Introdução
O estudo em comento pretende analisar a segurança jurídica na
negociação imobiliária, especialmente com esteio na boa-fé objetiva,
apresentando a importância de proceder seguindo a probidade em todas as
fases da transação imobiliária. Com isso, almeja-se evidenciar as
maneiras possíveis para combater a má-fé de profissionais que participam
da intermediação na negociação imobiliária, considerando a legislação
vigente, principalmente disciplinada no Novo Código Civil de 2002, Lei
nº: 10.406/2002, com normas que atendem ao cumprimento da boa-fé
objetiva que deve nortear os contratos, em que os negócios jurídicos
necessitam ser interpretados conforme a boa-fé. Ainda, observa-se que no
mesmo código há referência expressa que os contratantes são obrigados a
guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os
princípios de probidade e boa-fé, ou seja, o contrato deve ser feito
observando a boa-fé em todas as suas fases, até a efetiva concretização.
Frisa-se que a liberdade de contratar deverá ser exercida em razão e
nos limites da função social do contrato, sem esquecer os demais
princípios intrínsecos ao caso em tela, dentre estes o da solidariedade,
cooperação, bem como os deveres anexos.
As lacunas na lei poderão supridas por iniciativa do legislador,
inclusive se propõe maior extensão quanto à aplicabilidade da boa-fé no
contrato, ou seja, que compreendesse também as fases pré-contratual e
pós-contratual.
Por fim, sugere-se que a punição para práticas que envolvam a má-fé
devem ser assaz severas, aplicadas de maneira educativa, para que os
maus profissionais sejam compelidos a exercitar a boa-fé.
1 O DOMÍNIO DAS TERRAS
Desde os tempos mais remotos, os hominídeos procuravam abrigos em
cavernas para se protegerem de ataques, como, também, para demarcar seu
espaço. Com o passar dos tempos, o domínio de terras desencadeou
conflitos e disputas oriundas de interesses, haja vista que o solo é
fomentador da riqueza material ao ser humano.
O espaço territorial assentava o homem numa condição de superioridade.
Por isso, à medida que alcançava mais propriedades, o homem obtinha
colocação privilegiada perante a sociedade, conseguindo, assim, impor
culturas e costumes aos povos tidos como bárbaros.
A superioridade também era muito bem trabalhada e manifestada pelos
Estados. As conquistas de novos territórios aumentava consideravelmente a
extensão do poder, conferindo, por conseguinte, o respeito tanto com
relação ao povo dominado como dos demais. Como exemplo, cabe apontar o
Império Romano que dominou parte do oriente e do ocidente, nos
continentes europeu, asiático e africano, e em dado momento possuiu
extensão territorial de aproximadamente 4.000.000 km². Mostrou-se,
portanto, superior aos demais, dentre outras coisas, pela vastidão de
terras que possuía, donde advinham riquezas pelo trabalho escravo,
cobrança de impostos etc.
Destarte, vê-se que o bem imóvel é a exteriorização do anseio do
indivíduo em possuir um ambiente só seu na sociedade, no formato
planejado, inclusive para modificá-lo da maneira que melhor lhe
convenha.
2 A BOA-FÉ OBJETIVA E A RELAÇÃO JURÍDICA OBRIGACIONAL
A boa-fé, como modelo de conduta considerada leal pela sociedade,
envolve todas as relações jurídicas obrigacionais e reflete nas
transações que dizem respeito ao ambiente imobiliário, sendo instituto
de suma relevância para a validade dos pactos - situação já amplamente
discutida pela doutrina especializada e pacificada legalmente. Nesse
sentido, Miguel Reale explica o que seja relação jurídica:
“Os fatos e, mais especificamente, os atos humanos podem se apresentar
como relações jurídicas, que não são quaisquer relações sociais, mas
tão-somente aquelas que reúnem diversos requisitos previstos na lei e em
outras normas jurídicas.” (REALE, 2002, p.213).
Miguel Reale ainda aponta que a relação social deve estar presente no
mundo jurídico, enquadrando-se nas situações previstas e protegidas
judicialmente na legislação:
“A regra jurídica pode ser vista, mas não por abstração, como uma
cobertura protetora da conduta humana e dos processos de sua
estruturação e garantia. Poderíamos dizer, apenas para facilitar a
exposição, que as normas jurídicas projetam-se como feixes luminosos
sobre a experiência social: e só enquanto as relações sociais passam sob
a ação desse facho normativo, é que elas adquirem o significado de
“relações jurídicas”. (REALE, 2002, p.215).
