contratante, ou seja, para o adquirente do imóvel a ser construído pelo incorporador contratado, da condição de titular de direito real sobre o referido bem. Em ato contínuo, tornase o adquirente titular do mesmo direito real sobre a fração do terreno sobre o qual encontra-se edificado o referido bem.
O objeto das diversas modalidades de contratos incorporativos é a atribuição para o contratante, ou seja, para o adquirente do imóvel a ser construído pelo incorporador contratado, da condição de titular de direito real sobre o referido bem. Em ato contínuo, tornase o adquirente titular do mesmo direito real sobre a fração do terreno sobre o qual encontra-se edificado o referido bem.
III.II PARTES
A incorporação imobiliária tem como sujeitos, em regra, o incorporador e os adquirentes das unidades imobiliárias a serem construídas, podendo, excepcionalmente, existirem figuras distintas, como por exemplo, o proprietário do terreno, se for pessoa adversa do incorporador, na hipótese de haver alienação do terreno por meio de contrato de permuta, ou mesmo o construtor, para o caso de delegação, por parte do incorporador, da execução das obras.
A incorporação imobiliária tem como sujeitos, em regra, o incorporador e os adquirentes das unidades imobiliárias a serem construídas, podendo, excepcionalmente, existirem figuras distintas, como por exemplo, o proprietário do terreno, se for pessoa adversa do incorporador, na hipótese de haver alienação do terreno por meio de contrato de permuta, ou mesmo o construtor, para o caso de delegação, por parte do incorporador, da execução das obras.
III.III – FORMA
Independentemente da modalidade de contrato incorporativo, faz-se sempre necessário que estes sejam pactuados por escrito, exigindo-se seu registro, junto ao competente Registro Geral de Imóveis, para os atos que digam respeito a transmissão da propriedade imobiliária ou de direitos reais alusivos ao imóvel alienado. Da mesma forma, devem ser encaminhados para registro os atos relativos a constituição de direitos reais sobre o imóvel objeto da incorporação. Frise-se que mesmo os contrato particulares, incluindo-se o ajuste preliminar, por força da lei geral das incorporações, notadamente o § 4° do art. 35, são registráveis junto ao Registro Geral de Imóveis, sendo tal prática de extrema relevância para fins de oposição do direito de aquisição perante terceiros. Desta feita, pode-se perceber que, não obstante a solenidade exigida pela Lei para os contratos que visem a constituição de direito real sobre bem imóvel, a Lei 4.591/64 mitiga essa exigência, na medida em que admite o registro de contratos particulares junto ao Registro imóveis, independentemente do valor da transação.
IV – OBRIGAÇÕES DO INCORPORADOR
O incorporador carrega consigo algumas obrigações decorrentes da própria Lei Geral de Incorporações (Lei 4.591/64). As referidas obrigações são estabelecidas com o intuito de preservar os adquirentes das unidades autônomas, garantindo a estes o mínimo de segurança jurídica frente ao incorporador, impossibilitando, por conseguinte, que este exerça vantagem excessiva sobre aqueles. Essas obrigações distribuem-se no tempo, sendo exigíveis antes da incorporação, no curso do empreendimento e após a conclusão da obra. As obrigações do incorporador, em regra, são comuns a todos os tipos de contratos, e, abaixo, seguem as principais arroladas na Lei 4.591/64:
1) Proceder o registro da incorporação junto ao competente Registro Geral de Imóveis (art. 32);
2) Manter o incorporador seu nome indicado no local da construção (art. 32, § 2°);
3) Expressar em todos os anúncios, assim como em todos os contratos e quaisquer outro documento relativo a incorporação, o número do registro do memorial de incorporação (art. 32, § 3°);
4) Mencionar, em todos os instrumentos de ajuste, a existência de ônus real ou fiscal que recaia sobre o terreno, assim como eventual ação judicial que possa comprometer a titularidade do imóvel (art. 37);
5) Explicitar em todos os ajustes preliminares que firmar com os adquirentes a existência de prazo de carência, se houver (art. 34, § 3°);
6) Mencionar, nos contratos de construção, os nomes dos responsáveis pelo custeio da construção, responsabilizando-se pelo custeio das unidades não vendidas (art. 35, § 6°)
7) Discriminar o custo da fração ideal do terreno, bem como o valor da construção, nas hipóteses de contratos de preço global (art. 41);
8) Dar andamento regular as obras, informando, periodicamente, aos adquirentes o estado da obra (art. 43);
9) Providenciar a averbação da construção, após a concessão do “habite-se”, assim como a individualização e discriminação das unidades, seguida da instituição do condomínio (art. 44);
