O artigo em tela pretende ousadamente explicitar o conceito e finalidades
das arras e a extinção do contrato em suas variadas acepções
no direito civil brasileiro.
Etimologicamente a palavra arra, derivou do latim arrha, e, também do
grego arrabón, com sentido de penhor, de garantia.
In Vocabulário Jurídico, De Plácido e Silva consta: “desse
modo, arras, para os romanos, passaram a significar e a designar tudo o que
uma das partes contratantes dava à outra em sinal de perfeição
da convenção e para, ao mesmo tempo, assegurar, indiretamente,
a execução da obrigação, que da mesma convenção
resultava”.
Geralmente, as arras consistiam em dinheiro, mas não se impedia que
o sinal pudesse ser promovido pela entrega de outras espécies de bens,
dados, do mesmo modo, para constituir esta garantia contratual.
As arras, nessa acepção, pressupunham sempre a existência
de uma obrigação principal, de que era acessório, podendo
ser civil, natural, pura e simples, condicional ou a termo. E tinham aplicação,
comumente, não somente nas convenções, como nos esponsais
.
Conservou sua noção jurídica, sendo presente em quase
todas legislações, embora sua origem esteja mais no direito de
família do que nas obrigações, posto eram muito usadas
nos contratos esponsalícios.
Mais tarde, com a extinção do regime de comunidade familiar,
tornou-se insuficiente na troca in specie. Assim passou a arra ser garantia
do pacto avençado, ou o reforço.
A primeira finalidade de arra dentro do direito obrigacional foi assegurar
a perfeição do contrato. Também o direito romano conferiu
a arra um valor assecuratório, o que permaneceu para demonstrar o acordo
de duas vontades na realização do negócio, onde uma das
partes transferia à outra determinada soma de dinheiro dava-lhe de coisa
móvel ou lhe entregava um anel – arrha in signum consensus interpositi
data (arra em sinal de consensu sobre interposta data). Por similitude metafórica
o anel de noivado era a confirmação do futuro casamento.
Nas Institutas surge a modificação que irá abrigar controvérsia
que dividiram os glosadores e comentaristas. Se está ou não perfeito
o contrato ajustado. Domat, Molitor, Brunemann atribuem às arras a faculdade
de retratação do ajustado, entendendo-se que foram convertidas
de confirmatórias em penitenciais.
Já a segunda escola defendida por Cino, Bartolo, Voet e Pothier preconizava
que houve apenas modificação parcial do texto justianeu, admitindo
a distinção que podem as arras serem dadas antes da perfeição
do contrato, ou podem serem entregues depois deste concluído.
Somente na acepção da primeira escola admite-se o arrependimento.
E se transferidas as arras depois de selada a convenção, conservam
o caráter confirmatório e provam a existência destas.
Assim eram essas duas funções das arras que vieram a delinear
toda a evolução moderna do referido instituto. Pelo Código
Civil de 1916 as arras eram disciplinadas nos arts. 1.094 a 1.097 onde se enfatizava
o caráter de instrumento preparatório na celebração
contratual.
Mas, o Código Civil de 2002 transferiu a disciplina legal das arras
para o direito das obrigações enfatizando seu caráter de
pré-fixação de indenização dos danos sofridos
pela parte inocente na hipótese de o contrato não vir a ser celebrado.
Ao lado da legislação alemã e da suíça posicionou-se
a brasileira que enxerga a arra ou sinal seguindo fielmente a tradição
romana antiga, onde sua natureza jurídica de convenção
acessória e real tem como objetivo de provar que o contrato principal
está concluído, considerando-se as partes reciprocamente vinculadas.
Adotando a legislação nitidamente o posicionamento da segunda
escolada de glosadores até por influência do Código Napoleônico.
Assim uma vez dadas às arras, ipso facto o contrato está perfeitamente
concluído e, não será mais possível o arrependimento
das partes. Destaca Larombière que entre os romanos era o anel que um
contratante transferia ao outro que simbolizava a convenção perfeita.
No antigo direito francês, a arra era um vintém marcado ou um
liard (pequena moeda de cobre de ínfimo valor) entregue pelo comprador
ao vendedor, o que Pothier denominou de “denier d’adieu (dinheiro
de adeus). Embora Merlin chame-a de” denier à Dieu”( dinheiro
à Deus) onde prevalece o caráter nitidamente confirmatório.
Entre os efeitos das arras, está a presunção absoluta
de que foi firmado o negócio. Se o objeto entregue como arra for dinheiro
ou bem móvel (art. 417 C.C.) desta forma, se guardar fungibilidade com
o objeto do contrato, considerando-se as arras como princípio de pagamento
que deverá se completar normalmente.
Se o negócio se impossibilitar sem culpa, restituem-se as arras, posto
que não sobrevive a causa de sua retenção.
No entanto, se inviável for o negócio jurídico por culpa
de uma das partes, ou se houver recusa de cumprimento, perdê-la-á
em benefício de outro contratante, principalmente se o arrependido ou
culpado for o que as tiver dado causa, caso este não queira, obter a
execução do contrato (art. 418 C.C.).
Se o arrependido for o que tiver recebido as arras, deverá então
devolvê-las em dobro, acrescido de correção monetária,
juros honorários advocatícios e custas judiciais.
Entende Caio Mário da Silva Pereira que a menção da correção
monetária no novo Código Civil brasileiro é deverasmente
infeliz e desnecessária, pois fruto de uma antiga mentalidade inflacionária
que ora não mais vige tão completamente. O que nos faz presumir
que o ilustre doutrinador apesar de sempre brilhante em suas conclusões,
pelo menos nessa hora cometera um pequeno lapso romântico.
É igualmente infeliz a referência aos honorários advocatícios
posto que não requer prova de efetiva prestação de serviço
e, sem qualquer parâmetro valorativo.
Conveniente é a exegese parcimoniosa sob pena de dificultar ainda mais
o adimplemento para o devedor moroso e, ainda, pelo fato de ensejar enriquecimento
sem causa quer para o credor ou para seu advogado.
