Como é sabido, o direito de preferência é um DIREITO REAL, exigindo a lei que os locatários registrem o contrato escrito à margem daquela matrícula pelo menos 30 (trinta) dias antes da alienação, conforme estabelece o artigo 33 da Lei n. 8245, de 18 de outubro de 1991.
Para exercer, portanto, o direito de adjudicação do imóvel, os autores teriam que possuir um contrato escrito de locação, firmado por duas testemunhas, averbado à margem do registro.
Ausente o registro do contrato, poderiam, em princípio, os locatários, reclamar perdas e danos e não requerer a adjudicação do imóvel.
Sem a averbação do contrato de locação na matrícula do imóvel ao qual se refere, somente há se falar em direito obrigacional entre locador e locatário.
Nesse sentido, preleciona Sílvio de Salvo Venosa:
(...) A ação do locatário preterido para haver o imóvel para si, na qual se deposita o preço e consectários, depende do registro imobiliário do contrato locativo pelo menos trinta dias antes da alienação, e deve ser proposta dentro em seis meses a contar do registro do ato de alienação.
Não ocorrendo essas condições, não terá o locatário o direito com eficácia real.
(...) O contrato de locação, com o registro imobiliário, permite que o locatário oponha seu direito de preferência erga omnes, isto é, perante qualquer um que venha a adquirir a coisa locada." ("Lei do Inquilinato Comentada", 7ª ed., Atlas, São Paulo, 2004, p. 169-171).
Mesmo entendimento tem Sylvio Capanema de Souza:
"(...) para que o direito de preferência do locatário se revista de natureza real, permitindo-lhe a anulação da alienação, com a conseqüente adjudicação compulsória do imóvel, é indispensável que o contrato de locação esteja averbado junto à matrícula do imóvel, pelo menos 30 dias antes da alienação." ("Da Locação do Imóvel Urbano", 1ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1999, p. 221).
A Jurisprudência é clara neste sentido:
"LOCAÇÃO - COMPRA E VENDA - DIREITO DE PREFERÊNCIA DO LOCATÁRIO - ADJUDICAÇÃO - NECESSIDADE DE REGISTRO DO CONTRATO NO CARTÓRIO DE IMÓVEIS - 1- Consoante pacífica jurisprudência desta Corte, a exigência de registro do contrato de locação no Cartório de Imóveis (Lei de Locação, art. 33) é requisito essencial ao exercício do direito de preferência do locatário na aquisição do imóvel locado. Ausente esta exigência legal, o locatário preterido não terá direito à adjudicação do bem alienado. 2. Recurso Especial não provido." (STJ - 5ª Turma - Recurso Especial nº 199901146143-1 Julg. 16/05/2000).
"CIVIL - RECURSO ESPECIAL - LOCAÇÃO - DIREITO DE PREFERÊNCIA - ALIENAÇÃO A TERCEIROS DO BEM LOCADO - ART. 33, DA LEI Nº 8.245/91 - DESNECESSIDADE DA PRÉVIA AVERBAÇÃO DO CONTRATO PARA REQUERER-SE PERDAS E DANOS (...)Todavia, para obter para si o imóvel, no prazo máximo de seis meses do registro de venda no órgão competente, é necessário que o locatário tenha feito a prévia averbação do seu instrumento de locação junto ao Cartório de Registro de Imóveis, com antecedência mínima de trinta dias da referida data de venda deste, bem como deposite, initio litis, o valor do mesmo, mais despesas de transferência. Não foi o que aconteceu nestes autos, onde não houve nem o registro, nem o citado depósito. A r. decisão monocrática atendeu corretamente pedido alternativo de perdas e danos e negou a pretensão de adjudicação do imóvel. (...)." (STJ - 5ª Turma - REsp 252158/RJ - Rel. Min. Jorge Scartezzini - DJ de 28.08.2000).
Eis outra ementa de acórdão a respeito do tema:
Alienação do imóvel locado ferindo direito de preferência. Consequências. Se o imóvel é alienado com violação ao direito de preferência do inquilino, a lei abre-lhe dois caminhos, ou seja, haver para si o imóvel, depositando o preço, se o contrato de locação tiver sido registrado no Cartório Imobiliário, ou, ausente o registro, reclamar perdas e danos. Daí resulta a ausência clara do juízo de probabilidade da pretensão de desfazer o negócio celebrado pela locadora com o adquirente, ainda mais quando o contrato de locação nem está averbado no registro de imóveis, pressuposto elementar de oposição a terceiros (2º TACi SP, 9ª Câm., Ag 627243-00/9, rel. Juiz Marcial Hollanda , j. 5.4.2000):
O acórdão abaixo trata de indenização de benfeitorias
Relator do Acórdão:
Desembargador: EDUARDO MARINÉ DA CUNHA
Data do Julgamento: 01/02/2007
EMENTA: AÇÃO ADJUDICATÓRIA - DIREITO DE PREFERÊNCIA - INDISPENSABILIDADE DE AVERBAÇÃO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO NA MATRÍCULA DO IMÓVEL - IMPROCEDÊNCIA - INDENIZAÇÃO - BENFEITORIAS ÚTEIS - AUTORIZAÇÃO DO LOCADOR PARA REALIZAÇÃO - NÃO COMPROVAÇÃO - PRETENSÃO REJEITADA - BENFEITORIAS VOLUPTUÁRIAS - ART. 36, LEI Nº8.245/91 - DESCABIMENTO DO PLEITO INDENIZATÓRIO.
