MÚTUO x COMODATO: BREVES CONSIDERAÇÕES

DO EMPRÉSTIMO

O Código Civil de 2002, em seu Capítulo VI, trata dos contratos de empréstimo, palavra derivada do latim promutuari, que segundo De Plácido e Silva, em sua obra Vocabulário Jurídico (Vol. II, 5ª ed, 1978, pág. 593) significa emprestar, exprimindo “... cedência de uma coisa ou bem, para que outrem a use ou dela se utilize, com obrigação de restituí-la, na forma indicada, quando a pedir o seu dono ou quando terminado o prazo de concessão”. Washington Monteiro de Barros leciona no sentido de ter o empréstimo o caráter de “...entrega de uma coisa, para ser utilizada e depois restituída”. Já Carvalho de Mendonça, citado por Fran Martins, afirma que o empréstimo é um contrato em que “uma das partes entrega certa coisa a outra parte, com a obrigação de esta restituí-la sua integridade ou em coisa equivalente”. Percebe-se que a definição doutrinária de empréstimo não difere de forma abrupta da idéia que o senso comum produziu acerca do empréstimo.

Há em nosso Código Civil duas espécies do gênero empréstimo: o comodato e o mútuo, conhecidos pela doutrina como empréstimo de uso e empréstimo de consumo, respectivamente. Em outros termos, o comodato envolve empréstimo de coisas infungíveis, ao passo que o mútuo versa sobre coisas fungíveis, que não podem ser utilizadas sem que ocorra seu perecimento. É o lecionar dos mestres Silvio de Salvo Venosa e Washington de Barros Monteiro, entre outros. Silvio Rodrigues, ao estabelecer as diferenças entre coisas fungíveis em não fungíveis, leciona que “... o empréstimo de coisas fungíveis chama-se mútuo, o de não fungíveis comodato”. Após este breve intróito, passemos a tratar das peculiaridades de cada um destes contratos.

DO COMODATO

O comodato, etimologicamente derivado da locução latina commodum datum, significando aquilo que se dá em cômodo, em proveito de outrem, é um contrato de empréstimo regulamentado no CC/2002 a partir do artigo 579, que o define como empréstimo gratuito de coisas não fungíveis, que se perfaz com a tradição do objeto. A priori, deve-se ter em mente a definição que o Cód. Civil, em seu art. 85, dá aos bens fungíveis, que são móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. Ou seja, tais categorias de bens não podem figurar como objetos do contrato de comodato. Mas há possibilidade do comodato versar sobre coisas fungíveis, utilizadas para ornamentação e pompa, como garrafas de vinho para decorar vitrina. Ou seja, a regra do non potest commodari id, quod usu consumitur é atenuada no caso do comodato ad pompam vel ostentationem. Neste, por convenção das partes, bens fungíveis são transformados em infungíveis.

Ainda sobre o objeto do contrato, segundo o lecionar de Venosa, pode o comodato versar sobre bens incorpóreos, desde que suscetíveis de uso e posse (v.g.: linha telefônica, marcas, patentes); bens móveis ou imóveis. Sobre os direitos reais, diz-se que o comodatário tem a posse direta, precária, sujeita a restituição, ao passo que o comodante é o possuidor indireto, o proprietário.

Outro ponto observado no art. 579 é que o comodato é um contrato real, que se aperfeiçoa somente com a tradição da res. Ou seja, uma eventual avenca no sentindo de prometer o empréstimo de coisa não fungível, cairá na vala comum dos contratos atípicos (a propósito, o art. 425 estatui que é lícito às partes estipular contratos atípicos, desde que sejam respeitadas as normas gerais dos contratos, plasmadas no Código Civil). A respeito do caráter real do contrato em tela, contestado por autores de escol, tais como Serpa Lopes, bem lembra Venosa que a questão é fundamental, em sede de se definir a caracterização do inadimplemento contratual.