O negócio jurídico se desenvolve por meio das formas estabelecidas nas
relações obrigacionais, que, por sua vez, sobrevém da manifestação da
vontade, jungidos aos ditames legais. Miguel Reale disciplina os
parâmetros que estabelecem o que seja o negócio jurídico:
“Donde poder-se dizer que o negócio jurídico é o ato jurídico pelo
qual uma ou mais pessoas, em virtude da declaração de vontade, instauram
uma relação jurídica, cujos efeitos, quanto a elas e às demais, se
subordina à vontade declarada, nos limites consentidos pela lei. Como se
vê, todo negócio jurídico culmina numa relação jurídica, ou abre
possibilidade para instituí-la” (REALE, 2002, p.224).
Nesse sentido, depreende-se que negócio jurídico é o meio legal hábil
para proporcionar a satisfação almejada pelas partes, as quais
depositam seus interesses, tanto os de ordem pessoal como patrimonial.
A boa-fé traduz a importância da lealdade nas relações jurídicas. A
partir dessa premissa, os professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho salientam a sua relevância:
“Já podemos observar que a boa-fé é, antes de tudo, uma diretriz
principiológica de fundo ético e espectro eficacial jurídico. Vale
dizer, a boa-fé se traduz em um princípio de substrato moral, que ganhou
contornos e matiz de natureza jurídica cogente” (GAGLIANO; PAMPLONA
FILHO, 2008, p.64).
Cumpre salientar que é preciso observar a função social do contrato
sem, contudo, esquecer a autonomia da vontade das partes, de acordo com
as determinações legais. O negócio jurídico na visão de Fernando
Noronha, “é ato de manifestação da vontade de uma ou diversas partes,
tendo por finalidade regulamentar os seus interesses, nos limites da
esfera de autonomia conferida aos particulares pela ordem jurídica”,
(NORONHA apud SCHIER, 2009, p. 92).
Alguns doutrinadores do Direito analisam o negócio jurídico e dispõem
que este possui características fundamentais, quais sejam, a
voluntariedade, a finalista e a autonomia privada, essenciais para
concretizar a negociação. Frisa-se que todas as características
supracitadas devem estar pautadas na boa-fé como suporte para que a
negociação esteja livre de qualquer vício.
3 A BOA-FÉ OBJETIVA NA NEGOCIAÇÃO IMOBILIÁRIA
No âmbito imobiliário, a negociação por vezes marca a vida de muitas
pessoas, já que, hodiernamente, há casos de transações malsucedidas pela
falta de zelo no seu acompanhamento e pela má-fé com que profissionais
do meio praticam a comercialização. Ademais, existem comercializações
realizadas sem qualquer observância às determinações legais, o que pode
ensejar a insegurança jurídica etc.
Há operadores do ramo imobiliário que não cuidam da transação por
falta de conhecimento ou mesmo por desleixo, podendo ocasionar
resultados assaz danosos. O indivíduo lesado poderá buscar amparo do
Poder Judiciário, por meio da responsabilização cível e/ou penal.
O mais grave é o caso de profissionais que na ânsia de ganhar mais, ou
mesmo com intenção de cometer delito, provocam situações que vão de
encontro à boa-fé, que deve prevalecer em todo e qualquer tipo de
relação jurídica. Dá-se o exemplo de profissionais que sabendo da
condição irregular do imóvel, ainda assim, promovem a venda do bem,
omitindo o vício ao comprador.
Com efeito, a negociação imobiliária deve ser cercada de muitos
cuidados, pois trata-se do bem real mais importante para o ser humano -
investimento ou sua moradia -, que por muitos é conseguido através
sacrifício e de valores poupados há anos. Por isso, não pode haver
qualquer negligência nesse tipo de transação, devendo as partes deixarem
explícitas as condições do imóvel que se pretende vender, bem como
àquelas que servirão de suporte para a feitura do pacto. Nesse sentido,
Flora Margarida Clock Schier discorre sobre a negociação jurídica
obrigacional: “Dentre outras categorias fundamentais, as obrigações negociais, numa
visão inovadora, demonstram que as obrigações nascem de negócios
jurídicos ou de contratos, no sentido estrito, os quais, no âmbito da
autonomia privada, são tutelados no interesse do credor, na realização
de sua expectativa de alteração patrimonial, com fundamento no próprio
negócio celebrado, impondo limites à realização do interesse do credor
na função social da obrigação.” (SCHIER, 2009, p. 91-92).