O art. 419 CC veio a resolver a questão quanto ao montante de indenização
e, admite que a parte inocente solicite indenização suplementar,
se provar que existir maior prejuízo, consignando a arra como taxa mínima
indenizatória.
A principal função das arras é mesmo de natureza confirmatória.
Na legislação francesa a traditio das arras significa que as partes
estão livres se quiserem para se arrepender, ficando a perda do sinal
como forma de indenização.
No entanto, a faculdade de retratação não pode durar indefinidamente,
indo até a execução cabal da obrigação. Tal
faculdade de retratação é recíproca apesar de não
ser da essência das arras.
Muito se assemelha a arra penitencial à cláusula penal que difere
por ser uma convenção acessória real, que se perfaz com
a efetiva entrega da coisa; dela se distingue ainda pelo fato da transferência
antecipada, ao passo que a cláusula penal é de natureza consensual.
A cláusula penal é devida se houver infração do
ajuste, e, se não houver ou enquanto não houver, seu valor é
potencial ou latente.
As arras se estipulam para os contratos bilaterais enquanto que a cláusula
penal pode ser estipulada para qualquer obrigação, inclusive para
os contratos unilaterais.
A arra no direito francês é sumamente penitencial (Código
Civil francês art. 1.590) e, atentou-se o arrependimento de uma das partes
não ofende ao direito adquirido da outra.
É claro que não, pois com contrato não transfere direitos
enquanto pende faculte de débit (faculdade de débito). Enquanto
viger tal faculdade, a aquisição de direitos resta em suspenso
até que se demonstre que não há arrependimento, se não
for convencionada a termo certo, findo o qual caduca de pleno direito.
Se qualquer das partes recua do negócio, ficam as arras como índice
de indenização, e, se esta é culpada, cabe à parte
devolvê-las em dobro (Aubry et Rau).
Resolvido consensualmente o contrato sem culpa de qualquer das partes, dar-se-á
a simples devolução das arras, sem ser em dobro, pois que teriam
perdido sua finalidade precípua. O art. 420 C.C. /2002 admite que as
arras tenham função penitencial, mas devem as partes assim expressamente
admitir o respectivo caráter.
Mas, ratifica a boa doutrina que sua função primordial e natural
é mesmo de caráter confirmatório independentemente da eleição
das partes no bojo do contrato.
De sorte que para ter feito penitencial é indispensável que haja
expressão estipulação contratual. Onde o valor da possível
indenização está limitado ao valor das arras, não
sendo argüível, portanto a indenização suplementar,
mesmo ante prejuízo maior.
Via de regra, as arras são do mesmo gênero da obrigação
principal. O direito de arrependimento pode existir implícito no contrato
em que cada parte dá uma certa soma a título de arras (RT 187/218).Só
caberá restituição em dobro das arras entregues, se o arrependimento
for da parte que as recebeu.
A tecnologia jurídica nos impõe uma maior precisão ao
uso dos institutos e mais precisamente nas hipóteses de dissolução
contratual. Por vezes a questão semântica não se dissipa
com faculdade.
De Plácido e Silva esclarece in verbis: “Em princípio,
na rescisão28 dos contratos, o fundamento assenta na lesão que
uma delas trouxe à outra parte contratante, em regra, em virtude de vício
ou defeito, que se tenha verificado. Mas, pode haver rescisão fundada
em desrespeito ou infração à cláusula convencionada.
A rescisão da sentença, promovida para que seja anulada, assenta
na ofensa ao direito, que faz gerar a sentença ilegal ou ilegítima”.
A resilição é uma das espécies da dissolução
contratual. Refere-se ao desfazimento do vínculo contratual praticado
por um ou todos os contratantes. Difere diametralmente da invalidação
do contrato que tem lugar quando desatendido qualquer dos requisitos genéricos
de validade dos negócios jurídicos (agente capaz, objeto lícito,
possível e pelo menos determinável, forma legal ou não
defesa por esta) ou quando há contaminação por defeito
de consentimento (erro, dolo, coação estado de perigo ou lesão),
ou defeito social (fraude contra credores) ou simulação.
Provém a palavra resilição do verbo resilir, em tempo
esclarece De Plácido e Silva in verbis, esclarece: “Do latim resilire
(desdizer-se, retratar-se), é empregado na linguagem jurídica
na mesma significação de rescindir, desfazer, distratar, resolver.
Em relação aos contratos, resilir é empregado tanto para
indicar ou exprimir dissolver por acordo das partes contratantes, como dissolver
o contrato por vontade de uma das partes, quando firmado por tempo indeterminado.
Desse modo, resilição entende-se dissolução seja
por mútuo consentimento, seja por provocação de uma das
partes, quando lhe é atribuído o direito de a pedir”.
Classifica-se normalmente a resilição em unilateral ou bilateral.
A bilateral é também chamada de distrato enquanto que a unilateral
é alcunhada de denúncia.
O distrato deve revestir a mesma forma do contrato resilido (art. 472 CC),
de sorte que se o objeto por ser imóvel acima de trinta salários-mínimos
se deu sob a forma de escritura pública, a resilição igualmente
adotará tal forma.
A resilição unilateral, também chamada de revogação,
renúncia ou retratação é exceção.
De forma que inexistindo a norma legal ou contratual que atribua ao contratante
o direito de dissolver o contrato por sua exclusiva vontade, descabe a resilição
unilateral. A previsão legal do direito a resilição poderá
ser expressa ou implícita conforme dispõe o art. 473 do Código
Civil vigente.
Podemos evidenciar algumas hipóteses expressas de resilição
unilateral: o adquirente de coisa locada pode denunciar a locação,
a menos que do contrato registrado conste cláusula de vigência
em caso de alienação (art. 576C.C); o mandato cessa pela revogação
do mandante ou pela renúncia do mandatário (art. 682, I C.C.);
o passageiro pode desistir da viagem antes de iniciada, desde que comunique
ao transportador, a tempo de viabilizar a renegociação da passagem
(art. 740 C.C.).
