terça-feira, 2 de agosto de 2016

INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA E PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS NA PLANTA


Para muitos o termo "Incorporação Imobiliária" é algo obscuro e incompreensível, inclusive para alguns colegas de profissão que não atuam na área imobiliária e desconhecem a modalidade jurídica.

A Incorporação imobiliária é regida pela Lei 4.591 de 1964 e não possui contrato específico que a compreenda, sendo definida como um negócio jurídico complexo que engloba uma série de outros negócios jurídicos, não há que se confundir o memorial de incorporação que é levado a registro no Registro de Imóveis como o Contrato do negócio jurídico ora abordado, pois o memorial é apenas um dos atos jurídicos dentro da universalidade que representa o gênero incorporação imobiliária.

Dentro dessa conjuntura contratual exsurge o contrato de Promessa de Compra e Venda entre incorporadora e adquirentes, sendo exatamente desta relação contratual que aparecem os constantes problemas judiciais entre incorporadoras, construtoras e consumidores.

Isto porque, em regra, muitas Incorporadoras e construtoras atrasam consideravelmente o prazo contratual para construção e entrega das unidades, em muitos casos o atraso alcança anos. Em alguns casos ocorre do atraso ultrapassar, inclusive, o prazo total da construção, superando quatro ou cinco anos de espera.

Além do problema crônico com o atraso deliberado, o desrespeito ao consumidor com a falta de transparência e de informações precisas sobre o andamento da obra e previsão concreta do prazo de entrega causam transtornos imensuráveis a quem espera, enfim, receber as chaves da tão sonhada casa própria.

Dos problemas mais graves que decorrem da desídia das incorporadoras estão em evidência o prejuízo de famílias que se planejam com contratos de locação, com a mudança de escola dos filhos, compra de móveis e eletrodomésticos, venda do atual imóvel, além dos casos em que noivos que são obrigados a desmarcar casamentos e compromissos por terem confiado no prazo contratual fornecido pela incorporadora.

Tal insegurança prejudica, inclusive, a harmonia e tranquilidade familiar, frustra sonhos e atrapalha planejamentos, gerando despesas extras e incertezas aos promitentes compradores.

O crônico inadimplemento das incorporadoras gera obrigações que na maioria das vezes não são cumpridas extrajudicialmente, muito embora tenha sido assinado, no dia 27 de abril de 2016, o denominado "Pacto Global" por representantes do Tribunal de Justiça do RJ, da Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon), da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), da Associação Brasileira das Incorporadoras (Abrainc), da Câmara Brasileira da Indústria da Construção (CBIC), da Associação Brasileira dos Advogados do Mercado Imobiliário (Abami) e da Associação de Dirigentes de Empresas do Mercado Imobiliário (Ademi-RJ).

Este pacto delimitou algumas medidas pontuais na relação entre incorporadora e consumidores nas hipóteses de atraso, bem como na cobranças de acessórios contratuais e percentuais de restituição nas hipóteses de distrato contratual, visando, em nosso sentir, com mais intensidade trazer equilíbrio ao setor econômico de tal segmento do que privilegiar os direitos dos consumidores, isto se deu em função de que nos últimos anos as incorporadoras sofreram inúmeras condenações judiciais e, consequentemente, prejuízos financeiros.

Neste sentido, o pacto global visou, em nosso entendimento, com mais amplitude os interesses corporativos das construtoras em detrimento dos incontestáveis prejuízos dos adquirentes, e tampouco levou em consideração os entendimentos judiciais sobre tais pontos abordados, com a ressalva de poucos pontos favoráveis aos consumidores, por exemplo, a limitação em R$3.000,00 pela cobrança de taxa de ligação, que em nosso entendimento é uma boa medida para os adquirentes.

Cumpre esclarecer que o supracitado pacto não gera obrigatoriedade ao consumidor e tampouco serve como fundamento em eventuais ações judiciais, entretanto, uma vez assinado o termo de transação entre incorporadora e consumidor é caracterizada a composição extrajudicial, não sendo possível a revisão pelo judiciário.

Por outro lado, as Incorporadoras que não cumprirem o acordado estão sujeitas a uma multa de R$ 10 mil por contrato irregular. Portanto, o Pacto serve como uma alternativa extrajudicial de buscar a composição e evitar longos desgastes na justiça.

Para aqueles que possuam mais urgência em alguma compensação financeira pelo atraso pode ser uma alternativa, mas a verdade dos fatos é que alguns pontos sequer chegam próximo do que seria realmente devido, judicialmente, pelo inadimplemento da Incorporadora na relação contratual em comento.