Para analisar essa questão de ordem jurídica-obrigacional, são
relevantes as seguintes ponderações: as lacunas que levam os maus
profissionais à prática de tais mazelas; a valorização dos operadores do
ramo imobiliário que trabalham de forma correta; a erradicação de
qualquer tipo má-fé com a educação; uma maior fiscalização dos conselhos
de categoria profissional, com punições mais severas; e, por fim, o
aperfeiçoamento e a ampliação do controle do estado nas relações
privadas do ramo imobiliário.
A ausência da boa-fé nas relações jurídicas obrigacionais pode causar
danos irreparáveis, pois, além de afetar o patrimônio do indivíduo que
sofreu com a má negociação, certamente comprometerá a moral subjetiva,
situação que poderá ensejar indenização reparatória e/ou punitiva,
dependendo do caso. Tal acontecimento também envolverá o mercado
imobiliário e a economia do país, vez que embaraça a negociação e afasta
a segurança jurídica.
A negociação no âmbito imobiliário é cercada de condições que
facilitam o mau desenvolvimento da transação, pois as complexas etapas e
a falta de informação por parte dos compradores causam a prática
negligente de profissionais do ramo imobiliário. Dessa forma, a
transação realizada eivada pela má-fé acarretará danos não só para o
comprador, mas também para o vendedor, uma vez que estes poderão ser
processados - na medida da responsabilização que couber a cada um -
através de ação pertinente, certamente por terem causado danos morais e
materiais, e até mesmo podendo ser responsabilizados penalmente.
Há algumas situações que são mais observadas no seara do Direito
Imobiliário, como no caso do adquirente de boa-fé de um imóvel perder,
no todo ou em parte, o referido bem por sentença que atribuiu a outrem o
domínio do imóvel. Aí caberá ação de evicção, com observância nos
artigos 447 a 457 do Código Civil brasileiro de 2002, Lei nº:
10.406/2002, para que o alienante não se locuplete por meio do
enriquecimento sem justa causa e o adquirente não saia lesado. Desta
forma, se, por exemplo, o imóvel for vendido através da modalidade ad mensuram,
na qual o preço é fixado pela medida do terreno, e o comprador
observar, ao adquiri-lo, que o bem imóvel não possui a mesma medida
anteriormente ajustada, ele poderá ajuizar ação ex empto,
exigindo o complemento da área, não sendo possível requerer a rescisão
contratual ou ainda o preço com o devido abatimento. Sobre este fato,
assim pondera Gediel Claudino de Araújo Júnior:
“Observa-se, no entanto, que a diferença encontrada pelo comprador
deve ser superior a 5% (cinco por cento), ou 1/20 avos, uma vez que se
for igual ou inferior a essa margem, presume-se (juris et de jure) que a referência às dimensões foi simplesmente enunciativa, isto é, não dá direito ao uso da ação ex empto.” (ARAÚJO JÚNIOR, 2008, p.224).
A mais adotada é a venda do imóvel na modalidade ad corpus, com
base no que dispõe os arts. 212 e 213 da Lei nº: 6.015/1973, por meio
de compra e venda, na qual o comprador considera todo bem que está
adquirindo, sem fixar-se às medidas exatas, mas o que está contido nos
limites. Ou seja, observa as características mais gerais sem se ater as
medidas do bem.
O comprador poderá sofrer na compra e venda ad corpus por não
ter direito à indenização ou ao abatimento do preço fixado na compra do
bem imóvel, caso se constate que o tamanho do bem é menor do que o
determinado na escritura. Todavia, se envolver relação de consumo, há o
direito a indenização ou abatimento do preço da venda.
4 A RELAÇÃO ENTRE O SISTEMA REGISTRAL, O DIREITO IMOBILIÁRIO E A SEGURANÇA JURÍDICA
Observe-se que o contínuo crescimento urbano acarreta o surgimento de
problemáticas sociais e fenômeno da urbanização desorganizada, das quais
podemos destacar o falta de moradia digna e a má distribuição do solo
para os que realmente necessitam e desejam produzir. Desta feita, para
que a função social da propriedade possa ser efetivamente materializada,
faz-se necessária a existência de um meio hábil, capaz de delimitar a
propriedade privada, provocando a harmonização dos interesses sociais.
Surgiu, nessa perspectiva, o direito registral, como instrumento capaz
de conferir segurança jurídica às transações imobiliárias,
proporcionando estabilidade econômica e viabilizando a melhor circulação
de bens imóveis, visto que a sociedade acredita ser o investimento
imobiliário o meio mais seguro de se acumular riquezas, por intermédio
da proteção conferida pela Constituição Federal de 1988 ao direito a
propriedade, ensejando reflexos em toda a cadeia econômica e social do
país.