Somente conferindo-se publicidade ao contrato de locação, por meio de sua averbação na matrícula do imóvel locado, antes desta não há se falar em constituição do direito de preferência, revestido de natureza real e, portanto, oponível erga omnes. Inexistente a averbação, a qual se refere o art. 33, da Lei nº 8.245/91, há se falar, apenas, em direito obrigacional entre locador e locatário. Extrai-se dos arts. 35 e 36 da Lei nº 8.245/91 que, salvo disposição contratual expressa em contrário, somente serão indenizados ao locatário os valores das benfeitorias necessárias que se fizerem no imóvel objeto da locação e das úteis, desde que autorizada a realização destas últimas pelo locador.
Prevendo o contrato de locação que o locatário poderá efetuar benfeitorias úteis no imóvel, desde que autorizado, por escrito, pelo locador, não demonstrado que este assentiu com as obras e melhorias feitas no bem objeto da avença por aquele, deve ser rejeitada a pretensão indenizatória. As benfeitorias voluptuárias não são passíveis de indenização, sendo direito do locatário levantá-las ao final da locação, desde que sua retirada não afete a estrutura e a substância do imóvel (art. 36, Lei nº8.245/91).
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0105.05.145322-0/001 (EM CONEXÃO COM A APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0105.05.146287-4/001) - COMARCA DE GOVERNADOR VALADARES - APELANTE(S): SELEME HILEL FILHO - APELADO(A)(S): JOSÉ BERNARDO VITORINO E OUTRO(A)(S), EVA RUELA VITORINO, NEUZA FERREIRA DE ALMEIDA ARAÚJO, CÉZAR AUGUSTO FERNANDES DE ARAÚJO - RELATOR: EXMO. SR. DES. EDUARDO MARINÉ DA CUNHA
Prevê o caput do art. 27, da Lei nº 8.245/91:
"Art. 27. No caso de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento, o locatário tem preferência para adquirir o imóvel locado, em igualdade de condições com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negócio mediante notificação judicial, extrajudicial ou outro meio de ciência inequívoca."
Estabelece, ainda, o art. 33, da Lei nº8.245/91, os requisitos para o locatário obter para si o imóvel locado, por adjudicação, quando preterido no seu direito de preferência:
"Art. 33.
O locatário preterido no seu direito de preferência poderá reclamar do alienante as perdas e danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, haver para si o imóvel locado, se o requerer no prazo de 6 (seis) meses, a contar do registro do ato no Cartório de Imóveis, desde que o contrato de locação esteja averbado pelo menos 30 (trinta) dias antes da alienação junto à matrícula do imóvel. Parágrafo único. A averbação far-se-á à vista de qualquer das vias do contrato de locação, desde que subscrito também por duas testemunhas."
Destarte, o direito de preferência é revestido de natureza real. O contrato verbal somente poderá proporcionar ao locatário o direito de pleitear junto ao locador do imóvel, eventuais perdas e danos que tenham advindo da preterição à qual foi sujeito.
“Extrai-se dos arts. 35 e 36 da Lei nº 8.245/91 que, salvo disposição contratual expressa em contrário, somente serão indenizados ao locatário os valores das benfeitorias necessárias que se fizerem no imóvel objeto da locação e das úteis, desde que autorizada a realização destas últimas pelo locador. Prevendo o contrato de locação que o locatário poderá efetuar benfeitorias úteis no imóvel, desde que autorizado, por escrito, pelo locador, não demonstrado que este assentiu com as obras e melhorias feitas no bem objeto da avença por aquele, deve ser rejeitada a pretensão indenizatória.
As benfeitorias voluptuárias não são passíveis de indenização, sendo direito do locatário levantá-las ao final da locação, desde que sua retirada não afete a estrutura e a substância do imóvel.”
INSTA ACRESCENTAR QUE O CONTRATO VERBAL DE LOCAÇÃO NÃO TEM O CONDÃO DE DIREITO REAL, POR ISTO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM DIREITO DE PREFERÊNCIA DO LOCATARIO EM ADQUIRIR O IMÓVEL POR ADJUDICAÇÃO, PODENDO HAVER EVENTUALMENTE RECLAMÇÃO DE PERDAS E DANOS POR PARTE DO LOCATÁRIO. AS BENFEITORIAS ÚTEIS SOMENTE SÃO INDENIZAVEIS, SE AUTORIZADAS, POR ESCRITO, PELO LOCADOR. AS BENFEITORIAS VOLUPTUÁRIAS NÃO SÃO INDENIZAVEIS, CONTUDO PODEM SER LEVANTADAS PELO LOCATÁRIO. AS ÚTEIS PODEM TAMBÉM SER LEVANTADAS, DESDE QUE A RETIRADA DELAS NÃO AFETE A ESTRUTURA FÍSICA DO IMÓVEL LOCADO.
Autor: HUGO SOARES FERREIRA
Fonte: Hugo & Hugo Advogados
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