Muito mais do que o entendimento do judiciário sobre parâmetros financeiros é o caráter subjetivo das frustrações dos consumidores decorrentes da desídia de muitas incorporadoras, servindo como forma mais ampla de não apenas proporcionar uma compensação financeira pelo atraso, mas também como uma via punitiva mais rígida aos descasos de incorporadoras.

Desta forma, apresentaremos abaixo alguns pontos de forma objetiva sobre os desdobramentos dos contratos de promessa de compra e venda na incorporação imobiliária que podem ser discutidos judicialmente, levando em consideração as indenizações judiciais pelo atraso da incorporadora, cobranças indevidas e as hipóteses de restituição dos valores pagos em distratos.

CLÁUSULA PENAL - MULTA PELO ATRASO

Do contrato de promessa de compra e venda de unidades vendidas na planta exsurge a incidência da Cláusula Penal pela mora e consequente inadimplemento da Incorporadora.

A Cláusula Penal é prevista, em regra, no contrato subscrito entre as partes como penalidade exclusiva ao consumidor que, por qualquer motivo, atrasar o pagamento do imóvel, sendo geralmente pelos juros remuneratórios e pela multa compensatória.

Em alguns contratos as incorporadoras inserem a cláusula penal em favor dos consumidores, mas em percentuais aquém dos entendimentos judiciais. Quando não a inserem é possível a cobrança, a contrario sensu, pelo judiciário.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado Rio de Janeiro e também do Superior Tribunal de Justiça estabelece o percentual entre 0,5% e 1% ao mês, calculado sobre o valor atualizado do imóvel, a título de Juros Remuneratórios após a configuração de mora.

A multa compensatória é compreendida pelo percentual de 2% (valor único), também calculado sobre o valor atualizado do imóvel.

DANOS MATERIAIS

CORREÇÃO INDEVIDA DO SALDO DEVEDOR DURANTE O PERÍODO DE ATRASO.

Uma vez configurada a mora com o consequente inadimplemento da incorporadora decorrente do atraso da realização das obras, inclusive, ultrapassando o prazo estabelecido contratual para a entrega da unidade, não se apresenta razoável a contínua correção do saldo devedor pelo índice do INCC (Índice Nacional de Custo da Construção) durante o período de mora, sendo necessário o seu congelamento.

Na hipótese de atualização após o prazo contratual de entrega e respectiva cobrança no momento de quitação é possível pleitear a diferença indevidamente corrigida como Dano Material, também na modalidade de dano emergente e no caso de, eventualmente, restar configurada má-fé da empresa, a diferença pode ser pleiteada em dobro, por força do Código de Defesa do Consumidor.

ALUGUEL

O pagamento comprovado de alugueis durante o período de mora (atraso) da incorporadora é compreendido como dano material na modalidade de Dano Emergente, ou seja, aquele prejuízo comprovado que o consumidor sofreu, podendo ser pleiteado pela soma dos valores pagos e comprovados a título de aluguel durante os meses de atraso.

Na hipótese do adquirente não pagar aluguel é possível pleitear a indenização correspondente através da modalidade de lucro cessante, sendo arbitrado na jurisprudência pelo percentual de 0,5% a 1% ao mês, calculado sobre o valor atualizado do imóvel adquirido, Sendo pleiteado judicialmente como o lucro que o adquirente deixou de auferir pelo período em que o imóvel ficou impossibilitado de ser alugado.

TAXA DE DECORAÇÃO

A taxa de decoração compreende a cobrança da incorporadora aos adquirentes do custeio da decoração da área comum do empreendimento, com paisagismo, áreas de recreação, eletrodomésticos, mesas, cadeiras, etc.

Configura a hipótese de transferência de custos da obra para o consumidor, estes que deveriam ter sido calculados no momento de elaboração do custo da construção pela incorporadora e arcados exclusivamente por esta, mesmo que exista previsão contratual a cláusula deve ser decretada nula por colocar o consumidor em desvantagem na relação contratual, este é o entendimento pacífico da jurisprudência.

O entendimento da Jurisprudência é uníssono quanto da abusividade de tal cobrança e possibilita, assim, a revisão e consequente restituição pela via judicial.

COBRANÇA DE COTA CONDOMINIAL E IPTU

Em regra, o marco inicial para cobrança das cotas condominiais e do IPTU é o momento de imissão na posse e da entrega das chaves ao adquirente, este é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça.