O Direito Imobiliário é mecanismo que proporciona a observância
permanente dos direitos humanos, princípios fundamentais e demais
ditames constitucionais, com efetiva aplicação na seara da propriedade
privada. Dessa afirmação depreende-se a necessidade de se registrar o
imóvel no cartório de registro de imóveis da circunscrição competente,
balizando os domínios da propriedade privada, exaltando a relevância de
se utilizar a boa-fé na aquisição do imóvel, para o alcance da função
social já preestabelecida legalmente.
Avalia-se que o que facilita a atuação lesiva de profissionais do ramo
é o processo, constituído por três etapas distintas para se chegar à
efetiva compra de um imóvel, da forma disposta na lei. Inicia-se com a
confecção do contrato de promessa de compra e venda; em seguida,
prepara-se a escritura pública de compra e venda; e, por fim,
registra-se o imóvel, no respectivo cartório de registro de imóveis da
circunscrição que o bem imóvel está inserido.
A burocracia e os altos custos com impostos, serviços de corretagem,
escritura pública e registro imobiliário etc., contribuem para que
várias pessoas que compram seus imóveis nem ao menos saibam que devem
registrá-los no cartório competente para que esse bem seja juridicamente
seu.
Infere-se que a sistemática supramencionada gera renda para o Estado,
mas, por outro lado, pode acarretar mais conflitos motivando a maior
participação do judiciário que, em muitas situações, é morosa,
provocando sensação de impunidade aos que pretendem solução, sem
esquecer o prejuízo para o mercado imobiliário.
Há países que possuem somente uma fase para a aquisição de um bem,
como é o caso da França, onde o contrato particular tem força contra
todos, ou seja, “erga omnes”, sagrando inteiramente o princípio do “pacta sunt servanda”, fazendo
com que o Estado não interfira na vontade soberana das partes. Na
Holanda, por exemplo, o pagamento do imóvel é feito pelo cartório
notarial, evitando que o comprador se furte a pagar o valor do imóvel,
assim, a responsabilidade passa a ser do Estado, que controla esse tipo
de prática comercial. Importante trazer à baila como é realizado sistema
registral em Portugal, onde até mesmo a posse merece publicação
notarial.
O sistema registral imobiliário brasileiro sofreu influência do
sistema Germânico, o qual adota a presunção absoluta da verdade, além de
atribuir fé pública a tais atos. O constituinte originário estabeleceu a
necessidade da atividade registral, com meio eficaz de se assegurar o
direito à propriedade imobiliária, regulamentando a Lei nº: 8.935/94,
por meio do art. 236 da Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988, da seguinte forma:
“Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. [...]
§ 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade
civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus
prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.
[...]
§ 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de
emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de
registro. [...]
§ 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de
concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer
serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de
remoção, por mais de seis meses.”
No Código Civil brasileiro de 2002, Lei nº: 10.406/2002, os artigos
1.245, 1.246 e 1.247 e seus respectivos parágrafos, traçam a
obrigatoriedade do registro imobiliário da seguinte maneira:
“Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. [...]
§ 1o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. [...]
§ 2o Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a
decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o
adquirente continua a ser havido como dono do imóvel. [...]
Art. 1.246. O registro é eficaz desde o momento em que se
apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no
protocolo. [...]
Art. 1.247. Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule.
Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietário
reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do
terceiro adquirente. [...]”
Quando o bem imóvel é registrado, é-lhe conferido a publicidade, propiciando o efeito erga omnes ao
direito real, consagrando o Princípio da Obrigatoriedade. É importante
salientar que não há nenhum tipo de sanção pela falta de registro do
imóvel, somente os riscos da ausência do registro são colocados
implicitamente.
Há estímulos por parte do Estado para que o novo proprietário registre
seu imóvel, evitando diversos problemas futuros, como, por exemplo,
quando é decretada a falência de uma empresa, se esta possui bens
imóveis registrados como sendo de seu patrimônio, todos serão penhorados
para cobrir a dívida do devedor falido em relação ao credor. O registro
imobiliário ainda evita a evicção de direito, em que o adquirente de um
imóvel, que assinou a escritura pública de compra e venda, tenha
somente a seu favor o efeito inter parts deste instrumento. Caso
não registre o imóvel em tempo hábil, poderá ser surpreendido por outra
pessoa reclamando a propriedade do referido imóvel, ou seja, uma venda
eivada de má-fé pelo antigo proprietário para outro indivíduo. Nesse
sentido, Maria Helena Diniz pondera a importância do sistema de registro
de imóveis:
“O objetivo precípuo do registro de imóveis é a obtenção da aquisição da propriedade inter vivos,
pois o contrato, a título oneroso ou gratuito, como podemos apontar
alhures apenas produzirá efeitos pessoais ou obrigacionais. Assim sendo,
somente a intervenção estatal, realizada pelo oficial do Cartório
Imobiliário, conferirá direitos reais, a partir da data em que se fizer o
assentamento do imóvel” (DINIZ, 2004, p.23).
