O direito de superfície, introduzido no novo Código Civil, veio para substituir com vantagem o regime da enfiteuse, praticamente em desuso. Diferentemente da enfiteuse, o direito de superfície é um instituto de origem exclusivamente romana. Resultado da necessidade prática de se permitir a construção e plantio, em solo alheio, principalmente sobre bens públicos. Nem por isso o Direito de Superfície deixa de apresentar certa similitude com a enfiteuse, onde o senhorio é o proprietário, detentor do domínio direto, e o superficiário se equivale ao foreiro, ao adquirir o domínio útil.Trata-se de direito real limitado sobre coisa alheia, que apresenta inegáveis vantagens sobre a enfiteuse, embora bastante semelhantes. Permite a nova lei, de forma mais eficiente, que o proprietário atribua a alguém à conservação de seu imóvel, por determinado prazo, mais ou menos longo, sem que o proprietário tenha o encargo de explorá-lo pessoalmente ou mantenha ali constante vigilância contra terceiros. Nesse aspecto se aproxima muito da finalidade originária da enfiteuse. Dispõe o artigo 1.369 do novo código: "O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis". Parágrafo único: "O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão".
É consagrado como direito real em coisa alheia na época clássica. Permitia-se a plena atribuição do direito de superfície a quem, sob certas condições, construísse em terreno alheio. Assim, passou-se a permitir que o construtor tivesse obra separada do solo. No entanto, sob o ponto de vista romano, o direito de superfície somente era atribuído a construções, não se aplicando às plantações em terreno alheio.
Diferente do Direito de superfície português que permite a perpetuidade, o nosso admite somente a modalidade temporária. O direito de superfície é instrumento técnico-jurídico propulsor do fomento da construção, tão necessário, sobretudo nos grandes centros populacionais, onde a carência habitacional é problema constante.
Não se trata de instrumento comum, mesmo até para as grandes cidades, não querendo dizer que este é exclusivamente urbano, uma vez que abrange imóveis rurais, e mesmo assim até hoje poucos notários fizeram uso, mas alguns aspectos marcantes podem ser destacados nesse instituto:
- Existe um direito de propriedade do solo, que necessariamente pertence ao fundeiro;
- Existe ainda, o direito de plantar ou edificar, o chamado direito de implante;
- Verifica-se o direito de pagamento (cânon superficiário), se a concessão for onerosa; A escritura de forma alguma poderá omitir esta cláusula uma vez que se trata de elemento imprescindível para a validade do documento;
- Após, implantada, destacamos que a propriedade da obra, edificação ou construção, que cabe ao superficiário.
- Subsiste a expectativa de aquisição pelo fundeiro e o direito de preferência atribuído ao proprietário ou ao superficiário na hipótese de alienação dos respectivos direitos.
- É transferível e transmissível aos herdeiros do superficiário.
A escritura que dá origem ao direito de superfície somente gera efeitos pessoais entre as partes. A eficácia de direito real somente é obtida com o registro imobiliário. Como regra geral, o superficiário não pode se utilizar do subsolo no nosso sistema do Código Civil, salvo se essa utilização for inerente ao próprio negócio. É salutar que as partes sejam claros na convenção a esse respeito.
Destaca-se assim que as principais obrigações do superficiário são:
- observar a destinação fixada;
- pagar a concessão se estipulada;
- pagar encargos e tributos.
Os principais direitos deste são:
- usar, fruir e dispor do objeto da superfície;
- onerar a construção ou a plantação;
- transmissão inter vivos (sem pagamento ao proprietário) e transferência causa mortis;
- preferência na aquisição do domínio;
- em caso de desapropriação, receber sua parte da indenização.
Assim sendo, os principais direitos do proprietário são:
- utilizar a parte livre do imóvel;
- onerar o solo;
- haver a propriedade plena, incluídas as acessões e benfeitorias realizadas pelo superficiário, extinta a concessão (só indeniza se isto for avençado);
- Receber a parte da indenização, por desapropriação, que lhe caiba;
- preferência na aquisição do direito real;
- crédito da renda avençada (solarium);
E seu principal dever é o de:
- suportar o exercício da superfície;
São causas de extinção do Direito de Superfície:
- O desvio de finalidade;
- pelo advento do termo;
- renúncia;
- confusão;
- distrato;
- perecimento do objeto, no tocante ao solo, uma vez que as benfeitorias podem ser reconstituídas);
- desapropriação.
Desta forma, o legislador ao instituir tal direito, vislumbrou, o cumprimento da função social da propriedade, uma vez que pode-se construir ou cultivar, sem a necessidade de adquirir o solo e financiar as atividades fim com a constituição de garantia sobre a propriedade superficiária.
Autor: BEL. JORGE LUIZ ZANIN
Tabelião de Notas de Marcelino Ramos - RS
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