O incorporador carrega consigo algumas obrigações decorrentes da própria Lei Geral de Incorporações (Lei 4.591/64). As referidas obrigações são estabelecidas com o intuito de preservar os adquirentes das unidades autônomas, garantindo a estes o mínimo de segurança jurídica frente ao incorporador, impossibilitando, por conseguinte, que este exerça vantagem excessiva sobre aqueles. Essas obrigações distribuem-se no tempo, sendo exigíveis antes da incorporação, no curso do empreendimento e após a conclusão da obra. As obrigações do incorporador, em regra, são comuns a todos os tipos de contratos, e, abaixo, seguem as principais arroladas na Lei 4.591/64:
1) Proceder o registro da incorporação junto ao competente Registro Geral de Imóveis (art. 32);
2) Manter o incorporador seu nome indicado no local da construção (art. 32, § 2°);
3) Expressar em todos os anúncios, assim como em todos os contratos e quaisquer outro documento relativo a incorporação, o número do registro do memorial de incorporação (art. 32, § 3°);
4) Mencionar, em todos os instrumentos de ajuste, a existência de ônus real ou fiscal que recaia sobre o terreno, assim como eventual ação judicial que possa comprometer a titularidade do imóvel (art. 37);
5) Explicitar em todos os ajustes preliminares que firmar com os adquirentes a existência de prazo de carência, se houver (art. 34, § 3°);
6) Mencionar, nos contratos de construção, os nomes dos responsáveis pelo custeio da construção, responsabilizando-se pelo custeio das unidades não vendidas (art. 35, § 6°)
7) Discriminar o custo da fração ideal do terreno, bem como o valor da construção, nas hipóteses de contratos de preço global (art. 41);
8) Dar andamento regular as obras, informando, periodicamente, aos adquirentes o estado da obra (art. 43);
9) Providenciar a averbação da construção, após a concessão do “habite-se”, assim como a individualização e discriminação das unidades, seguida da instituição do condomínio (art. 44);
V – ESPÉCIE DE CONTRATOS INCORPORATIVOS MAIS FREQUENTES.
É por meio dos contratos incorporativos que o incorporador e os adquirentes assumem vínculos obrigacionais. Através desses negócios jurídicos, os contratantes assumem obrigações de dar e fazer, pretendendo sempre a constituição de propriedade sobre bem imobiliário. Deve o incorporador proceder a correta implementação dos atos necessários à produção do imóvel, se obrigando ainda a transmitir aos adquirentes o direito de propriedade que recai sobre cada unidade imobiliária alienada. As espécies de contratos mais utilizados para fins de comercialização das unidades imobiliárias são o contrato de promessa de compra e venda e o contrato de compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária.
É por meio dos contratos incorporativos que o incorporador e os adquirentes assumem vínculos obrigacionais. Através desses negócios jurídicos, os contratantes assumem obrigações de dar e fazer, pretendendo sempre a constituição de propriedade sobre bem imobiliário. Deve o incorporador proceder a correta implementação dos atos necessários à produção do imóvel, se obrigando ainda a transmitir aos adquirentes o direito de propriedade que recai sobre cada unidade imobiliária alienada. As espécies de contratos mais utilizados para fins de comercialização das unidades imobiliárias são o contrato de promessa de compra e venda e o contrato de compra e venda com pacto adjeto de alienação fiduciária.
V.I – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE COMO COISA
FUTURA.
Trata-se da modalidade contratual de alienação de unidade imobiliária em que o incorporador assume o risco da construção, estabelecendo desde logo o preço final da unidade, obrigando-se a entregá-la concluída e averbada junto o registro geral de imóveis. Nessa espécie de contrato, fica convencionado entre as partes que o incorporador transmitirá ao adquirente a propriedade da futura unidade, após receber, em contrapartida, o preço estipulado inicialmente, de forma parcelada. Todavia, não obstante ser o direito do promitente comprador um direito real, o que lhe assegura a titularidade de poder jurídico sobre o bem, somente haverá efetiva transmissão da propriedade após quitação integral da dívida assumida pelo promitente comprador, funcionando o contrato de promessa de compra e venda como instrumento preliminar a realização do contrato definitivo de compra e venda. O promitente vendedor reserva para si o domínio como meio de garantia do cumprimento do pactuado em sede contratual, ofertando para o promitente comprador o direito de usar e fruir. Na hipótese de ser o incorporador promitente comprador ou promitente cessionário do terreno sobre o qual será edificada a unidade imobiliária futura, a alienação deverá ocorrer por meio de promessa de cessão ou de cessão de direitos da fração ideal do terreno.