Há também uma cláusula que propõe a suspensão
do objeto do contrato, trata-se do art. 623C.C. do direito do dono da obra,
que a qualquer momento, desconstituir o contrato de empreitada, mediante indenização
do empreiteiro.
A resilição27 unilateral prevista contratualmente se sujeita
às condições e induz as conseqüências livremente
avençadas entre os contratantes. Assim a indenização poderá
ou não ser devida, tudo dependendo do teor do contrato.
A resolução é a dissolução ocasionada pela
inexecução das obrigações previstas no contrato.
Não é a vontade das partes que desconstitui o vínculo contratual,
mas o descumprimento deste. Mesmo quando a inexecução resulta
da vontade do contratante inadimplente, como em geral se verifica, a dissolução
do contrato não é produzida por esta.
Havendo o inadimplemento, a outra parte sempre pode preferir a execução
específica em juízo à resolução (art. 475
C.C.). Quando o contratante inocente opta pela dissolução do contrato,
o fundamento é a inexecução das obrigações
contratadas. A causa da extinção, portanto, é bem diversa
da que leva à resilição.
A resolução é pertinente apenas à dissolução
dos contratos bilaterais. Não é concebível a resolução
de contrato unilateral posto que a inexecução da obrigação
pressuporia a reciprocidade das prestações para desfazimento do
vínculo contratual.
Curial é reproduzir o verbete “resolução”
do Vocabulário Jurídico, De Plácido e Silva, a esse respeito:
“Do latim resolutio, de resolvere (resolver, deliberar, romper, rescindir,
satisfazer, pagar), é empregado, na terminologia jurídica, em
várias acepções”.
É assim que, geralmente, é empregado no sentido de extinção
ou de revogação, quando se refere aos direitos ou obrigações.
E como dissolução, quando aplicado aos contratos.
Juridicamente, a resolução tem a função de destruir
ou desfazer os efeitos do contrato ou do ato jurídico.
Ocorre a resolução, geralmente, em face da inexecução
das condições ou dos encargos, impostos ao contrato ou ao ato
jurídico. E esta condição ou este encargo pode derivar-se
de uma cláusula contratual, de uma imposição legal ou de
uma decisão judicial.
A condição, que tem a força de resolver ou trazer resolução
ao contrato ou ao ato jurídico, é precisamente qualificada de
resolutiva ou resolutória.Assim sendo, a resolução, juridicamente,
não é a própria dissolução, anulação
ou extinção.
É o modo ou o meio de dissolver, de anular ou de extinguir os contratos,
os direitos ou as obrigações, quando não são cumpridos
as condições ou os encargos, que são atribuídos
às partes contratantes ou às pessoas. A dissolução,
a anulação ou a extinção são efeitos que
a resolução produz.
Nos efeitos legais, o termo final, em virtude do qual as obrigações
ou os contratos, normalmente, se vencem e se dissolvem, exerce a função
de resolução, acerca das obrigações ou contratos
acessórios e fundados na obrigação ou no contrato principal.
O termo final equipara-se à condição resolutiva.
Já o conceito de resolução no Direito Administrativo,
é a deliberação ou a determinação.
Indica, assim, o ato pelo qual a autoridade pública ou o poder público
toma uma decisão, impõe uma ordem ou estabelece uma medida.
Tem significação genérica, pois que atinge qualquer espécie
de deliberação ou de determinação, baixada para
ser obrigatoriamente cumprida ou geralmente acatada.
Em regra, as resoluções recebem qualificativas, segundo a origem
ou o poder que as dita: resoluções legislativas, resoluções
judiciais, resoluções do executivo, resoluções governamentais.
As resoluções são tomadas dentro da autoridade que se
outorga ao poder, pelo que não estão subordinadas nem sujeitas
à aprovação ou referenda de qualquer outro poder. É
ato que se funda na própria atribuição conferida ao órgão
ou representante do poder público.
Nesta razão, as resoluções entendem-se sempre atos de
autoridade. E, em regra, dizem respeito a questões de ordem administrativa
ou regulamentar.
A resolução no sentido de ato formal de manifestação
de vontade, como as resoluções dos órgãos legislativos
(CF, art. 52) ou atos baixados por autoridades administrativas (Secretários
de Estado, Corregedor) ou colegiados como (Conselhos do Ministério Público).
Como nos contratos unilaterais, apenas uma das partes tem obrigação,
estando esta em mora, chega-se ao mesmo resultado econômico tanto o desfazimento
do vínculo com pagamento indenizatório, como o cumprimento forçado
do contrato.
A resolução é a dissolução do contrato bilateral
em virtude de inexecução das obrigações contratadas.
A resolução culposa tem causa o inadimplemento de obrigação
contratada. E pode coincidir ou não com o vencimento da obrigação
inadimplida.
O chamado adimplemento ruim entendida a entrega da prestação
de modo incompleto ou defeituoso (exceptio non rite adimpleti contractus), igualmente
acarreta a resolução do contrato quando referente à obrigação
principal. Também o adimplemento antecipado dá ensejo à
resolução do contrato bilateral.
Caracteriza-se quando o contratante adota conduta que impossibilita desde logo
o cumprimento da obrigação no vencimento. Assim, a resolução
do contrato pode ser pedida mesmo antes de vencida a obrigação.
Como todo negócio jurídico, o contrato cumpre seu fatídico
ciclo existencial que vai de seu nascimento com o advento do consentimento,
desenvolve-se, e termina.
Normalmente, cessa com a prestação, a solutio é o que
chamamos de sua morte natural, com a conseqüente liberação
do devedor e satisfação do credor. Não importa analisarmos
a natureza da solução que é tema mais propício ao
direito das obrigações.
Por vezes, no entanto, dá-se a morte contratual de modo abrupto, posto
que é fulminado pela declaração de sua invalidade, quando
ocorre defeito na forma subjetiva, ou objetiva, ou formal travando assim o pleno
desenvolvimento da declaração de vontade e a consecução
de seus efeitos.