O registro de imóveis é regido por diversos princípios que orientam a
efetiva prestação do serviço registral, como o princípio da legalidade,
no qual todos os títulos apresentados ao registro devem ser analisados
pelo registrador com base na legislação vigente, propiciando,
posteriormente, a publicidade e seu efeito erga omnes; princípio
da especialidade que determina que tanto o proprietário como também o
imóvel devem ser identificados e qualificados, tornando o imóvel e o
proprietário ligados pela aquisição imobiliária, sendo, portanto,
inconfundíveis, tendo como base os artigos 176, §1º, inciso II, 3 e 4
combinados com 225, da Lei 6.015/1973.
Ademais, urge apresentar os princípios da disponibilidade trata do
direito disponível, na exata medida da sua propriedade, pelo qual o
proprietário não pode transferir nada além do que conste no registro do
referido imóvel; o princípio da instância trata da possibilidade de o
registrador somente praticar atos que digam respeito ao registro e a
averbação, não podendo fazê-lo sem a provocação do interessado; e o
princípio da continuidade assegura que o atual registro deve formar uma
cadeia histórica ordenada com os registros anteriores, é o que dispõe os
artigos 195 e 237, da Lei nº: 6.015/1973.
É relevante mencionar alguns outros princípios que orientam a
prestação registral: o princípio da tipicidade, em que todos os
registros estão legalmente dispostos e têm previsão legal, art. 167, I,
da Lei nº: 6.015/1973; o princípio da titularidade, no qual os registros
só podem ser realizados por quem possui fé pública, pelo próprio
titular, ou mesmo pelo preposto, por determinação do titular do ofício; o
princípio da territorialidade, em que registro é realizado na
circunscrição onde se situa o imóvel, no cartório de registro de imóveis
competente; o princípio da preferência, o título apresentado
prioritariamente tem preferência sobre aquele apresentado depois, com
base nos artigos 182, 183 e 186, da Lei nº: 6.015/1973; o princípio da
obrigatoriedade, em que os direitos reais somente possuem efeito erga omnes com
seu efetivo registro no cartório competente, art. 1.245 do Código Civil
brasileiro e art. 172 da Lei de nº: 6.015/1973; o princípio da
territorialidade, competência registral do cartório de registro de
imóvel, com base na localização do imóvel, art.12, da lei nº:
8.935/1994; o princípio da fé pública, os atos praticados pelo
registrador estão legalmente assegurados, com base na delegação do
próprio estado para a atividade registral, art. 1º e 3º, Lei nº:
8.935/1994; e o princípio da unicidade, consagrando que o imóvel é único
em seu registro, com base no art. 227, Lei nº: 6.015/1973.
Todos os princípios ora expostos norteiam a atividade notarial,
evitando problemas advindos da prática nociva de profissionais não
comprometidos com a venda de imóveis de maneira correta. Demonstra-se
principalmente como o encadeamento da atividade registral é coeso,
afastando a prática da má-fé no âmbito do registro imobiliário.
Destarte, não é difícil perceber o quanto é frágil à proteção dada à
sociedade quando o indivíduo pretende comprar um imóvel, pois o processo
de aquisição é longo e complexo, facilitando a prática da negociação
através da má-fé por meio de profissionais não engajados no bom
exercício de suas atribuições.
5 A BOA-FÉ OBJETIVA – APLICABILIDADE E DISPOSIÇÕES LEGAIS SOBRE O TEMA
É imprescindível que saibamos tanto os prejuízos que a falta de
honestidade e ética podem causar aos leigos como os cuidados e
procedimentos que devem conduzir ao participarem de uma negociação
imobiliária. A boa-fé objetiva é, por conseguinte, o que a legislação
pátria se preocupa ao propor nos trechos supracitados, que todos
procedam a partir deste princípio, para que não incorram em práticas
consideradas lesivas.