FUTURA.
Trata-se da modalidade contratual de alienação de unidade imobiliária em que o incorporador assume o risco da construção, estabelecendo desde logo o preço final da unidade, obrigando-se a entregá-la concluída e averbada junto o registro geral de imóveis. Nessa espécie de contrato, fica convencionado entre as partes que o incorporador transmitirá ao adquirente a propriedade da futura unidade, após receber, em contrapartida, o preço estipulado inicialmente, de forma parcelada. Todavia, não obstante ser o direito do promitente comprador um direito real, o que lhe assegura a titularidade de poder jurídico sobre o bem, somente haverá efetiva transmissão da propriedade após quitação integral da dívida assumida pelo promitente comprador, funcionando o contrato de promessa de compra e venda como instrumento preliminar a realização do contrato definitivo de compra e venda. O promitente vendedor reserva para si o domínio como meio de garantia do cumprimento do pactuado em sede contratual, ofertando para o promitente comprador o direito de usar e fruir. Na hipótese de ser o incorporador promitente comprador ou promitente cessionário do terreno sobre o qual será edificada a unidade imobiliária futura, a alienação deverá ocorrer por meio de promessa de cessão ou de cessão de direitos da fração ideal do terreno.
V.II – CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM PACTO ADJETO DE ALIENAÇÃO
FIDUCIÁRIA.
O referido contrato reflete verdadeira novidade no que tange as modalidades contratuais utilizadas para a alienação de bens imóveis no ordenamento jurídico brasileiro. Introduzido pela Lei 9.514/97, é o contrato pelo qual o devedor, in casu o adquirente, pactua a transferência da propriedade do imóvel ao credor, podendo este ser o incorporador ou instituição financeira interveniente, com o fulcro de ver adimplido o parcelamento então contraído. O credor permanece proprietário do imóvel enquanto perdurar o pagamento das parcelas aprazadas, revertendo-se a propriedade ao devedor tão logo a dívida seja integralmente quitada. A propriedade fiduciária se constitui mediante registro, no Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título, operando-se em conseqüência, o desdobramento da posse sobre o imóvel, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto.
É relevante o fato de que qualquer pessoa, quer física ou jurídica, possam ser classificados como credores fiduciários, não se restringido tal posição as entidades financeiras que operem
no Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI).
No que tange as obrigações que recaem sobre o imóvel, essas passam a ser de responsabilidade do devedor fiduciante, na medida em que a posse direta do imóvel é a este transmitida. Assim, tributos e contribuições condominiais devem ser suportados pelo mesmo, após a entrega do imóvel pelo incorporador, conforme regramento contido no § 8°, do art. 27 da Lei 4.591/64.
Em havendo inadimplemento por parte do credor fiduciário, este será intimado, pelo oficial do Registro de Imóveis, para purgar a mora no prazo de 15 (quinze) dias. A referida intimação, somente será expedida após expirar o prazo de carência estipulado no contrato. O pagamento deverá ser feito diretamente ao Oficial do Registro de Imóveis, devendo este entregar a importância recebida, nos três dias seguintes a quitação da dívida, ao credor fiduciário. Decorrido o prazo da notificação, sem que o devedor tenha purgado a mora, o oficial do Registro de imóveis certificará o fato, comunicando-o ao credor fiduciário. Este recolherá o imposto de transmissão inter vivos e promoverá o registro da consolidação da propriedade de em seu nome junto ao Registro de Imóveis. Consolidada a propriedade em nome do credor fiduciário, este promoverá a venda do imóvel em leilão, nos 30 (trinta) dias subsequentes. O devedor deverá, nos termos do art. 30, da Lei 9.514/97, desocupar o imóvel no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, sob pena de pagamento de taxa de ocupação de 1% sob o valor contratualmente estabelecido para fins de leilão.
FIDUCIÁRIA.