Ulhoa brilhantemente destaca que é implícita em todos os contratos
bilaterais a cláusula resolutiva, mesmo na omissão do instrumento
contratual. Na generalidade dos contratos, a resolução é
convencional (ou seja, é expressamente prevista em cláusula resolutiva)
ou judicial (quando é implícita).
Alude Caio Mário as causa de rescisão28 e por motivos especiais6.
Os contratos revogam-se por fraude contra credores, tanto no caso de insolvência
quanto no de falência. Quando abordamos a teoria das arras que embora
seja acessória, e de caráter penitencial, o que faculta ao arrependimento
e o desfazimento do vínculo contratual mediante a perdas das arras ou
de sua restituição em dobro.
Por outro lado, a impossibilidade da prestação tanto na obrigação
de dar como na de fazer autoriza a resolução contratual com perdas
e danos, se houver culpa do devedor ou sem ressarcimento se não a houver.
Em alguns contratos específicos, contudo, a resolução
depende de interpelação judicial, isto é, faz-se mister
a notificação, é o caso do compromisso de compra e venda
(Lei 6.766/79 art. 32), o contrato de comercialização das unidades
de condomínio edilício em construção (Lei 4.591/64,
art. 63). A data em que se configura a resolução, nesses casos,
mesmo que seja este posteriormente objeto de decreto judicial, é a do
recebimento pelo contratante inadimplente da notificação cartorária.
Com o novo codex a resolução em vigor não é corolário
necessário da inexecução culposa, mesmo que o contrato
contemple condição resolutiva expressa2. A alternativa de cumprimento
forçado sempre está alcance judicial do adimplente.
A perda ou inutilidade da coisa derivada de fortuito ou força maior
dá ensejo à extinção obrigacional. Mas há
também a resolução do contrato por onerosidade excessiva.
Em paralelo é curial mostrar que o caso fortuito e a força maior
são escusativas de responsabilidade com a liberação do
devedor. Salienta Caio Mário que caso fortuito é o acontecimento
natural, ou o evento derivado de força da natureza ou fato das coisas.
Conceitua-se força maior28 como o damnum originado por fato e outrem
como a invasão de um território, guerra, revolução,
motim, ato emanado por autoridade (factum principis), a desapropriação
ou furto.
Não é qualquer acontecimento, mas somente aquele que impossibilita
o cumprimento da obrigação.
Ensina Arnoldo Medeiros da Fonseca que o fortuito tem sido definido pela doutrina
de duas maneiras distintas. De um lado, a tendência subjetiva põe
em détraqué a ausência de culpa do sujeito obrigado. Sempre
que o fato jurídico danoso se verificar sem que o sujeito da relação
obrigacional tenha culposamente concorrido para ele, há o fortuito.
De outro lado, a concepção objetiva, que busca elementos característicos
próprios nos acontecimentos, abstraindo condições pessoais
e diligência do obrigado e dando destaque à impossibilidade absoluta
da prestação.
A distinção entre as duas fórmulas de conceituar o fortuito
possui especial relevância conceitual. Quem parte da concepção
subjetiva, considera a resolução por onerosidade excessiva uma
espécie de fortuito. Para caracterizá-la, exige-se apenas a mudança
nas condições econômicas do contratante de origem externa
à sua vontade e, portanto, alheias a qualquer comportamento culposo em
que pudesse ter incorrido.
Para Caio Mário, no entanto, a onerosidade excessiva23 não se
configura como caso fortuito ou força maior. O obstáculo ao adimplemento
tem que ser alheio ao poder dos contratantes, oriundo da natureza ou de fato
de terceiro.
Requer-se, ainda que seja inevitável. Mas, há doutrinadores que
reforçam ainda mais as exigências e acrescentam a imprevisibilidade,
o que caio Mário repudia, pois se surgiu uma força indomável
e inarredável e obstou o cumprimento da obrigação, o devedor
não responde pelo prejuízo.
Quem, porém, adota a concepção objetiva24, como Arnoldo
de Medeiros da Fonseca, não pode incluir a onerosidade excessiva entre
as espécies de fortuito, e deve operar com duas causas diferentes para
resolução involuntária.
Incorporado definitivamente pelo novo codex se encontra a teoria da imprevisão
na disciplina da extinção do contrato. Para tanto é necessária
a verificação de certos pressupostos, como a imprevisibilidade
da mudança, a classificação do contrato como execução
diferida ou continuada e outros.
O art. 478 C.C. disciplina apenas uma alternativa de resolução
contratual na hipótese de onerosidade excessiva. A revisão eqüitativa
das prestações, no entanto, não está apartada e
nem mesmo na hipótese de o contratante ingressar com demanda pleiteando
especificamente a resolução contratual25.
A resolução não é modo de extinção
dos contratos unilaterais. Pois a lei prevê expressamente a atenuação
da obrigação originada com o objetivo de evitar a onerosidade
excessiva (art. 480 C.C.).
Resolvido o contrato, procede-se conseqüentemente à sua liquidação,
ou seja, à recomposição dos interesses dos antigos contratantes.
E se desdobra em dois aspectos: a restauração do status quo ante,
ou seja, da situação anterior ao contrato e a indenização
dos prejuízos derivados da resolução contratual.
È verdade que a restauração do status quo ante em alguns
casos não é possível, o que resultará necessariamente
na indenização de perdas e danos bem como lucros cessantes.
Quando a resolução deve-se a inexecução culposa,
a parte responsável pelo descumprimento contratual deve indenizar a outra,
salvo se válida a cláusula de irresponsabilidade eventualmente
disposta em contrato3.
Já na inexecução involuntária, não há
cabimento de qualquer indenização posto que ninguém é
culpado pela dissolução contratual. Mesmo ante a onerosidade excessiva,
o contratante que poderia ser por esta beneficiado, não deve nenhuma
indenização, a menos que tenha faltado com o dever de boa fé.
