A presidente da República Dilma Rousseff sancionou a Lei nº 12.744
que normatiza os contratos de locação de imóveis comerciais sob
encomenda, os contratos” built to suit”.
A norma acrescentou o artigo 54-A à Lei de Locações, eliminando de
maneira definitiva os riscos jurídicos que travavam o uso, em larga
escala, desse tipo de operação no Brasil por falta de segurança jurídica
advinda da ausência de previsão legal.
O Projeto de Lei original (PL nº 6562, de 2009- deputado Carlos
Bezerra) sobre a matéria, visava simplesmente afastar da Lei Locatícia
os contratos built to suit. Entretanto, o Projeto Substitutivo aprovado
(PL nº 356, de 2011 – deputado. Julio Lopes) foi no sentido inverso, ou
seja, incluiu na Lei de Locações os contratos built to suit.
As operações denominadas built to suit vêm sendo utilizadas desde a
última década no Brasil, atraindo fundos e investidores ávidos por
ativos de longo prazo. Conceitualmente são operações em que o locador, a
pedido e sob encomenda de uma locatária, compra um imóvel, projeta-o e
nele constrói, especificamente, para atender as necessidades da
locatária. Esta se compromete, em contrapartida, a remunerá-lo por meio
de um contrato de aluguel de longo prazo (de oito a 15 anos).
Um dos fatores de atratividade desse tipo de operação para as partes
envolvidas é o fato de a usuária/locatária não imobilizar seus recursos
financeiros para a aquisição do terreno e construção de suas
instalações.
Em razão da ausência de previsão legal, dentre as várias
particularidades desses contratos, duas sempre trouxeram grande
insegurança jurídica: a que obrigava a usuária/locatária a renunciar
expressamente ao direito de pleitear a revisão dos aluguéis (art. 19, da
Lei nº 8.245/91) e a que impunha à usuária/locatária uma multa
contratual a título de prefixação de perdas e danos no valor igual ao
número dos aluguéis vincendos em caso de desocupação antecipada – com
base nos artigos 412 e 473 do Código Civil.
Essas sempre foram condições essenciais para a estruturação e
financiamento das operações built to suit, sem as quais não haveria a
possibilidade de criar um crédito imobiliário de longo prazo atrativo ao
mercado de capitais (Lei nº 9.514/97).
Os contratos built to suit em nada ofendem as leis de ordem pública
Com a promulgação da Lei nº 12.744, o empreendedor/locador terá a
segurança jurídica necessária de que a usuária/locatária: (i) cumprirá o
prazo da locação, ou pagará uma multa equivalente (54-A parágrafo 2º),
mesmo que desocupe antecipadamente o imóvel (segurança do fluxo de
recebíveis) e (ii) não poderá pleitear a revisional dos aluguéis a
valores de mercado (54-A parágrafo 1º).
O Poder Judiciário vinha reconhecendo, mesmo que timidamente, que
esses tipos de contratos (built to suit) são personalíssimos – o que
confirma a prevalência do acordo firmado entre as partes, no caso de
renúncia da revisional da locação (Ag. 790.333-00/4, Ag. 787.154-00-3 e
Ap.Civ. 992.08.037348-7TJ/SP).
Entretanto, pela falta de normatização legislativa e como forma de
mitigar possíveis questionamentos judiciais, nos últimos anos, os
operadores deste mercado passaram a estruturar essas operações por
outros meios: a instituição da cláusula arbitral em razão do vácuo
legislativo existente (Lei 9.307/66) e a utilização da concessão do
direito real de superfície (Lei nº 10.257/01) – o que desvirtua tal tipo
de operação.
O fato é que este tipo de modalidade tem crescido exponencialmente em
todo o país, e sua regulação vinha sendo pleiteada por todos que
operaram neste tipo de mercado.
Nesse sentido, acertou o legislador ao implementar tal mudança, pois a
partir da promulgação da lei, toda locação comercial na qual o locador
“adquira, construa ou reforme substancialmente, por si mesmo ou por
terceiros, o imóvel, indicado pelo pretendente a locação, locando-o por
prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no
contrato respectivo” (art. 54-A, caput).
Certamente, pode-se questionar a opção legislativa empregada, pois o
projeto original estabelecia a não incidência da Lei de Locações aos
contratos built to suit, preferindo discipliná-los por meio do Código
Civil como contratos atípicos, tendo os artigos 412 e 473 como
basiladores do direito do locador em estabelecer a multa compensatória
proporcional ao tempo do contrato.
O Código Civil autoriza as partes a definir elevados valores para
cláusula penal, tendo em vista a natureza, a finalidade do negócio e a
função social do contrato. Somente se a penalidade for manifestamente
excessiva é que poderia haver revisão, aplicando-se, então, o artigo 413
do Código Civil.
Inegável que a terminologia estabelecida no artigo 473 do Código
Civil (“uma das partes houver feito investimentos consideráveis”) se
encaixa melhor nos conceitos do que venha a ser um contrato built to
suit do que a utilizada na Lei 12.744 – que estabelece que a simples
aquisição, construção ou substancial reforma dará direito ao locador
exigir da locatária multa contratual por desocupação antecipada no valor
total do contrato de aluguel.
Com a nova Lei, corre-se o risco de se criar um desequilíbrio em um
mercado de locações comercias já estabelecido. Cria-se a possibilidade
para que empreendedores imobiliários estabeleçam multas à locatária por
desocupação antecipada em patamares muito superiores aos das regras
anteriores, bastando para isso comprovar que antes da locação houve
aquisição, construção ou substancial reforma com a anuência da
locatária.
Somente por meio de futuros litígios é que se poderá mensurar se a
decisão de utilizar a Lei de Locação para normatizar tais contratos foi
acertada. Até lá, o mercado locatício comercial passará por uma fase de
adaptação e testes que definirão os patamares da multa.
Embora louvável a iniciativa de normatização, seria preferível apostar
no projeto de lei originário.
Os contratos built to suit em nada ofendem
as leis de ordem pública, os bons costumes e os princípios gerais de
direito e poderiam ser normatizados pelo Código Civil, não por uma lei
especial de locações. Nota do Editor:
Autor: Rodrigo Ruete Gasparetto
Especialista em Direito Civil e Processo
Civil pela Universidade São Francisco. LL.M in International Business
Transaction pela American University (Washington/DC). Mestre em Direito
Comercial pela PUC/SP
Fonte: Valor Econômico
Fonte: Valor Econômico
Nota do Editor:
Clique no link abaixo para ler a Lei 12.744 de 19 de Dezembro de 2012:
Pelo lado do investidor, este
busca o retorno dos investimentos alocados no projeto e a remuneração
pelo uso do imóvel, cuja principal característica é a exigibilidade da
permanência do usuário, associada às previsibilidades e segurança do
fluxo projetado, o que permite a securitização deste contrato, através
da distribuição de títulos a investidores, que terão como lastro o
pagamento das parcelas contratadas.
No que se refere à formatação contratual deste instrumento, deve ser
entendida como uma nova modalidade locatícia, onde os contratantes
estabelecem suas obrigações antes mesmo do início da construção, cuja
principal característica talvez seja o período longo e atípico
estabelecido, normalmente compreendido entre 10 e 20 anos.(Excerto do texto de SM BROKER'S CONSULTORIA)
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