Observa-se que, apesar da pouca abrangência, é razoável a preocupação
que o Estado tem em relação ao indivíduo adquirente de um imóvel, mesmo
não tendo a abrangência desejada pela sociedade, para que não seja
surpreendido pela prática criminosa e a utilização da má-fé nas
transações imobiliárias. A prática maléfica por parte de um
intermediador poderá ensejar o que está disposto nos arts. 166 a 184, do
Novo Código Civil de 2002, Lei nº: 10.406/2002, sobre os defeitos do
negócio jurídico, com dispõe o Código Civil brasileiro de 2002, dos
artigos 166 a 184; a comprovação da prática dolosa e, ainda, o negócio
jurídico poderão ser nulos ou anuláveis.
Urge salientar que a boa-fé objetiva deveria ter maior extensão quanto
à aplicabilidade em relação às fases contratuais, ou seja, para
envolver também as etapas pré-contratual e pós-contratual. O autor
Antônio Junqueira de Azevedo assevera que o art. 422, do Código Civil
brasileiro, é insuficiente, vez que não aponta todo alcance desejado,
somente fazendo menção ao período que corresponde a execução e conclusão
do contrato, quedando silente quanto a fase das tratativas e
pós-contratual. Portanto, todas as fases do pacto, quais sejam, a
pré-contratual, contratual propriamente dita e pós-contratual, deveriam
estar expressamente dispostas no artigo citado ou na lei, no sentido de
forçar a aplicação da boa-fé objetiva.
Um dos participantes da intermediação imobiliária é o corretor de
imóveis, que deverá executar a mediação com a diligência, ética e
prudência que o negócio requer, prestando ao cliente, espontaneamente,
todas as informações sobre o andamento dos negócios. Ele deve, ainda,
sob pena de responder por perdas e danos, prestar ao cliente todos os
esclarecimentos que estiverem ao seu alcance, acerca da segurança ou do
risco do negócio – sem omitir quaisquer vícios que porventura existam -,
das alterações de valores e do mais que possa influir nos resultados da
incumbência.
A presunção “juris tantum”, relativa ou simples,
predomina no que diz respeito às relações jurídicas, ou seja, o direito
que o indivíduo tem até que se prove o contrário. A boa-fé também deve
ser tratada no campo imobiliário como regra, de acordo com o que está
disposto no Código Civil brasileiro - Lei nº: 10.406/2002. Porém, a
boa-fé que interessa ao direito pátrio é a objetiva, ou seja, aquela que
é positivada e que se pode exigir em todas as fases da transação,
enquanto que a boa-fé subjetiva é aquela que o indivíduo tem ou não
ciência de algo, trata-se do estado de consciência. É, pois, uma
avaliação individual sobre um dado fático, o que no campo do Direito
dificulta a dilação probatória.
O direito à propriedade privada está devidamente assegurado através da
Constituição Federal de 1988 sem qualquer tipo de restrição, somente
devendo atender a função social, haja vista que o interesse coletivo
deve prevalecer ao individual em certos casos, em conformidade aos
princípios fundamentais insertos etc. Ainda, na nossa Lei Maior fixam-se
os princípios gerais da atividade econômica, nos quais a ordem
econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem o escopo de possibilitar a todos a existência digna,
conforme os ditames da justiça social, sem que sejam olvidados
obviamente os princípios da propriedade privada e da função social da
propriedade, entre outros, como dispõe o art. 170 da Constituição
Federal de 1988.
O amparo à propriedade imobiliária tratada na Constituição Federal
ocorre a partir de sua consolidação. Anteriormente a isso, a propriedade
fica relativamente desprotegida, no que diz respeito aos indivíduos que
possuem somente o contrato de promessa de compra e venda ou escritura
pública de compra e venda, apenas com a posse tutelada pelo ordenamento
jurídico.
Por tudo exposto, depreende-se que o acompanhamento do profissional do
ramo imobiliário é indispensável para o sucesso da negociação, o que
realmente se espera, pois a transação deve ocorrer para que sejam
atendidos os interesses das partes. Para melhor exemplificar, cabe
trazer à baila o profissional corretor de imóveis, um dos responsáveis
pela intermediação, o qual deve zelar pelo bom andamento de todo o
processo que envolve a venda, como dispõe o próprio Código Civil
brasileiro de 2002, Lei nº: 10.406/2002, no artigo 723. Com isso,
conclui-se que a falta de diligência e prudência pode gerar
responsabilidades e ensejar o pagamento de indenização por perdas e
danos ao profissional negligente – como forma de reparação ou punição -,
e até mesmo penalmente poderá ser processado e condenado como prevê a
Lei nº: 4.591/1964, conforme o art. 65:
“Art. 65. É crime contra a economia popular promover
incorporação, fazendo, em proposta, contratos, prospectos ou comunicação
ao público ou aos interessados, afirmação falsa sôbre a construção do
condomínio, alienação das frações ideais do terreno ou sôbre a
construção das edificações.