Na liquidação dos contratos redibidos, ou seja, em razão
de vícios redibitórios, se o contrato é cível, é
necessário pesquisar se o vício responsável pela dissolução
era conhecido do alienante. Posto que desta forma, se caracterizaria em inexecução
culposa e implicaria na obrigação de ressarcir perdas e danos;
se desconhecido o vício, inexiste a obrigação.
Na liquidação de contrato de consumo redibido, assegura-se a
indenização ao consumidor pelos danos sofridos sem indagar a culpa
do fornecedor, (sob a égide da responsabilidade civil objetiva). Mesmo
que involuntária a inexecução, a indenização
será devida (art. 18, 20 do CDC).
A validade de cláusula de exclusão de responsabilidade pelo descumprimento
obrigacional é objeto de vivaz polêmica tanto em doutrina como
em jurisprudência. Como o fiel cumprimento dos contratos em geral é
do interesse de toda sociedade, a nulidade da referida cláusula atende
a imposição de ordem pública que naturalmente transcende
aos interesses individuais dos contratantes.
Nos contratos entre iguais, as partes podem livremente pactuar a exoneração
ou limitação da responsabilidade pela indenização
no caso de inadimplemento das obrigações contraídas. Não
é válida, porém, a cláusula1 em destaque quando
diz respeito à indenização devida como prestação
(e, não como conseqüência) ou inserta em contrato entre desiguais,
inclusive os de consumo (art. 51, I CDC).
Nas relações de consumo18, a referida cláusula é
nula. A dissolução contratual pode ser parcial, mantendo-se alguma
das obrigações contratadas e extinguindo-se outras. Pode ocorrer
de resilição ou de resolução, sujeita em cada caso,
a requisitos próprios.A resolução poderá ser parcial
desde que o contrato se refira as obrigações divisíveis.
Sobre a resilição voluntária, é da sabença
de todos que a vontade humana uma vez declarada em conformidade com a ordem
jurídica é dotada de poder jurígeno, capaz de criar o contrato
e, mesmo de desfazê-lo. A resilição voluntária consiste
na dissolução contratual mediante a vontade que a criara. E pode
ser unilateral ou bilateral.
A resilição bilateral ou distrato é prevista no art. 472
CC, é o contrario consensus dos antigos romanos gerando o contrato liberatório,
também chamado de mútuo dissenso. O referido acordo liberatório
de adotar por dicção legal a mesma forma que se utilizou para
contratar. E normalmente o distrato produz efeitos ex nunc.
A resilição unilateral ou denúncia possui nítido
caráter de exceção. O comodato, o mandato, o depósito
por sua própria etiologia admitem a resilição unilateral.
Também os contratos de trato sucessivo ou de execução continuada
por prazo indeterminado comportam a resilição unilateral9.
Os efeitos da resilição unilateral (denúncia) e da bilateral
(distrato) diferenciam-se entre si. É o que bem expressa o art. 473 C.C.
e, dependendo da natureza do contrato, a denúncia unilateral só
produzirá efeitos depois de transcorrido prazo compatível com
o vulto dos investimentos aplicados.
Assim, caberá ressarcimento de perdas e danos8. Porém, não
é qualquer contrato que está sujeito ao parágrafo único
do art. 473 do C.C., pois existem contratos, como por exemplo, o mandato que
por sua intrínseca natureza, comporta a resilição unilateral
incondicional posto que baseado na confiança entre as partes contratantes.
Inclui-se na resilição unilateral a declaração
unilateral de vontade, manifestada em função de cláusula
ajustada em contrato bilateral. Apesar de haver notificação unilateral
ocorre a cessação do contrato que é de efeito bilateral,
o que levou certos doutrinadores a chamar tal resilição de convencional.
Já os contratos personalíssimos há possibilidade de extinção
sem culpa, com a morte de quem se obrigou a cumpri-lo, gera automática
resilição, também pode ser chamada de resilição
convencional tácita posto que os contratantes avençaram cláusula
implícita de extinção (Mazeaud et Mazeaud).
No antigo direito romano, narra Caio Mário, que havia na compra e venda
uma cláusula a lex commissoria segundo a qual se operava a resolução
contratual por falta de pagamento de preço. Nos contratos inominados,
o pretor criou mais tardem uma condictio, pela qual o contratante se esquivava
do prometido em face do descumprimento da outra parte.
Foi na Idade Média que a praxe finalmente inseriu em todos os contratos
uma lex commissoria pactuando resolução por inadimplemento. E
coube aos canonistas fazer seu fortalecimento por meio dos princípios
morais em respeito à boa fé.
Os Códigos modernos adotaram a cláusula resolutiva tácita
presente em todo contrato bilateral onde a inexecução de uma das
partes tem como efeito facultar à outra promover a sua resolução,
se não preferir a alternativa de reclamar a prestação em,
juízo, muito embora não tenham sido ajustas tias conseqüências.
Grande controvérsia paira sobre o fundamento da cláusula resolutiva
tácita1. Alguns doutrinadores assentam na teoria da causa, sob a alegação
de que nos contratos bilaterais, sendo a obrigação de uma parte
a causa da outra, e vice-versa, o seu descumprimento gera a resolução
do contrato.
A explicação não compraz, pois a cláusula resolutiva
tácita não é incompatível com os sistemas não
causalistas (como o brasileiro) posto que o credor pode exigir do devedor a
execução específica do obrigado, ao invés da resolução
contratual.
Por outro lado, se a causa é erigida em elemento do negócio contratual,
sua falta gera a nulidade e, não a resolução. Para Picard
e Prudhomme seu fundamente é a eqüidade que se compadece com a execução
do contrato quando ocorre desequilíbrio gerado pela inexecução.
A teoria da cláusula remonta a interdependência das prestações,
desde que expressa como resolução como inexecução
de um dos contratantes como conseqüência natural. Quanto à
atuação da cláusula resolutiva tácita, dois entendimentos
doutrinários desenham suas respectivas repercussões legislativas.