O comodato é um contrato unilateral, pois o comodante entrega bem não fungível ao comodatário, que tem a obrigação de devolve-lo ao fim do período avençado. Ou seja, é um contrato em que só o comodatário se obriga, em face do comodante. Este não possui nenhuma obrigação em face do comodatário.

É um contrato gratuito (gratuitum debet esse commodatum). Se assim não fosse, se constituiria em locação. É negócio intuitu personae, pois é móvel do contrato a confiança que o comodante possui em relação ao comodatário. Como corolário dessa assertiva, infere-se que o empréstimo não se transfere aos sucessores do comodatário e, salvo expresso assentimento do comodante, é defeso o subcomodato, que se constituiria em abuso, desvio de finalidade, segundo o lecionar de Venosa. O caráter de gratuidade traz dificuldades práticas à formação de um eventual pré-contrato, ou uma promessa de comodato, pois afigurar-se-ia a inviabilidade da execução coativa da promessa, cabendo apenas a via indenizatória. O Código Argentino veda expressamente ação contra o promitente, negando eficácia à promessa de dar em comodato.

É um contrato temporário, pois há intrinsecamente a obrigação de restituir. Se assim não fosse, seria uma doação. A restitutio deve ocorrem com o advento do fim do prazo acordado, da finalidade estipulada no contrato ou após notificação do comodante, se for o comodato por prazo indeterminado. É um contrato não solene, não estando sujeito a forma especial.

Quanto aos contratantes, não é necessário que o comodante seja o proprietário, podendo ter a posse da coisa em função de outro ato jurídico (locação, enfiteuse, etc.). Tutores, curadores e administradores de bens alheios necessitam de autorização especial para serem legitimados a emprestar bens dos pupilos, incapazes e administrados, por força do art. 580. Mesmo que o empréstimo seja realizado por incapazes, a restituição deve ser feita ao representante do incapaz.

Quanto aos aspectos temporais da avenca, a normatização é encontrada no art. 581. Via de regra, o comodato possui prazo certo para a restituição. Caso não possua, presume-se que seja ele o necessário para o uso concedido, a que se destina a coisa. O comodante, a priori, não pode exigir a restituição antes do período acordado. Mas em casos comprovados de necessidade imprevista e urgente, pode pedir restituição antecipada. Venosa, com a correção de sempre, afirma tratar-se de corolário do conteúdo benéfico do contrato. Mas, cabe dizer, invocando um princípio lógico, a exceção não afasta a regra. Ou seja, nosso ordenamento jurídico não abarca o chamado comodato precário, que permitiria a retomada da coisa de forma discricionária. Vale dizer, mesmo na hipótese subsumida no art. 581, não pode, manu militari, ex própria auctoritate, retomar a coisa. Deve recorrer à atividade jurisdicional, vedada que está a auto tutela em nosso ordenamento jurídico. Caso contrário, pode incorrer nas iras do art. 345 do Código Penal, que sanciona o exercício arbitrário das próprias razões.

Quanto às obrigações do comodatário, uma delas é a conservação da coisa emprestada, como se sua fosse. O contrato de comodato impõe ao comodatário a obrigação de zelar pela conservação da coisa, arcando inclusive com os gastos de conservação da coisa (art. 584). O art. 583 estabelece que, correndo riscos coisas suas e do comodante, se antepuser as suas em salvação, responderá pelos danos ocorridos, mesmo ocorrendo casos fortuitos ou de força maior. Há também, intrínseca à definição de empréstimo, a obrigação de restituir.

O comodante conserva a propriedade da coisa (daí o adágio nemo commodando rem facit ejus, cui commodat). Havendo recusa do comodatário em restituir a coisa, necessário se faz a ação de reintegração de face, pois a posse passou a ser indevida. Já não há comodante, pois o comodato já se extinguiu. Vale ressaltar, não cabe ação de despejo, posto que não se trata de relação ex locato. Insta salientar, ainda, que a conduta do comodatário que, ao fim do contrato se recusa a restituir a coisa, pode ter reflexos na esfera penal, configurando o crime de apropriação indébita, (art. 168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção) caso esteja presente o animus rem sibi habendi, ou seja, a intenção, o ânimo de haver para si a coisa de que se tem a posse lícita, que pode ser decorrência de relação obrigacional. A doutrina penal é unânime em afirmar, com respaldo no próprio código penal, que a apropriação indébita pressupõe posse lícita. Assim é o lecionar de Mirabete e de Celso Delmanto.

