ENTENDA O PODER DE POLÍCIA (ADMINISTRATIVA) DOS CONSELHOS DE CLASSE

Introdução:

O Estado Totalitário tem maneiras próprias, coercitivas, nem sempre humanitárias ou justas, para impor sua vontade e fazer-se obedecer. No entanto, o Estado moderno, em sua forma democrática, também usa das mesmas restrições, tanto quanto à liberdade dos idividuos, quanto como em relação à sua propriedade. Esta, a propriedade, se limita pela função social, em que o particular não pode, no uso do seu direito, dar-lhe direção diferente daquela que não prejudique a terceiros.

Mas, é com relação a restrição da liberdade, que mais forte se faz sentir o poder de “imperium” do Estado; enquanto que poucos são os que possuem, a liberdade é inerente ao ser humano. 

Para isso, a constituição de quase todos países do mundo assegura aos individuos o direito ao “livre exercício do trabalho, ofício ou profissão”, e o direito de só fazer ou deixar de fazer alguma coisa , sómente em virtude da lei. 

Mas também esse direito ao “livre exercício do trabalho, ofício ou profissão”, é regulado pela lei. Não se pode simplesmente dizer “vou trabalhar”como médico, como engenheiro, como administrador, como economista, como fisioterapeuta e as demais profissões regulamentadas. 

Nossa emenda constitucional número 1/69, de 17 de Outubro de 1969, determina que:

“Art.8o. - Compete a União:

XVII - Legislar sobre:

- Condições de capacidade para o exercício das profissões liberais e técnico científicas".

Aqui estão reunidos dirigentes de orgãos de classe de profissões liberais e de profissões técnico-científicas.

Assim sendo, interessam-nos as Leis que a União criar, relativas ao nosso execício profissional.  

As leis reguladoras do exercício profissional, vindas da União, dentro da sua capacidade legislativa, constitucionalmente instituída, são sómente aquelas que se originam do Congresso Nacional, em composição bi-cameral: Assembléia e Senado.

O legítimo processo legislativo, a ser exercido pelo Senado Federal, guarda e respeita uma hierarquia, na qual as leis menores se subordinam ou se norteiam pelas leis maiores. 

Assim temos, dentro da hierarquia das leis:

1- Emendas à Constituição.

2- Leis complementares à Constituição.

3- Leis ordinárias.

4- Leis delegadas.

5- Decretos-leis

6- Decretos legislativos.

7- Resoluções. 

Note-se que não falamos em Constituição, nem Decretos. A primeira, é Lei Magna, só elaborada por uma assembléia, a que se dá o nome de Constituinte; o Decreto é ato do poder Executivo, destinado, em sua grande maioria, a regulamentar determinada Lei. 

Dentro do princípio da hierarquia das Leis, o Decreto do Executivo, com relação à Lei que regulamenta, não poderá modificar, inovar, restringir, ampliar, derrogar, nem revogar. Cabe-lhe, tão sómente, explicitar o, que for determinado pela Lei. 

Vemos, em nosso País, uma profusão de Portarias, resoluções, pareceres normativos, etc., revogando, modificando e até contrariando Leis, o que, em última análise, mostra a tendência totalitária da autoridade responsável pela edição. (Grifo nosso)

A Lei de introdução ao Código Civil Brasileiro prevê:

“Art. 2o. - Não se destinando a vigência temporária, a Lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

1- A Lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela imcompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a Lei anterior."

Este aspecto tem sido motivador de algumas dúvidas e imcompreensões entre as várias categorias profissionais já regulamntadas em nossa Pátria. 

Determinada profissão, ao ser regulamentada, recebe, por Lei, um campo específico de atuação; no entanto, com o correr dos anos, uma nova profissão vem a ser regulamentada, destinando-se-lhe atividades específicas; essas atividades, via de regra, são retiradas do campo privativo de outra profissão. Quando tal acontece, aquela atividade, por via de revogação da Lei anterior, passa a competência profissional de outra categoria. É o caso, por exemplo, dos administradores, que tiveram as Relações Públicas retiradas de seu campo profissional ( Lei 4.769/65), através da Lei 5.377/67, que criou a profissão de Relações Públicas.