O primeiro é do direito alemão capitaneado pelo BGB § 326:
“nos contratos bilaterais, um dos contratantes pode assinar ao outro,
que esteja em mora, prazo para efetuar a prestação que lhe compete,
sob pena de recusá-la, após sua expiração, resolvendo
o contrato ou exigindo a reparação das perdas e danos”.
No sistema alemão é desnecessário o pronunciamento judicial,
operando-se ex lege a cláusula tácita a resolução
do ajuste, mediante a atuação direta do próprio interessado.
O segundo entendimento corresponde ao sistema francês (ao qual nos filiamos):
“descumprindo o contrato bilateral, abre-se uma alternativa ao lesado
para exigir a sua execução ou resolve-lo com perdas e danos”.Mas
não cabe a atuação direta do interessado. Somente é
admissível a resolução mediante sentença, em que
o juiz aprecia a conduta do contratante acusado.
Por esse sistema, o interessado não tem direito à resolução
automática da avenca, porém a legitimidade ad causam para iniciar
o processo judicial visando esse objetivo. Indo mais além, o Código
Civil francês concede ao juiz a faculdade de oferecer ao contratante-réu
um prazo, conforme as circunstâncias.
Inclinou-se o Código Civil pátrio pela orientação
francesa que mais se afina com os princípios dominantes em nosso direito
anterior. Desta forma, a parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a resolução
contratual com perdas e danos (art. 475 C.C.).
Salienta o art. 474 C.C. que a condição resolutiva tácita18
depende de interpelação judicial com a fixação de
prazo para que a parte faltosa efetue a prestação devida, sob
pena de resolução contratual.
Caio Mário aplaude nosso sistema vigente, mas sublinha que os freqüentes
descontentamentos fazem que as partes ajustem que diante da inexecução
da obrigação imposta é cabível a resolução
de pleno direito. È a ressuscitação da antiga lex commissoria
que opera a ruptura do vínculo contratual como conseqüência
da vontade criadora do contrato, diante da cláusula resolutiva expressa.
Todavia, se o contratante descumpre a obrigação na forma e no
tempo ajustado, resolve-se automaticamente a avenca sem a necessária
interpelação do contratante faltoso (arts. 474 e 128 do C.C.).
É um efeito da mora ex re nas obrigações líquidas
a prazo certo que opera a resolução e, ainda sujeita o inadimplente
às perdas e danos.
A resolução pleno iure4 do contrato sem a devida proteção
dos economicamente débeis tem sugerido ao legislador pátrio a
sua proibição quando interfere na economia popular (Dec-Lei 58/1937,
Lei 6.766/79 onde a interpelação é sempre necessária;
ou na venda com reserva de domínio, em que o protesto do título
cambial é requisito essencial da ação de apreensão
da coisa - art. 1.071 CPC).
Não se confunde aduz Caio Mário a resolução contratual
por cláusula resolutiva tácita (ou expressa) com a declaração
de nulidade ou anulabilidade do contrato. É certo que a resolução
pressupõe um negócio jurídico válido.E se é
certo que a resolução opera-se retroativamente, não faz
abstração do negócio jurídico desfeito.
É que nos contratos de trato sucessivo não se restituem as prestações
já efetuadas (art. 128 C.C.) e nas demais, não se entrega a coisa
devida (res debita) posto que a relação jurídica contratual
deixa de existir.
Mas aquele que dá causa a resolução contratual arcará
com as perdas e danos, ou com a cláusula penal estipulada5.
Diferentemente se dá com a ineficácia, pois pressupõe
uma declaração de vontade inoperante, ou um defeito de ordem formal
e. o desfazimento opera-se ex tunc, fulminando desde a origem (nulidade); ou
ex nunc (anulabilidade) atingindo-se a partir da sentença, mas sem sujeitar
qualquer dos contratantes a perdas e danos ou à multa convencionada.
A exceptio non adimpleti contractus é uma defesa10 oponível pelo
contratante demandado em face do inadimplente tendo em vista a interdependência
das prestações no contrato. É expressa no art. 476 do C.C.
e, também, o BGB expede regra análoga, mas a regra vigora como
decorrência natural do contato sinalagmático.
A exceptio7 é causa impeditiva de exigibilidade da prestação
por parte daquele que não efetuou a sua, franqueando ao outro uma atitude
de justa expectativa, enquanto aguarda a normal execução do contrato.
Vige enorme controvérsia sobre a origem desta. Frederic Girar, exímio
romanista defende sua origem romana, porém Cassim, em monografia específica
ao tema, atribui aos canonistas a criação. É certo que
nos contratos bonae fidei ao contratante acionado pelo não adimplemento
reconhecia uma exceptio doli que seria um germe da exceptio non adimpleti contractus.
É instituto desenvolvido e dotado de efeitos específicos e, Serpa
Lopes apud Caio Mário também atribui aos canonistas a criação
da exceptio. Assim, se um dos contratantes não cumpre de forma completa
a prestação pode o outro lhe opor em defesa esta exceção
levada ao extremo de recusar a coisa devida, é a exceptio non adimpleti
rite contractus16, onde há inexatidão do implemento da outra parte
equivale à falta de execução desta.
Animado o instituto pela eqüidade, e pela boa fé, não pode
este se erigir em pretexto para descumprimento contratual. Se ambas prestações
têm de ser realizadas sucessivamente.
Não cabe invocar a exceptio16 por parte quem deveria em primeiro lugar
adimplir, pois que a prestação do outro não é devida;
mas ao que tenha que presta-la em segundo lugar, cabe o poder de invocá-la,
se o primeiro deixou de cumprir sua parte.
O art. 475 C.C. autoriza o contratante que deveria em primeiro lugar adimplir
o direito de recusar-se a prestar, se depois de concluído o contrato,
sobrevier ao outro contratante alteração econômica capaz
de comprometer ou tornar pelo menos duvidosa a prestação a que
se obrigou. Cinge-se como medida excepcional15, pois que ajustadas as prestações
combinadas. Não há prefixação de garantia que tanto
pode ser fidejussória como real. Uma vez que prestada a caução
esta caduca com a prestação devidamente cumprida.