Caso a coisa não seja devolvida e o comodante não a reclame, entende-se que o contrato passou a ser pro prazo indeterminado. Neste caso, o comodatário deve ser interpelado para restituir a coisa em prazo razoável. Lembre-se do art. 397, parágrafo único, que estatui que “Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial”. Constituído em mora, o comodatário deverá pagar aluguel arbitrado pelo comodante, até a entrega da coisa.

Outra obrigação é a de não utilizar a coisa em desacordo com o contrato ou com a natureza dela. Em relação à retenção de benfeitorias, o art. 584 estatui, a contrariu sensu, que deve ser reembolsado ao comodatário as despesas extraordinárias, pois as ordinárias, conforme supramencionado, ficam a cargo deste. Sendo assim, permite-se ao comodatário o direito de retenção em relação às benfeitorias efetivadas na vigência do contrato, caso esteja ele de boa-fé.

O mestre Venosa enumera o comodato com encargo. O encargo introduz certa nuance de onerosidade ao contrato. Mas é decerto que não chega a se constituir em contraprestação, em face da desproporção existente entre o encargo imposto e a liberalidade obtida. O comodante pode exigir cumprimento do encargo ou pedir rescisão por inadimplemento contratual. Pode também estabelecer cláusula penal assegurando especificamente o encargo.

Quanto ao comodante, não se pode dizer que há obrigação de entregar a coisa em empréstimo, posto que a tradição constitui o cerne da formação do contrato, real que é em sua natureza. O que há é uma obrigação negativa, de não fazer, no sentido de não tolher o uso e o gozo da coisa dada em empréstimo, durante o prazo convencionado. No caso de vícios ocultos, o comodante só responde em caso de dolo ou culpa grave e de ter a coisa ocasionado prejuízos, por ser o contrato gratuito. Há, ainda, responsabilidade do comodante pelo pagamento das despesas extraordinárias e urgentes, que excedem à conservação normal da coisa.

Por ser o contrato gratuito, o comodante não responde por eventual evicção. É contrato temporário, destinado a se extinguir naturalmente, pelo decurso do tempo, na maioria dos casos.

Caso o comodante se recuse em receber a coisa em restituição, deve ser constituído em mora, cabendo ação de pagamento em consignação.

O contrato se extingue pela restituição da coisa, ao fim do prazo avençado. Com eventual perecimento do objeto, o contrato também se extingue. Se tal perecimento tiver causa na culpa do comodatário, este incorrerá no dever de indenizar (tal dever também a ele incumbe, nas situações de caso fortuito e força maior, por disposição expressa do art. 583). A morte do comodatário dá razão à extinção do contrato, caso o comodante denuncie o contrato (resilição). Caso contrário, a relação contratual se transfere aos herdeiros.

DO MÚTUO

Outra modalidade de empréstimo é o mútuo, definido no Código Civil/2002 como “...o empréstimo de coisas fungíveis”. O referido diploma legal ainda estatui que “O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade”. É o lecionar de Washington de Barros Monteiro (mutui datio consistit in his rebus, quase pondere, numero, mensura consistunt).

Preliminarmente, pode-se traçar uma diferença entre o mútuo e o comodato, em relação ao objeto sobre o qual versam tais contratos: enquanto o comodato se constitui em empréstimo de bens não fungíveis, o mútuo versa, a contrariu sensu, sobre bens fungíveis. Ainda sobre a natureza dos bens objetos do mútuo, insta salientar que nem sempre a noção de bens fungíveis guarda identidade com a de bens consumíveis.