Entretanto, não são raros os casos em que as incorporadoras iniciam a cobrança a partir da concessão do habite-se e atrelado ao procedimento burocrático para o financiamento imobiliário acabam gerando a cobrança indevida por meses e até mesmo anos ao consumidor, sendo perfeitamente possível a restituição na modalidade de dano emergente na justiça.

Por outro lado, também existem casos de investidores adquirentes que compram diversas unidades com a intenção de alugar e revender ao final da obra e enquanto não encontram interessados fazem de tudo para se esquivar do recebimento da entrega das chaves, nesta hipótese há entendimentos sobre a responsabilidade do adquirente pelas cotas condominiais desde a concessão do habite-se e não da imissão na posse, o que se mostra perfeitamente razoável.

TAXA DE LIGAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS

Para analisar a legalidade da taxa de ligação é preciso uma análise mais aprofundada de cada relação contratual, isto porque a jurisprudência entende que a mera previsão contratual da taxa de ligação não justifica a sua legalidade, sendo necessário que a incorporadora apresente ao adquirente de maneira transparente a prestação de contas do que, de fato, foi ligado em sua unidade e no empreendimento, informando os custos exatos da ligação de cada serviço por cada unidade. Isto porque a relação jurídica está sujeita aos Princípios da transparência e da informação, que estabelecem que toda cobrança numa relação de consumo deve ser realizada de forma clara e transparente, não podendo culminar em dúvidas ao consumidor.

Ocorre em muitos casos cobranças sem qualquer prestação de contas e em valores desproporcionais, deixando o consumidor em situação extremamente ingrata e vulnerável ao que a incorporadora achar devido pelo serviço, configurando muitas vezes no enriquecimento sem causa das mesmas.

Assim, nas hipóteses em que existir desrespeito aos princípios citados acima, com a incorporadora agindo de forma obscura, é perfeitamente possível o pedido de restituição, inclusive, em dobro, da taxa de ligação.

TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA

A cobrança de taxa de evolução de obra é muito comum em empreendimentos que são objeto do sistema do governo denominado "Minha Casa, minha vida", que são financiados desde a assinatura do contrato.

Compreende a cobrança de juros durante o período de construção da construtora em favor do banco que financiou a construção.

Esses juros são redirecionados ao consumidor e muito embora o financiamento seja realizado no momento de assinatura do contrato, não há qualquer amortização do valor financiado, sendo toda verba direcionada à instituição financeira para fins de quitação dos juros contratados pela incorporadora.

Há entendimento dividido na Jurisprudência sobre a legalidade da incorporadora em transferir os juros da construção para o consumidor durante o período de construção. Com boa parte entendendo pela restituição de tais valores pela modalidade dano emergente.

CORRETAGEM E TAXA SATI

Até o último ano existiam três vertentes na jurisprudência sobre a legalidade da cobrança de corretagem em imóveis adquiridos na planta. A primeira entendia que quando havia previsão contratual e, de fato, uma empresa intermediava o serviço era devida a cobrança de corretagem; a segunda vertente entendia que quando não havia previsão contratual transferindo o ônus do serviço para o consumidor a obrigação pelo pagamento era da incorporadora, sendo devida a restituição em favor daquele. E por último, quando as unidades eram compradas diretamente pela incorporadora não havia que se falar em cobrança de corretagem, uma vez que inexistia a intermediação, sendo manifestamente abusiva a cobrança.

A taxa SATI (Serviço de Assistência Técnica Imobiliária), mais conhecida na prática como custo pela confecção do contrato de promessa de compra e venda no momento de sua assinatura também era possível pleitear a sua restituição judicial até o início do presente ano, contudo, encontra-se sobrestado o tema atualmente até posterior julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça.

Neste sentido, em virtude da enxurrada de ações versando sobre os assuntos acima o Superior Tribunal de Justiça no início de 2016 determinou a suspensão de todas as ações que tratassem de corretagem e taxa SATI, encontrando-se atualmente os casos sobrestados até julgamento pelo STJ sobre a sua legalidade.

O nosso entendimento é que será realizada decisão política em favor das incorporadoras em tais pontos, razão pela qual sempre aconselhamos o ajuizamento da ação somente nos casos em que a própria incorporadora cobrou pelo serviço, sem qualquer empresa ou corretor intermediando a compra e venda da unidade, o que se torna flagrante a abusividade.

DISTRATO CONTRATUAL E RESTITUIÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS

A resilição do contrato de promessa de compra e venda gera o dever de restituir da incorporadora em favor do consumidor, integralmente e em parcela única quando houver culpa da incorporadora e parcialmente quando a rescisão for por culpa do consumidor, com a correção monetária desde a data de cada desembolso em ambos os casos, este é o entendimento da recente Súmula 543 do STJ.

