A corretagem caracteriza-se pelo dever assumido pelo corretor de atuar de forma diligente e leal a fim de promover a aproximação de um terceiro ao contrato proposto pelo dono do negócio que o contratou exatamente para esse fim.
Diferencia-se da mediação, porque o mediador se apresenta como alguém equidistante às partes, com imparcialidade e que busca fomentar a contratação sem que intervenha em favor de nenhum dos parceiros contratuais.
No direito brasileiro, a atuação do corretor é inegavelmente parcial, isto é, o profissional atua em favor de quem o contratou, na exata dicção do artigo 722 do Código Civil: “pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas.”.
Dessa forma, estamos convencidos do acerto da doutrina[1] e jurisprudência majoritária que caminha no sentido de entender que na corretagem propriamente dita quem tem o dever de remunerar o corretor é a pessoa que o contratou e logrou tirar proveito do trabalho técnico-profissional empreendido. Seja para realizar a venda, a compra, a locação ou qualquer outro contrato, curial que aquele que incumbe o corretor desse serviço, tem o dever, em regra, de proceder à remuneração.
Afinal de contas, lógico se mostra que aquele que contratou qualquer tipo de serviço, remunere quem o realizou. Arnaldo Rizzardo[2] alinha o seu pensamento dessa forma para a final concluir que “a comissão constitui obrigação a cargo de quem incumbe a realização da corretagem.”.
Como não há lei proibindo cláusula que preveja de modo diverso a quem compete remunerar o corretor, temos que em uma relação regida pelo direito comum e estando os contratantes em posição de igualdade, a disposição contratual reputar-se-á válida, desde que expressa. Assim, podem as partes adotar o critério do rateio da comissão como consta no artigo 1755 do Código Civil italiano e no antigo artigo 64 do Código Comercial. Pode ficar estabelecido, outrossim, que a remuneração competirá ao terceiro que contratar com o dono do negócio, assim como nada obsta que em uma compra e venda de imóvel com as partes postas em pé de igualdade, o comprador assuma o pagamento de pagar os impostos em atraso que incidem sobre a coisa (Ex. IPTU), mesmo antes da tradição. Tudo em conformidade com o caro princípio da autonomia privada e seu corolário lógico da obrigatoriedade.
Entrementes, não vemos como possível essa estipulação contratual em contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor[3] ou até mesmo em relação negocial não regida pela lei consumerista, mas que a pessoa que não contratou o corretor assuma a obrigação de pagar o corretor em um contrato de adesão por força do que dispõe o artigo 424 do Código Civil: “nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.”.
No primeiro caso, a grande aplicação prática dessa questão gira em torno da cobrança de corretagem cobrada pelo incorporador de imóveis do consumidor por ocasião da aquisição de uma unidade autônoma. Aqui, parece-nos que a abusividade salta aos olhos[4], pois ao consumidor não pode ser repassado um custo típico do fornecedor, isto é, ligado a uma de suas atividades empresariais preponderantes: a comercialização de imóveis postos à venda nos stands da própria sociedade empresária do ramo imobiliário.
Dentre as disposições negociais que acompanham a cobrança da comissão de corretagem, encontra-se a igualmente polêmica Taxa de Serviço de Assistência Técnico-Imobiliária (SATI), cobrada indevidamente do consumidor, sob o argumento de que este tira proveito contratual de uma assessoria apresentada pelo fornecedor a fim de que tenha acesso a questões contábeis e jurídicas relevantes na compra do imóvel.
Não raro, há um claro déficit de informação, pois não há transparência com relação ao que o consumidor está pagando, uma vez que a cobrança da corretagem se encontra inserida no contrato sem o devido destaque no meio de outras questões que dizem respeito ao imóvel que se está adquirindo. Nesse caso, parece bastante clara a vulneração do artigo 6º,III, da lei 8078/90[5] que estabelece o direito básico do consumidor à informação que deverá ser clara e precisa para que o consumidor saiba com exatidão os seus direitos e seus deveres, não se surpreendendo com uns e outros. A ineficácia de cláusula em que não se oportuniza ao consumidor o conhecimento prévio de seu conteúdo decorre da aplicação imediata do artigo 46 da citada legislação protetiva[6].