O referido contrato reflete verdadeira novidade no que tange as modalidades contratuais utilizadas para a alienação de bens imóveis no ordenamento jurídico brasileiro. Introduzido pela Lei 9.514/97, é o contrato pelo qual o devedor, in casu o adquirente, pactua a transferência da propriedade do imóvel ao credor, podendo este ser o incorporador ou instituição financeira interveniente, com o fulcro de ver adimplido o parcelamento então contraído. O credor permanece proprietário do imóvel enquanto perdurar o pagamento das parcelas aprazadas, revertendo-se a propriedade ao devedor tão logo a dívida seja integralmente quitada. A propriedade fiduciária se constitui mediante registro, no Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título, operando-se em conseqüência, o desdobramento da posse sobre o imóvel, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto.
É relevante o fato de que qualquer pessoa, quer física ou jurídica, possam ser classificados como credores fiduciários, não se restringido tal posição as entidades financeiras que operem
no Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI).
No que tange as obrigações que recaem sobre o imóvel, essas passam a ser de responsabilidade do devedor fiduciante, na medida em que a posse direta do imóvel é a este transmitida. Assim, tributos e contribuições condominiais devem ser suportados pelo mesmo, após a entrega do imóvel pelo incorporador, conforme regramento contido no § 8°, do art. 27 da Lei 4.591/64.
Em havendo inadimplemento por parte do credor fiduciário, este será intimado, pelo oficial do Registro de Imóveis, para purgar a mora no prazo de 15 (quinze) dias. A referida intimação, somente será expedida após expirar o prazo de carência estipulado no contrato. O pagamento deverá ser feito diretamente ao Oficial do Registro de Imóveis, devendo este entregar a importância recebida, nos três dias seguintes a quitação da dívida, ao credor fiduciário. Decorrido o prazo da notificação, sem que o devedor tenha purgado a mora, o oficial do Registro de imóveis certificará o fato, comunicando-o ao credor fiduciário. Este recolherá o imposto de transmissão inter vivos e promoverá o registro da consolidação da propriedade de em seu nome junto ao Registro de Imóveis. Consolidada a propriedade em nome do credor fiduciário, este promoverá a venda do imóvel em leilão, nos 30 (trinta) dias subsequentes. O devedor deverá, nos termos do art. 30, da Lei 9.514/97, desocupar o imóvel no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, sob pena de pagamento de taxa de ocupação de 1% sob o valor contratualmente estabelecido para fins de leilão.
VI – CONCLUSÃO.
Em suma, pode-se concluir que os contratos incorporativos, apesar de deterem independência entre si, guardam estreita correlação no que tange a finalidade do negócio jurídico da incorporação imobiliária, qual seja, a articulação dos referidos instrumentos para a produção de unidades imobiliárias em edificações coletivas e a constituição de propriedade sobre essas unidades em condomínio especial. Não obstante cada contrato guarde a sua especificidade e merecer preferencia de acordo com o caso concreto, certo é que os mesmos devem estar coligados para o cumprimento de uma única finalidade: a construção e alienação de unidades imobiliárias horizontalmente dispostas, permanentemente vinculadas, a serem alienadas no curso da empreitada, bem como a transmissão do direito de propriedade que sobre eles incidam.
Em suma, pode-se concluir que os contratos incorporativos, apesar de deterem independência entre si, guardam estreita correlação no que tange a finalidade do negócio jurídico da incorporação imobiliária, qual seja, a articulação dos referidos instrumentos para a produção de unidades imobiliárias em edificações coletivas e a constituição de propriedade sobre essas unidades em condomínio especial. Não obstante cada contrato guarde a sua especificidade e merecer preferencia de acordo com o caso concreto, certo é que os mesmos devem estar coligados para o cumprimento de uma única finalidade: a construção e alienação de unidades imobiliárias horizontalmente dispostas, permanentemente vinculadas, a serem alienadas no curso da empreitada, bem como a transmissão do direito de propriedade que sobre eles incidam.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CHALHUB, Melhim Namem. Da Incorporação Imobiliária. 2ª edição. Rio de Janeiro: Renovar,
2007.
GOMES, Orlando. Contratos. 26ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 10ª edição. Rio de Janeiro:
Forense, 1997
CHALHUB, Melhim Namem. Da Incorporação Imobiliária. 2ª edição. Rio de Janeiro: Renovar,
2007.
GOMES, Orlando. Contratos. 26ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 10ª edição. Rio de Janeiro:
Forense, 1997
Autor: Afranio dos Santos Evangelista Junior / advogado do escritório Schneider Advogados.
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