Já a resolução por onerosidade excessiva19 entende Caio
Mário é uma decorrência natural do contrato, pois em todo
contrato há previsão e margem de lucro e prejuízo. O direito
não pode restar insensíveis às vicissitudes que constritas
ao lícito, podem afetar a execução do contrato.
A teoria tornou-se conhecida como cláusula rebus sic stantibus20 e consiste
resumidamente, em presumir nos contratos comutativos, uma cláusula a
qual os contratantes estão adstritos ao seu cumprimento rigoroso, no
pressuposto de que as circunstâncias ambientais se conservem inalteradas
no momento de execução contratual, posto que idênticas àquelas
que vigoraram no momento da celebração do contrato.
A Primeira Grande Guerra Mundial (1914-1918) trouxe grande abalo e desequilíbrio
nas relações contratuais de longo prazo e, em razão disso,
votou a França a Lei Faillot de 21/01/1918 sobre os contratos de fornecimento
de carvão, concluídos antes da guerra; ao mesmo tempo na Inglaterra,
estabeleceu-se a doutrina Frustation of adventure; e na Itália retomou-se
a cláusula rebus sic stantibus, reconstituindo-se em toda parte, a proteção
do contratante contra a onerosidade excessiva superveniente, o que pendeu peculiar
princípio da justiça no contrato17.
Inúmeros doutrinadores são defensores ferrenhos da teoria da
imprevisão, mas nem sempre foi assim, e seu paladino foi Jair Lins. No
Brasil, a teoria da imprevisão primeiramente foi ovacionada pela douta
jurisprudência e, bem depois, consagrada no direito positivo21.
Apesar de que o CDC em seu art. 6, V já tinha resolvido sobre a incidência
da chamada teoria da imprevisão22 no direito brasileiro e, o Código
Civil de 2002 aplacou de vez o busilis ao disciplinar expressamente a resolução
por onerosidade excessiva nos seus arts. 478 a 480.
Não se justifica a apreciação subjetiva ao desequilíbrio
das prestações26, porém com a ocorrência de fato
extraordinário que opera mutação ambiente objetiva, de
forma que o cumprimento contratual se impossibilite e acarreta de um lado o
enriquecimento de uma parte e, simultaneamente o empobrecimento da outra.
É curial a apuração de certos requisitos: a vigência
de contrato de execução diferida ou continuada; a radical alteração
das condições econômicas objetivas no momento da execução
em confronto com as existentes no momento de celebração do contrato;
onerosidade excessiva para um e benefício exagerado para outro; a imprevisibilidade
daquela drástica modificação econômica.
Nunca haverá aplicação da teoria da imprevisão
nos casos onde há onerosidade excessiva provém de alea normal
e não de acontecimentos imprevistos bem como nos contratos aleatórios.
REFERÊNCIAS
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito
civil. Volume III, Rio de Janeiro, Forense, 2005.12ª. edição.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: direito das obrigações:
parte especial, volume 6, tomo I (série Sinopses Jurídicas), contratos,
São Paulo, Saraiva, 2004, 7ª. Edição.
SIMÃO, José Fernando.Direito civil: contratos.v.5, (Série
Leituras Jurídicas) São Paulo, Atlas, 2005.
ULHOA, Fábio Coelho. Curso de Direito Civil. V.3, contratos, São
Paulo, Saraiva.
E SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro,
Forense, 2001.
Adendos para o texto Arras
1. Quanto à cláusula resolutiva expressa ou comissória,
o Código Civil de 1916 manteve-se fiel à origem romana que a concebia
somente como benefício concedido ao vendedor, no contrato de compra e
venda. Diferentemente da legislação italiana que a admite em benefício
de qualquer das partes.
2. O art. 474 do C.C. estipula in verbis: “A cláusula resolutiva
expressa opera de pleno direito, a tácita depende de interpelação
judicial”.
3. Carlos Roberto Gonçalves alude que andou bem o legislador do Código
Civil de 2002 pois suprimiu a referência que havia à condição
resolutiva tácita, por não se tratar propriamente de condição
em sentido técnico, considerando-se que esta só se configura se
aposta ao negócio jurídico. E com amparo de José Carlos
Moreira Alves enfatiza que a chamada condição resolutiva expressa
é juridicamente condição e como qualquer outra opera-se
de pleno direito.
4. Referindo-se ao compromisso de compra e venda com cláusula resolutiva
expressa, confessa Orlando Gomes que não se rompe unilateralmente sem
intervenção judicial. Há de se pedir a resolução
posto que sem a sentença resolutória, o contrato não se
dissolve.
5. Pensando diferentemente temos José Osório de Azevedo Junior
que declara que haja não cláusula resolutiva expressa, impõe-se
a manifestação judicial para resolução do contrato.
No mesmo sentido flui a jurisprudência pátria dominante.
6. As causas supervenientes a dissolução do contrato são:
resolução ( voluntária, involuntária ou por onerosidade
excessiva); a resilição (unilateral ou bilateral ou distrato);
morte de um dos contratantes no contrato intuitu personae; rescisão(modo
específico de extinção de certos contratos).
7. A extinção contratual mediante resolução tem
como causa a inexecução ou descumprimento por um dos contratantes.
Na lição de Orlando Gomes é um remédio concedido
à parte para romper o vínculo contratual mediante ação
judicial seja mediante o inadimplemento voluntário culposo ou não.
8. Na inexecução culposa o inadimplente sujeita-se ao pagamento
de perdas e danos e da cláusula penal pactuada, que será compensatória
havendo total inadimplência, ou será moratória( que é
para evitar o retardamento do adimplemento) conforme prevê os arts. 475
e 409 a 411 do C.C.
9. No entanto, a resolução perante contrato de trato sucessivo
como o transporte ou locação, a resolução não
produz efeito com relação ao passado, não se restituindo
as prestações cumpridas. Dá-se o efeito ex nunc.