O pagamento indevido da comissão de corretagem pelo consumidor possibilitará o pleito de repetição do indébito em dobro da quantia efetivamente paga (art. 42, p. Único, lei 8078/90[7]), a ser proposta em face da incorporadora vendedora da unidade autônoma, uma vez que o pagamento de tal verba a ela interessa e compete.
O prazo prescricional será de dez anos a contar do desembolso financeiro indevido (art. 205, CC[8]), uma vez que inexiste prazo específico menor para a prescrição da pretensão ressarcitória nascida do referido direito patrimonial.
Questão mais difícil será a de definir a possibilidade da cobrança da comissão de corretagem por parte do consumidor na hipótese em que não existir déficit informacional. A cláusula será válida se constar no contrato escrito, com a devida transparência e destaque?
A questão é polêmica, desafiando dois entendimentos.
O desembargador Werson Rego[9] estabelece balizas bem delineadas em que a cobrança se mostra válida. Ei-las: “A transferência do pagamento da comissão de corretagem, devida pela incorporadora, ao adquirente não se revela abusiva, diante da comprovação de satisfação dos seguintes pressupostos de validade da estipulação: a) ciência prévia e clareza em tal estipulação; b) pagamento efetuado em nome do vendedor e; c) dedução do valor da comissão de corretagem do preço da unidade imobiliária contratada.”. A ausência de qualquer um dos requisitos apontados ensejaria, portanto, a repetição do indébito em dobro, na forma preconizada pelo artigo 42, p. Único, do Código de Defesa do Consumidor.
Em que pese a judiciosidade do raciocínio, ousamos discordar. A nosso viso, a vulnerabilidade do consumidor reconhecida pela Constituição Federal (art. 5º, XXXII e 170, V) e pela lei 8078/90 (art. 4º, I) conduz a que ao fornecedor não seja lícito repassar ao destinatário final de sua atividade produtiva de algo que é do seu exclusivo interesse empresarial que vem a ser a venda das unidades autônomas após a regular incorporação.
Outra vulneração clara aos princípios e regras consumeristas está no fato de o consumidor pagar por um serviço que não foi prestado a ele, situação essa que torna a cláusula nula por estabelecer uma obrigação iníqua, abusiva, que coloca o consumidor em desvantagem exagerada e, ainda, ofensiva da boa fé objetiva, na forma do inciso IV, do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor.
Nessa relação desigual entre fornecedor e consumidor, unidos que se encontram na celebração de um contrato de adesão, a liberdade contratual produzirá o nefasto efeito de retirar dos ombros do fornecedor uma despesa umbilicalmente vinculada à sua atividade empresarial e colocá-la sobre os ombros do consumidor, parte mais fraca da relação, sendo meramente formal eventual cláusula que diga que o valor pago pela corretagem será excluído do valor final do imóvel. Transparente será a fixação do preço da unidade autônoma e sobre tal valor incidir a comissão de corretagem paga por aquele que se coloca no mercado de consumo como vendedor de imóveis.
Ademais, o esclarecimento inserto na disposição contratual é de pouca, senão nenhuma relevância para o consumidor, uma vez que quando este se dirige ao mercado para compra de um imóvel na qualidade de destinatário final do produto, o fornecedor já escolheu o corretor que, obviamente, irá prestar os seus serviços em favor dele, com parcialidade e de modo oneroso.