Em função da fungibilidade do objeto dado em empréstimo no mútuo, pode-se afirmar que o mutuário recebe o domínio da coisa em prestada pelo mutuante. Assim sendo, via de regra, o mutuário, ao final do período acordado, não devolve exatamente as mesmas coisas que recebeu em empréstimo, mas outras coisas, do mesmo gênero, qualidade e quantidade. É essa característica do mútuo que acaba por induzir alguns a afirmar que o mútuo é empréstimo de coisas consumíveis. De fato, em regra, a coisa dada em empréstimo pode ser consumida (v.g. mútuo versando sobre sacas de café), porém nem sempre, tal como se aventa na hipótese de empréstimo feito por um livreiro a outro, de vinte exemplares de certa obra, com obrigação de restituir oportunamente igual número. Hipótese de lavra do doutrinador Lamonaco, citado por Barros Monteiro. Porém, mesmo em face dessa distinção entre o atributo de ser consumível e o de ser fungível o bem dado em mútuo, a doutrina cognomina o mútuo de empréstimo de consumo (para os franceses, prêt à consommation) e o comodato de empréstimo de uso (prêt à usage).

Como supramencionado, o mutuário recebe a propriedade da coisa. A propriedade é um direito real que pressupõe, intrinsecamente, os direitos de utilizar a coisa, conforme a vontade de quem a possui (ius utendi, ou direito de uso), o direito de fruir e gozar da coisa, tirando delas os respectivos proveitos, frutos (ius fruendi, direito de fruir) e o direito de dela dispor (ius abutendi). Daí a definição proveniente do Direito Romano, que tomava a propriedade no sentido de domínio: “dominium est jus utendi, fruendi et abutendi re sua quatenus juris ratio patitur”. E em decorrência do direito de poder usar a coisa como bem quer, podendo inclusive dela dispor, o mutuário assume os riscos da coisa. Daí ser a transferência da propriedade não o escopo, mas corolário lógico do mútuo. Inteligência do art. 587 do CC/2002.

Como possíveis objetos da avença, enumera Venosa: cereais, produtos químicos, gêneros alimentícios e dinheiro. Mas, ressalva o insigne doutrinador que “...bens fungíveis em certas situações poderão ser infungíveis em outras... moedas de ouro e prata... poderão assumir o caráter de infungibilidade, se não estiverem em circulação e servirem para coleção”.

No que atine à natureza do contrato, afirma-se ser o mútuo contrato real, em que a tradição da coisa integra sua essência, sendo conditio sine qua non para o aperfeiçoamento do contrato. Destarte, se não houver tradição, não há que se falar em mútuo. Poder-se-ia falar, in casu, em uma promessa unilateral de efetuar ou receber mútuo. É o lecionar de Venosa. Embora seja questão controvertida na doutrina, enumera-se entre as hipóteses de promessa de mútuo o contrato de abertura de crédito, que segundo magistério de Fran Martins, é “... o contrato segundo o qual o banco se obriga a pôr à disposição de um cliente uma soma em dinheiro por prazo determinado ou indeterminado, obrigando-se este a devolver a importância, acrescida dos juros, ao se extinguir o contrato”. Note-se que, ao obrigar-se a pôr à disposição uma soma em dinheiro, nada mais está se fazendo do que se obrigar a emprestar coisa fungível .

É contrato unilateral, pois a carga obrigacional se concentra sobre o mutuário. Mas, deve-se ter em mente que o mútuo oneroso é contrato bilateral, segundo parte da doutrina. O insuperável Pontes de Miranda afirma que o mútuo com juros se assemelha à locação de uso.

Quanto à gratuidade ou não do contrato, há que se ressaltar que o mútuo, embora gratuito em suas origens, que remontam ao Direito Romano, nos dias atuais possui, em regra, caráter especulativo, em especial no que atine ao empréstimo de dinheiro, que a doutrina chama de mútuo feneratício (com juros). Os juros são o proveito auferido do empréstimo do capital, possuindo natureza compensatória, pois representam frutos do capital (vale ressaltar, há também juros de natureza moratória, decorrentes do atraso no cumprimento da obrigação). O mútuo feneratício, destinado a fins econômicos, é tratado no art. 591. Ou seja, o que em tempos longínquos era exceção, atualmente, no contexto do capitalismo, se “insurgiu” como regra.