PENA - reclusão de um a quatro anos e multa de cinco a cinqüenta vêzes o maior salário-mínimo legal vigente no País.
§ 1º Incorrem na mesma pena:
I - o incorporador, o corretor e o construtor, individuais bem como
os diretores ou gerentes de emprêsa coletiva incorporadora, corretora
ou construtora que, em proposta, contrato, publicidade, prospecto,
relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou aos condôminos,
candidatos ou subscritores de unidades, fizerem afirmação falsa sôbre a
constituição do condomínio, alienação das frações ideais ou sôbre a
construção das edificações;
II - o incorporador, o corretor e o construtor individuais, bem
como os diretores ou gerentes de emprêsa coletiva, incorporadora,
corretora ou construtora que usar, ainda que a título de empréstimo, em
proveito próprio ou de terceiros, bens ou haveres destinados a
incorporação contratada por administração, sem prévia autorização dos
interessados.
§ 2º O julgamento dêstes crimes será de competência de Juízo
singular, aplicando-se os artigos 5º, 6º e 7º da Lei nº 1.521, de 26 de
dezembro de 1951.
§ 3º Em qualquer fase do procedimento criminal objeto dêste artigo,
a prisão do indicado dependerá sempre de mandado do Juízo referido no §
2º.”
O contrato de promessa de compra e venda deve respeitar a vontade das partes, pois aí está inserto o princípio do pacta sunt servanda, por
meio do qual o contrato particular faz lei entre os interessados e o
estado deve sagrar esse pacto. Quando o contrato se torna excessivamente
oneroso, impossibilitando o pagamento do objeto por parte do comprador,
devem ser revistas as cláusulas abusivas. Daí surge a teoria da
imprevisão, rebus sic stantibus, sendo ao Estado atribuído o
poder de modificar o contrato avençado entre os particulares, pautado na
sociabilidade, na boa-fé objetiva e na ideia de que o contrato deve
ceder respeito aos direitos fundamentais. Nas palavras de Flora
Margarida Clock Schier:
“No entanto, essa incidência total da autonomia da vontade, conforme
vem sendo afirmado durante o trabalho, não possui posição absoluta,
ainda mais quando se tem, hoje, de forma positivada na lei maior que
regula as relações privadas – CC/2002 -, que o contrato deve ter função
social e que as partes devem exercer a total autonomia da vontade desde
que observando o princípio da boa-fé” (SCHIER, 2009, p. 92).
O processo que envolve a formação da escritura pública de compra e
venda deve seguir o que está expresso no nosso Código Civil brasileiro,
Lei nº: 10.406/2002, nos arts. 108 e 109, vez que é essencial à validade
dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência,
modificação ou renúncia dos direitos reais. Contudo, isso somente é
exigido sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o valor do
salário mínimo vigente.
A despeito da não exigibilidade quanto à temporalidade da apresentação
dessa documentação no cartório de registro de imóveis, o adquirente do
bem imóvel não deve deixar de apresentar tal documento no cartório de
registro de imóveis, porquanto a escritura não sofre qualquer tipo de
controle por parte dos cartórios, ou seja, não existe uma interligação
de dados por parte dos cartórios notariais, podendo, assim, o mesmo
imóvel ser vendido para outros, causando danos que somente poderão ser
resolvidos perante o Poder Judiciário. Como exemplo, temos o caso da
evicção de direito, em que o primeiro comprador tem o direito sobre a
propriedade do bem, e consequentemente há a perda total ou parcial da
coisa adquirida por parte do último comprador. Existe ainda o direito de
preferência, no art. 186, da Lei nº: 6.015/1973, e o art. 1245, do
Código Civil brasileiro, Lei nº: 10.406/2002, expondo que, enquanto não
houver registro, o alienante continua a ser o dono do imóvel.
No que diz respeito ao registro do imóvel no ofício de registro de
imóveis, muitas pessoas não sabem da exigibilidade desse ato, geralmente
por ignorar que essa fase do processo de compra do bem imóvel é de suma
relevância para a consolidação da propriedade privada em seu nome. Esta
situação nos remete à responsabilidade do profissional do ramo
imobiliário, que, por vezes, não informa o procedimento correto a ser
tomado. A publicidade do negócio imobiliário no cartório de registro de
imóveis da circunscrição competente garante que o bem realmente passe a
integrar o patrimônio do indivíduo, tendo em vista que o supramencionado
cartório, órgão privado por delegação do estado, exerce este controle
através do princípio da continuidade, permitindo a todos o conhecimento
da propriedade de quaisquer imóveis registrados.