Salienta, com propriedade, Héctor Valverde Santana[10], que “não há igualdade das partes na relação de consumo, mas efetiva dominação do fornecedor (construtora ou incorporadora) quanto à imposição das condições negociais. Exige-se um padrão de honestidade, lealdade, transparência e probidade das partes, circunstância que conduz à conclusão de que é abusiva a cláusula que transfere ao consumidor a obrigação de pagamento de comissão de corretagem, porquanto não há um correspondente serviço que lhe fora prestado.”.
Nos tribunais estaduais,[11] o posicionamento pela abusividade da cobrança tem prevalecido, mas diante dos posicionamentos sustentáveis sob o ponto de vista jurídico e econômico, mas absolutamente antagônicos, a questão se encontra hoje afetada ao regime dos recursos repetitivos junto ao Superior Tribunal de Justiça[12] para unificar as seguintes questões: validade da cláusula, legitimidade passiva para a repetição do indébito e prazo prescricional.
[1] Araken de Assis. Contratos Nominados. 2ª ed. 2009, p. 285.
[2] Arnaldo Rizzardo. Contratos. 13ª ed. 2013, p. 774.
[3] Héctor Valverde Santana. Pagamento de Comissão de Corretagem na Compra e Venda de Imóvel: Obrigação do Fornecedor. In Revista de Direito do Consumidor, Vol. 91, 2014, p. 141/165.
[4] No mesmo sentido: Flávio Tartuce. Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie. 11ª ed. 2016, p. 620.
[5] Art. 6º São direitos básicos do consumidor: III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.
[6] Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.
[7] Art. 42. … omissis … Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
[8] Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.
[9] TJRJ, 25ª Câmara Cível do Consumidor, Apelação nº0161824-09.2013.8.19.0001, julg. Em 18/01/2016.
[10] Héctor Valverde Santana. Obra citada, p. 159.
[11] Apelação Cível. Rito Sumário. Promessa de Compra e Venda. Empreendimento Imobiliário. Ação de Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Morais. Comissão de Corretagem e Taxa de Serviço de Assistência Técnico-Imobiliária (SATI). Relação de consumo. Responsabilidade objetiva. Arts. 2º, 3º e 14 do CDC. Disposições contratuais que devem ser examinadas à luz dos ditames consumeristas, observando-se, principalmente, o princípio da boa-fé objetiva, bem como os princípios da transparência e da informação na interpretação do contrato, previstos no artigo 6º, do CDC. Assim, ainda que o artigo 724 do Código Civil contenha previsão no sentido de que o pagamento da comissão de corretagem pode ser objeto de ajuste entre as partes, quando se trata de imóvel vendido na planta relativo a empreendimento de monta, como é o caso dos autos, o entendimento jurisprudencial tem se encaminhado no sentido de reputar abusiva a cobrança de comissão de corretagem, mesmo que prevista contratualmente. Isto porque, em tais hipóteses, não há a figura da intermediação e aproximação inerentes ao contrato de corretagem, já que o consumidor procura o stand de vendas para efetuar a aquisição do imóvel por sua própria opção, sem ter sido encaminhado por profissional. Aplicação do art. 51, IV, do CDC. Do mesmo modo, indevida a cobrança da aludida Taxa “SATI”, eis que engloba serviços que são inerentes ao risco do empreendimento imobiliário, os quais devem ser arcados pela empreendedora. Consumidor que se vê compelido a arcar com tais custos, sob pena de ver inviabilizado o fechamento do negócio. Restituição dos valores que deve se dar de forma simples. Danos morais não configurados. Provimento parcial do recurso. (TJRJ, 27ª Câmara Cível do Consumidor, Apelação nº 0002026-39.2014.8.19.0207, Rel. Des. Mônica Feldman de Mattos, julg. Em 22/07/2015).