10. Entre as defesa possíveis do devedor no contexto da resolução
temos tanto a defesa de direito material como a de natureza processual; poderá
alegar que o contrato não é bilateral, ou não é
sinalagmático, pode justificar-se como inerte em face da exceptio non
adimpleti contractus, a prescrição do direito de crédito,
da violação da cláusula rebus sic stantibus.
11. Outras defesas são bem lembradas por Ruy Rosado de Aguiar tais como:
renúncia, pelo credor, após inadimplemento do devedor, ao exercício
do direito de resolução, de modo expresso ou implícito;
mora do credor; inadimplemento simultâneo; impossibilidade temporária,
exigência abusiva do credor e, etc...
12. A regra recomenda que se preserve o contrato, passível do credor
insatisfeito cobrar judicialmente o que lhe é devido. É por essa
razão que na legislação estrangeira, em particular no trato
internacional e na mais recente doutrina nacional tem-se admitido o adimplemento
substancial como impeditivo da extinção do contrato. (STJ, Resp.
226.283-RJ, 4ª. T. Voto-vista proferido pelo Ministro Rosado Aguiar, DJU
27.8.2001).
13. Assevera Sílvio Rodrigues que a exceptio deve ser alegada não
apenas nas avenças sinalagmáticas mas sobretudo nas que haja prestações
recíprocas e simultâneas.
14. Não prescinde da boa fé a aplicação da exceptio
non adimpleti contractus e, deve levar em conta a diversidade das prestações.
15. A exceção é de direito material constituindo defesa
indireta contra a pretensão ajuizada.
16. Se um dos contraentes apenas cumpriu apenas parcialmente a obrigação
ou ainda de forma defeituosa, cabível é a oposição
da exceptio non rite adimpleti contractus. Difere da outra exceptio non adimpleti
contractus onde se dá a total inexecução contratual embora
que na prática a primeira exceptio seja abrangida pela segunda.
17. A cláusula solve et repete pela qual obriga-se o contratante a cumprir
a obrigação, mesmo diante do descumprimento da do outro resignando-se
a posteriori, a voltar-se contra o inadimplente para judicialmente cobrar-lhe
perdas e danos. Importa em renúncia ao direito de opor a exceção
do contrato não cumprido.
18. Na sábia dicção de Messineo, a cláusula solve
et repete ou exceptio solutionis limita a oposição das exceções
por descumprimento tanto a non adimpleti contractus como a non rite adimpleti
contractus.
É caso de renúncia contratual por parte do devedor, tal cláusula
não é muito comum no meio negocial, todavia se encontra em alguns
contratos administrativos para proteger a Administração Pública.
Nas relações consumeristas deve ser evitada tendo em vista a virtual
nulidade desta prevista no art. 51 do CDC.
19. A inexecução voluntária superveniente ao contrato
deverá ser objetiva e, gerar impossibilidade total e definitiva.
20. Informa Othon Sidou que o princípio que mais tarde serviu de base
para teoria da onerosidade excessiva já existia há mais de um
milênio antes de Roma, no art. 48 do afamado código Hamurabi.
21. Posteriormente, surgiu a teoria da desaparição formulada
por Oertmann e divulgada por Larenz assim resumida: “Por base de negócio,
a esses efeitos, se há de entender as representações dos
interessados ao tempo da conclusão do contrato, sobre a existência
de certas circunstâncias básicas para sua decisão, no caso
de que essas representações não hajam sido conhecidas meramente,
senão constituídas, por ambas as partes, em base do contrato,
como por exemplo, a igualdade de valor, em princípio, de prestação
e contraprestação nos contratos bilaterais (equivalência),
a permanência aproximada do preço convencionado, a possibilidade
de repor a provisão das mercadorias e outras circunstâncias semelhantes.”
22. A teoria da imprevisão foi entre nós adaptada e difundida
por Arnoldo Medeiros da Fonseca a quem coube batizá-la de teoria de imprevisão.
E devido à ferrenha resistência encontrada no meio doutrinário,
Arnoldo aderiu à inclusão do requisito imprevisibilidade.
23. Embora a resolução por onerosidade excessiva se assemelhe
ao caso fortuito ou força maior pois em ambos casos dependam de evento
futuro e incerto, o que acarreta a exoneração do cumprimento da
obrigação, difere deste pela impossibilidade da prestação.
24. A teoria da imprevisão deveria representar, a priori, pressuposto
necessário da revisão do contrato e não da resolução
deste.
25. Ruy Rosado Aguiar Junior, observa que as cláusulas gerais tratadas
pelo novo codex permitem ao intérprete encontrar fundamentação
para modificação ou extinção do contrato em razão
de fato superveniente, de forma que o contrato não traia sua função
social, nem as regras de boa fé e nem signifique o enriquecimento indevido
de uma das partes.
26. Os casos de revisão do contrato foram contemplados no a rt. 317
do C.C.
27. A resilição deriva unicamente da manifestação
de vontade pode ser bilateral ou unilateral. Sublinhe-se que “resilir”
significa “voltar atrás”. A resilição unilateral
independe de pronunciamento judicial e produz efeitos ex nunc. È declaração
receptícia de vontade e, a priori, não precisa ser justificada.
28. A rescisão deve ser utilizada terminologicamente nas hipóteses
de dissolução contratual onde ocorreu lesão (art. 157 C.C.)
ou estado de perigo (art. 158 C.C.). Convém salientar que o art. 178,
II C.C. declara ser anulável o contrato celebrado em estado de perigo
ou em lesão.
Autora: Gisele Leite
Professora universitária, Mestre em Direito,
Mestre em Filosofia, Conselheira do INPJ Instituto Nacional de Pesquisas
Jurídicas. Articulista de vários sites www.foresne.com.br,
www.jusvi.com, www. abdir. com.br, www.trinolex.com.br,
www.estudando.com , www.jurid.com.br, www.juristas. com.br.