Assim, o ponto que se discute é sobre o percentual de retenção em favor da incorporadora quando for o consumidor que der causa ao desfazimento do negócio. Portanto, o próprio Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento de que existindo culpa do adquirente, ou seja, quando este decide rescindir durante o prazo de construção, o percentual de retenção em favor da incorporadora deverá respeitar o percentual flutuante entre 10% e 25% dos valores pagos, a fim de cobrir as despesas administrativas e de propaganda da incorporadora, devendo ser observado cada caso concreto a fim de se analisar a subjetividade e estabelecer o percentual acima, além da valorização imobiliária do local em que está sendo realizada a construção, ou seja, o simples desejo de rescindir sem justo motivo pressupõe a retenção no percentual máximo de 25%, já a restituição por um motivo justo como a mudança de cidade por trabalho estabelece em tese a retenção mínima de 10%, devendo, ainda, ser respeitada a correção monetária desde a data de cada desembolso.

Quando houver culpa da incorporadora, ou seja, quando ultrapassar o prazo estabelecido contratualmente e a cláusula de tolerância de 180 dias, paralisação ou embargo da obra, etc., o valor a ser restituído é a integralidade paga pelo adquirente, também incidindo a atualização monetária desde a data de cada pagamento, conforme entendimento da referida Súmula 543.

Na prática, as construtoras não respeitam o entendimento acima e realizam verdadeiro confisco de valores pagos pelos adquirentes, inclusive, em muitas vezes com a retenção integral dos valores pagos ou com a proposta de devolução de 20%, 30% ou 40% dos valores pagos, em dez, vinte e trinta parcelas e sem correção monetária.

Tais arbitrariedades podem ser revistas judicialmente através de uma ação de rescisão ou revisão contratual com restituição das quantias pagas.

DANOS MORAIS

O Dano moral é todo aquele sofrimento interior que uma pessoa sofre por uma situação de fato vivenciada, sendo puramente subjetivo.

O que é um dano moral para um não pode ser para outro, razão pela qual nas relações decorrentes de atraso na entrega do imóvel objeto do contrato de promessa de compra e venda a quantificação da indenização correspondente deve respeitar a subjetividade de cada caso concreto, deve-se analisar o real dano ocasionado e a extensão do dano experimentado pelo consumidor.

Em linhas mais claras, na hipótese de uma pessoa que foi obrigada a arcar com pagamento de aluguel e tenha sofrido uma situação de desemprego momentânea durante o período de atraso, sendo compelida a suportar o aluguel e, em determinadas vezes, o fluxo mensal de pagamento pelo imóvel adquirido, é evidente que esta pessoa sofreu um dano moral muito maior do que aquela pessoa que já possuía imóvel próprio e não teve grande prejuízo financeiro.

Portanto, na Jurisprudência o dano moral varia entre os valores de R$5.000,00 e R$25.000,00, levando em consideração o caso concreto, o tempo de atraso e os danos subjetivos sofridos por cada adquirente.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Esses são os principais pontos que decorrem da relação contratual formada entre incorporadora e consumidor quando da subscrição do contrato de promessa de compra e venda em incorporação imobiliária, sendo certo que existem inúmeros outros pontos, tais como o respeito da incorporadora ao memorial de incorporação, diferença na metragem do apartamento e possibilidade do pedido de abatimento proporcional do preço do produto.

É importante ter em mente que a compra e venda na planta se sujeita ao código de defesa do consumidor e deve se basear nos princípios inerentes à relação entre fornecedor de um produto (incorporadora) e consumidor (adquirente), ou seja, toda oferta feita pela incorporadora se converte em obrigação ao passo em que a oferta se vincula ao produto adquirido.

A relação acima não se encerra com a entrega das chaves, uma vez que a relação permanece para os eventuais vícios ocultos e garantia da construção.

Além dos problemas expostos neste artigo futuramente irei abordar os problemas decorrentes da paralisação das obras, destituição e falência da incorporadora, responsabilidade civil e criminal dos sócios e incidência do regime do patrimônio de afetação da Lei 10.931 de 2004 na incorporação imobiliária.

Destaca-se que o operador do direito na hora de pleitear tais assuntos na justiça esteja atualizado aos pontos trazidos com o novo código de processo civil de 2015, a fim de não ocasionar prejuízos na defesa do cliente.

Daniel Almeida Vargas.- Advogado, sócio no escritório Almeida Vargas Advogados.
Fonte: Artigos JusBrasil

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