Tal revogação acontece, via de regra, através de dois dispositivos que constam de todas as Leis:

1 - “Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação”.

2 - “Revogam-se as disposições em contrário”. 

Quando a revogação é geral ou total, chamam-se ab-rogação; e quando é parcial tem o nome de derrogação. 

Quando tal acontecer, é desnecessário que os Conselhos de Classe fiscalizem ou autuem profissionais ou empresas que atuem naquele campo de atividade, pois ele deixou de lhes pertencer, para pertencer a outra categoria de profissionais.

Estas divagações foram necessárias, para que possamos adentrar o assunto que nos trouxe aqui. 

É amplamente sabido por todos, a dificuldade encontrada para o cumprimento da responsabilidade representada pelo poder-dever que tem os Conselhos, para FISCALIZAR O EXERCÍCIO DAS PROFISSÕES QUE REPRESENTAM. 

Essa dificuldade é tão maior, quanto maior seja a empresa a ser fiscalizada, eis que, na realidade, raramente os profissionais se recusam ao atendimento da fiscalização. 
Entra em cena, então, o PODER DE POLÍCIA da autoridade administrativa, no caso o Conselho interessado. 

O termo “POLÍCIA” origina-se da palavra grega “POLITEIA”, que serviu para designar não a totalidade das atividades estatais, na organização da Polis (cidade-estado), mas algo especial e definido. Era, então, o poder-dever que o Estado tinha, para restringir liberdade. Compreendida, assim, o poder do Estado sobre as pessoas e sobre as coisas, para atender o interesse público. Daí foram surgindo as variações ou especializações do Poder de Polícia, tais como:

a - Polícia do Trabalho.   

b - Polícia das Profissões.

c - Outras, que não nos interessam no momento. 

A liberdade de trabalho é um axioma do nosso regime jurídico, como imposição do direito à subsistência. As medidas da Polícia do Trabalho, tem por fim disciplinar essa liberdade, assegurando, ao mesmo tempo, aos que trabalham, os seus direitos contra os excessos decorrentes da desigualdade social. 

Assim como outras liberdades, a liberdade na escolha e exercício de uma profissão sofre restrições impostas pelo interesse público, que exige a prova de idoneidade e capacidade daqueles que a exercem. 

O Estado usa, então, de um verdadeiro Poder de Polícia, que se poderia chamar especificamente de POLÍCIA DAS PROFISSÕES; e a exerce através de Orgão autônomos, como os Conselhos de Classe. 

As restrições à liberdade absoluta das profissões, podem ser de duas naturezas:

1 - Condições para exerce-las.

2 - Maneira de exerce-las. 

O exercício das profissões liberais sujeitas a regulamentação do Poder Público, pressupõe a existência de um diploma científico. Ele se constitui, assim, em um justo título, que estabelece uma presunção de capacidade, em favor de seu portador. Mas, não basta essa presunção de capacidade técnica; ela é complementada pela capacidade legal, que é aquela adquirida pelo registro do portador do diploma. 

Os Conselhos de Classe, no seu poder-dever de “Polícia das Profissões”, tem capacidade para fiscalizar:

a- Profissionais, no exercício de suas atividades, seja como empregados (C.L.T.) seja como profissionais liberais.

b- Empresas, que prestem serviços em determinados campos de atividades que representem privacidade de certa categoria profissional.

c- Empresas, para saberem que ocupam cargos técnicos e científicos já regulamentados como profissão.

d- Orgão públicos, para conhecerem do regular provimento de cargo, que devam ser ocupados por técnicos devidamente habilitados. 

Trata-se, pois, de “Poder de Polícia Administrativa”.

Esse poder de Polícia das Profissões tem atributos específicos e peculiares ao seu exercício, tais como:

a- Discricionariedade

b- Auto-executoriedade

c- Coercibilidade. 

A DISCRICIONARIEDADE se consubstancia na livre escolha pelo Conselho, da  oportunidade e conveniência de exercer o PODER DE POLÍCIA, bem como de aplicar sanções e empregar meios que conduzam ao fim desejado, que é a PROTEÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO. 