6 CONCLUSÃO
Desenvolvi este trabalho relativo à boa-fé, principalmente quanto à
objetividade, para demonstrar quão é importante a honestidade nesse tipo
de negociação, uma vez que muitos ainda são lesados pelo
desconhecimento da lei e por profissionais que não sabem, ou mesmo não
pretendem transmitir a seus clientes, o que nossa legislação determina
em relação a negociação jurídica, de ordem formal ou material.
Ainda, pode-se afirmar que há má-fé do profissional em assumir a
intermediação de uma transação sem ter a devida capacitação técnica, uma
vez que a consciência de tal situação denota o intuito somente de
lucrar, sem se preocupar com as consequências que advirão desta má
transação, nem com as disposições legais quanto à habilitação para
exercer a profissão – sendo esta tipificada como crime pelo exercício
ilegal da profissão, art. 47, do Decreto-Lei nº: 2.848/1940.
As sustentações legais para se combater a má-fé nas negociações
imobiliárias estão principalmente no nosso Novo Código Civil de 2002,
Lei nº: 10.406/2002, visto que possui diversas normas que atendem ao
cumprimento da boa-fé objetiva, contando com dispositivos que tratam da
boa-fé que deve nortear os contratos, em que os negócios jurídicos devem
ser interpretados conforme a boa-fé, abrangendo, assim, os contratos
imobiliários. Ainda há um segundo dispositivo, no Novo Código Civil de
2002, Lei nº: 10.406/2002, que expressa que os contratantes são
obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios de probidade e boa-fé, ou seja, o contrato deve
ser feito observando a boa-fé em todas as suas fases, até a efetiva
concretização.
Cabe ressaltar que a liberdade de contratar será exercida em razão e
nos limites da função social do contrato, objetivando a observância
desta por meio do pacto. Para isso, ambos os contraentes devem estar
equiparados quanto às suas obrigações, sem esquecer os princípios da
solidariedade, cooperação e deveres anexos. Tal postura traduz o que a
boa-fé objetiva pretende para com as partes, vez que está
intrinsecamente ligada à função social do contrato imobiliário. A
atenção a estes ditames irá atingir não só as partes contratantes, mas
todo o mercado imobiliário e o próprio desenvolvimento econômico do
país.
Sabe-se, porém, que existem muitas lacunas na lei, provocando reflexos
em todas as esferas sociais. Portanto, necessita-se da intervenção do
Estado, por ocasião do legislador, para regular tais divergências ainda
existentes, inclusive para possibilitar maior extensão quanto à
aplicabilidade da boa-fé no contrato, ou seja, que compreendesse também
as fases pré-contratual e pós-contratual. Ademais, a punição para
práticas que envolvam a má-fé devem ser bem mais severas e aplicadas com
celeridade para que, de forma educativa, os profissionais sejam
compelidos a exercitar a boa-fé, já que esta não se expõe naturalmente.
Referências
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______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Dispõe sobre o Novo
Código Civil brasileiro. Diário Oficial da União, Brasília, DF,
11.01.2002. Disponível em:
______. Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os
registros públicos, e dá outras providências. Diário Oficial da União,
Brasília, DF, 31.12.1973. Disponível em:
______. Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964. Dispõe sobre o
condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias. Diário
Oficial da União, Brasília, DF, 21.12.1964. Disponível em:
. Acesso em: 01.11.12.
ARAÚJO JÚNIOR, Gediel Claudino de. Prática no processo civil : cabimento / ações diversas, competência, procedimentos, petições; modelos. 11. ed. São Paulo : Atlas, 2008.
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. O princípio da boa-fé nos contratos. Disponível em: . Acesso em: 29 out. 2012.
DINIZ, Maria Helena. Sistema de registro de imóveis. 5. ed. São Paulo : Saraiva, 2004.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 4.
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo : Saraiva, 2002.
SCHIER, Flora Margarida Clock. A boa-fé como pressuposto fundamental do dever de informar. 3.ed.Curitiba: Juruá, 2009.
Autor: Adriano Barreto Espíndola Santos
Pós-graduando em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica
de Minas Gerais e em Direito Municipal pela Faculdade de Tecnologia
Darcy Ribeiro. Graduado em Direito pela UNIFOR 2009
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