Outro ponto a ser ressaltado é que o mútuo é contrato temporário, destinado a ter duração definida, havendo a obrigação de restituir, com o advento do termo ad quem.

Em regra, o mútuo não é contrato causal. Mas, em certos casos, pode ter causa específica como , por exemplo, financiar determinado empreendimento. Caso tal finalidade não seja observada, estar-se-á diante de infração contratual, caracterizada pelo desvio de finalidade. O contrato em tela não exige forma espacial, não exigindo a forma escrita. Embora não exigível, é aconselhável, principalmente para efeitos probatórios.

Em relação às obrigações assumidas, deve-se inicialmente estabelecer que a tradição da coisa não constitui obrigação, integrando a própria constituição da avença. A responsabilidade por vícios da coisa dada em empréstimo só ocorre, na totalidade, quando se tratar de mútuo oneroso. Se o negócio for gratuito, exige-se dolo por parte do mutuante, para que se enseje pedido de perdas e danos.

Durante o transcorrer do prazo do empréstimo, o mutuante deve abster-se de atos que prejudiquem a utilização dos bens mutuados, só podendo exigir a restituição (em coisa do mesmo gênero, espécie e quantidade) in oportuno tempore (os prazos do mútuos estão plasmados no art. 592). Aliás, a restituição é a principal obrigação do mutuário (obrigação de dar coisa incerta).

O mutuante pode exigir garantia de restituição, caso o mutuário sofra notória mudança em sua situação econômica. A regra, trazida pelo CC/2002 no art. 290, decorre do princípio rebus sic stantibus.

O mútuo feito a pessoa menor possui regramento próprio, nos arts. 588 e 589. Em regra, se o mútuo for feito ao menor, sem assentimento expresso do responsável pela sua guarda, não pode ser reavido nem do mutuário, nem dos fiadores. É a norma do art. 588. Todavia, o art. 589 traz dispositivos que restringem o alcance do artigo antecedente, evitando que os interesses do mutuante sejam prejudicados. Ou seja, o ordenamento jurídico leva em consideração dois interesses legítimos: o do menor e do mutuante (vale lembrar, segundo o lecionar de Francesco Carnelutti, citado por Carreira Alvim, interesse é a posição favorável à satisfação de uma necessidade, derivando etimologicamente de quod inter est, ou seja, aquele que está entre, denotando sentido de posição em que se coloca o homem, entre uma necessidade e um bem apto a satisfazê-la). Ainda sobre o dispositivo em tela, Venosa afirma que sua origem remonta ao Direito Romano, em um estágio social em que se pretendeu evitar a exploração de menores. Aliás, a proteção aos interesses patrimoniais dos menores não é exclusividade do Direito Civil, mostrando-se presente também no Código Penal, no art. 173, que trata do abuso de incapazes.

O contrato de mútuo se extingue, em regra, como seu cumprimento, consistente na restituição de coisa do mesmo gênero, quantidade e qualidade da coisa dada em empréstimo. Pode haver resilição do contrato. Na falta de previsão expressa no contrato, a extinção do contrato é regulada pelo art. 592.

O descumprimento do avençado também pode ensejar a extinção do contrato. Oportuna a observação de Venosa, no sentido de não se aplicar ao mútuo a regra que permite pedir restituição antes do prazo, na hipótese de necessidade superveniente, imprevista e urgente. Tal só é aplicável ao comodato.

BIBLIOGRAFIA UTILIZADA:

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Fonte: BENTO, Thiago Xavier. Mútuo x Comodato: Breves considerações. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 3, no 131. Disponível em: Acesso em: 26 jan. 2011.