A AUTO-EXECUTORIEDADE é a faculdade que tem os Conselhos para decidir e executar diretamente a sua decisão, por seus próprios meios, sem intervenção do judiciário. 

A COERCIBILIDADE é a imposição coativa das medidas adotadas pelos Conselhos. Na realidade, todo ato de POLÍCIA é imperativo e obrigatório para o seu destinatário; admite até o EMPREGO DA FORÇA PÚBLICA  para exigência de seu cumprimento, QUANDO HOUVER RESISTÊNCIA do administrado, isto é, daquele que for fiscalizado. Não há ato de Polícia das Profissões que seja facultativo para o particular. 
Essa coercibilidade tem como elemento a sanção, como elemento de coação e intimidação, principiando, geralmente, por pedido de esclarecimentos, notificação para cessação de atividade ilegal, irregular ou ilicita, aplicação de multa, interdição de atividade, fechamento de estabelecimento e outras. 

Esta aí, em linhas gerais, o esclarecimento básico e necessário sobre o que seja PODER DE POLÍCIA E POLÍCIA DAS PROFISSÕES. Mencionamos, em rápidas palavras, a situação de força e de legalidade de que são revestidos os CONSELHOS DE CLASSE, para cumprir sua finalidade básica, que é a POLÍCIA DAS PROFISSÕES. 

Conclusão: 
Os Conselhos têm o direito-dever de fiscalizar o livre exercício das profissões.

Para tanto, cabe-lhes: 

I - expedir INTIMAÇÃO, com prazo fixado, exigindo os documentos e informações necessárias à fiscalização.

II- mandar tal intimação em mãos, através de fiscal, que exigirá a assinatura de responsáveis pelas empresas, no termo próprio.

III- se houver embaraços à ação do fiscal ou impedimento de seu ingresso nas dependências das empresas, requerer apoio da Autoridade Policial, o que se fará através de ofício.

IV- juntamente com a intimação formal, expedir correspondência explicativa da exigência, indicando às Empresas as normas legais que lhes cabe atender; tais normas são as gerais e especiais, relativas a cada profissão.

V- prosseguir no processo administrativo, com a aplicação de multas, se as empresas, no prazo fixado pela intimação, deixarem de atender o quanto foi exigido.

VI- requerer ou requisitar a proteção de Força Policial, para quebrar eventuais resistências à fiscalização que se deva fazer. 

Excertos do texto de Esaú Rodrigues Alves com adaptações.

Autor: Esaú Rodrigues Alves

OAB Nº. 23672

CRA Nº. 130

CRC No. 28916

CRECI Nº. 769 

Nota do Editor: 

Num primeiro momento, todos os conselhos de classe, inclusive a OAB, tinham natureza de autarquia. Depois disso, veio a lei 9.649/98, em seu artigo 58, determinando que os conselhos de classe passassem a ser considerados pessoas jurídicas de direito privado.

Aí começa a confusão.

Isso porque, a competência para julgar as ações que envolviam os Conselhos de Classe, enquanto autarquias federais, era da Justiça Federal. Deixou de ser e passou a ser da Justiça Estadual. Criou-se, portanto, um conflito de competência e a polêmica veio à tona na ADI 1.717.

De acordo com ela, os Conselhos de Classe não podem ter natureza de pessoa jurídica de direito privado, pois os conselhos de classe exercem poder de polícia (podendo até mesmo cassar o registro profissional). E o poder de polícia nas mãos de particular é um perigo.

O STF reconheceu isso: o poder de polícia não pode ser exercido por pessoa privada – isso gera insegurança jurídica e instabilidade social, o que não é bom. Daí, afastou-se o art. 58, dizendo que ele é inconstitucional.  Aí, os conselhos de classe voltaram a ter natureza de autarquia federal.

EMENTA:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO ADI 1.117/DF. AGRAVO IMPROVIDO. I -O Plenário desta Corte, no julgamento da ADI 1.717/DF, Rel. Min. Sidney Sanches, declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 9.649/1998 que conferiam natureza de direito privado aos conselhos de fiscalização profissional. II -Agravo regimental improvido.