Incide ou não do imposto sobre a transmissão inter vivos de bens imóveis e de direitos a ele relativos na retrocessão?
Matéria não inteiramente pacificada na doutrina diz respeito à
incidência ou não do imposto sobre a transmissão inter vivos de bens
imóveis e de direitos a ele relativos na retrocessão.
O fato gerador desse imposto é a transmissão de bens imóveis ou de
direitos a ele relativos. E a transmissão de bens imóveis nos expressos
termos do art. 1.245 do Código Civil opera-se mediante o registro do
título de transferência no Registro de Imóveis. Esse conceito é
vinculante dentro do Direito Tributário em face do disposto no art. 110
do CTN, pois o termo “transmissão” foi empregado no texto constitucional
para definir a competência impositiva municipal (art. 156, II da CF).
Basta, pois, verificar se na retrocessão há ou não transmissão de propriedade imobiliária.
Consoante escrevemos:
“Os bens desapropriados, como não poderia deixar de ser, vinculam-se ao interesse público específico invocado pelo expropriante sob pena de devolução ao antigo proprietário. O desvio na destinação do imóvel desapropriado enseja a retrocessão, que outra coisa não é senão a reincorporação do bem expropriado ao patrimônio do ex-proprietário, mediante devolução da indenização recebida, por inexistir o vínculo entre o sacrifício suportado pelo particular e o interesse público invocado como razão de desapropriar.” [1]
A destinação do imóvel desapropriado para um determinado fim público
para outro igualmente caracterizador do interesse público não dá ensejo à
retrocessão.[2]
A retrocessão tem fundamento no art. 519 do CC que assim prescreve:
“Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou
utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que
se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos,
caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da
coisa.”
Indiscutível a incidência do ITBI na retrocessão, pois há ocorrência de
fato gerador da obrigação tributária que é a transmissão da propriedade
pelo poder público expropriante. A reincorporação do imóvel ao
patrimônio do ex proprietário implica ato de transmissão da propriedade.
Nesse sentido a Súmula 111 do STF:
Súmula 111. “É legítima a incidência do importo de transmissão inter vivos sobre a restituição, ao antigo proprietário, de imóvel que deixou de servir à finalidade da sua desapropriação.”
A retrocessão não se confunde com a preempção, figura de direito
privado resultante de convenção das partes e não de lei, conforme dispõe
o art. 513 do CC:
“Art. 513. A preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto.”
Exercido o direito de preferência há incidência do ITBI no registro do título respectivo.
Só que a incidência do ITBI em caso de retrocessão dependerá do que
dispuser a lei de cada Município. É que o art. 42 do CTN dispõe que o
“contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação, conforme
dispuser a lei.”
No Município de São Paulo, o contribuinte do ITBI é o comprador nas
operações de compra e venda, mas é o cedente no caso de cessão de
direitos imobiliários. Enfim, cada Município é livre para eleger o
contribuinte nessas duas hipóteses.
Caso a lei municipal tenha eleito o vendedor nas operações de compra e
venda como sendo o contribuinte, na hipótese de retrocessão não haverá
incidência do ITBI por força da imunidade recíproca das entidades
políticas (art. 150, VI, a da CF). A imunidade do transmitente, no
caso, não poderá deslocar a responsabilidade pelo pagamento do imposto
ao comprador, pois não tem aplicação o disposto na parte final do § 3º,
do art. 150 da CF do seguinte teor:
“As vedações do inciso VI, a, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.”
Com se vê, a parte final do dispositivo retrotranscrito refere-se à
incidência do IPTU na hipótese de imunidade do proprietário, pois o
compromissário comprador é contribuinte desse imposto nos termos do
art.34 do CTN. Não tem qualquer implicação com o ITBI. Aliás, no caso de
retrocessão de que estamos tratando descabe a cogitação de promitente
comprador de que trata o dispositivo constitucional do § 3º, do art.
150.
Concluindo, se a lei local tiver eleito como contribuinte do ITBI o
vendedor, e não o comprador, na hipótese de retrocessão não haverá
incidência desse imposto.
Notas
[1] Cf. nosso Desapropriação doutrina e prática, 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p.212.
[2] RTJ 48/749; RTJ 53/45; RTJ 59/631; RF 206/89; RT 470/264; RTJ 73/654; RTJ 98/373.
Autor: Kiyoshi Harada
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