Direito do consumidor e civil. Recurso de apelação. Ação declaratória de nulidade de cláusulas contratuais c/c obrigação de fazer e indenização. Prazo indeterminado para conclusão da obra e entrega das chaves. Cláusula nula de pleno direito. Comissão de corretagem. Devolução ao promissário adquirente. Ausência de prova robusta do pagamento de aluguéis. Dano moral configurado. Recurso conhecido e provido em parte. 1. A cláusula que prevê a entrega do imóvel em julho/2011, ou, alternativamente, 18 (dezoito) meses após a assinatura do contrato de financiamento perante o agente financeiro, é ambígua e até mesmo contraditória, na medida em que estabelece datas distintas para o cumprimento da mesma obrigação contratual, devendo ser declarada nula de pleno direito. 2. Se houve contratação de empresa de corretagem, esta se deu pela promitente vendedora, para atuar em seu stand de vendas, devendo, pois, ser por ela custeadas as comissões que porventura decorram da venda de suas unidades autônomas. 3. O dever de ressarcir os aluguéis pagos durante o período de atraso da obra só serão devidos quando demonstrados e comprovados de forma robusta, o que não ocorreu na espécie. Capítulo reformado. 4. O dano moral corresponde à frustração da legítima expectativa da parte autora quanto à entrega do imóvel na data aprazada, em desconformidade aos ditames da boa- fé objetiva e do princípio da confiança, sendo evidente que os fatos narrados ultrapassaram a barreira do mero aborrecimento e do simples descumprimento contratual, atingindo, como restou alegado, o foro íntimo do promissário comprador. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJCE, 3ª CC, Apelação Cível nº 0907806-02.2012.8.06.0001, Des. Washington Luis Bezerra de Araújo, julg. Em 13/07/2015).
Civil e Processual Civil – Apelação Cível – Ilegitimidade Passiva ad causam – Prescrição – Promessa de Compra e Venda – Imóvel – Taxa de Corretagem – Abusividade Contratual – Recurso Desprovido. 1. As condições da ação devem ser aferidas in status assertionis (teoria da asserção), à luz das alegações constantes da petição inicial. 2. Recentemente, o Colendo Superior Tribunal de Justiça reafirmou a tese sufragada em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C, do Código de Processo Civil), de que nas hipóteses em que se esteja diante de pretensão de ressarcimento de valores decorrentes de cobrança indevida, aplica-se o prazo decenal previsto no art.205, do Código Civil. 3. Configura prática abusiva a cobrança de comissão ou taxa de corretagem relativamente a contratos de promessa de compra e venda de imóveis novos na hipótese do adquirente (consumidor) se dirigir diretamente ao stand de venda da própria incorporadora, ou construtora, e entabular o negócio jurídico. (TJES, 1ª CC, Apelação Cível nº 0002458-31.2014.8.08.0024, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, julg. Em 15/12/2015).
[12] Recursos Repetitivos – Decisões de Afetação.
Informativo nº 571/2015. Direito do Consumidor e Processual Civil. Tema 939. Recurso Especial afetado à Segunda Seção como representativo das seguintes controvérsias:“legitimidade passiva da incorporadora (promitente vendedora) para responder pela restituição da comissão de corretagem e da taxa de serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), sob o fundamento da abusividade da transferência desses encargos ao consumidor”. (REsp 1.551.968-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 27/10/2015).
Recursos Repetitivos – Decisões de Afetação.
Informativo nº 568/2015. Direito do Consumidor. Tema 938. Recurso Especial afetado à Segunda Seção como representativo das seguintes controvérsias: – “prescrição da pretensão de restituição das parcelas pagas a título de comissão de corretagem e de assessoria imobiliária, sob o fundamento da abusividade da transferência desses encargos ao consumidor”;
“validade da cláusula contratual que transfere ao consumidor a obrigação de pagar comissão de corretagem e taxa de assessoria técnico-imobiliária (SATI)”. (REsp 1.551.956-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 8/9/2015).
Marco Aurélio Bezerra de Melo. Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá. Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Professor Adjunto de Direito Civil e do Consumidor da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.
Flávio Tartuce - Advogado e consultor em São Paulo. Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP.
Fonte: Artigos JusBrasil
Nenhum comentário:
Postar um comentário