A complexa cadeia produtiva do mercado de incorporação imobiliária, setor que ocupa uma posição de destaque na economia brasileira, motivou a publicação da Lei 4.591, de 1964, que, apesar de prever disposições basilares ao exercício das negociações imobiliárias, mostrou-se falha, especialmente no tocante às consequências da resolução contratual.
Somente com o advento da Lei 13.786/18, apelidada de Lei do Distrato, diversas questões, antes frequentemente judicializadas, foram pacificadas, trazendo inovações ao texto legal, a fim de contemplar novos requisitos à celebração do contrato de compra e venda/cessão e à promessa de compra e venda/cessão de imóveis frutos de incorporação e, finalmente, à necessidade de previsão das formas e consequências da resolução contratual pelas partes.
Em que pese a nomenclatura da Lei 13.786/18 como Lei do Distrato, é de suma importância frisar que abarca tanto as hipóteses de resolução contratual (dissolução do contrato por inadimplemento de uma das partes) e resilição contratual (desfazimento por vontade das partes, uni ou bilateralmente, sendo esta última o distrato em si).
Entre as hipóteses previstas na lei, se o adquirente der causa ao desfazimento contratual e a incorporação não estiver regida pelo regime de afetação, a incorporadora fará jus a retenção de até 25% dos valores efetivamente pagos pelo consumidor, além da dedução da taxa de corretagem, dos impostos reais, das cotas condominiais, do valor correspondente a fruição do imóvel e dos demais encargos incidentes, nos exatos termos do artigo 67-A. A mesma regra se aplica em caso de distrato, sendo que, por se tratar de um acordo entre as partes, evidentemente, seus termos podem ser negociados, mas nunca de forma mais gravosa ao adquirente.
Por outro lado, em casos de incorporações em regime de afetação, a retenção poderá ser de até 50% (!) dos valores pagos pelo adquirente, com a devolução destes no prazo de 30 dias contados da expedição do habite-se.
Caso a resolução seja motivada pelo inadimplemento do incorporador, o cenário muda, conforme disposição do artigo 43-A e seus parágrafos. Veja que, em caso de atraso da obra superior a 180 dias, o adquirente possui duas opções: 1) resolução do contrato, com a devolução de todos os valores pagos, sem qualquer retenção, bem como do pagamento de multa estabelecida em contrato (artigo 43-A, §1º); ou 2) manutenção do contrato, com a entrega da unidade mesmo em atraso, fazendo jus o adquirente a uma indenização mensal correspondente a 1% do valor pago à incorporadora, com a devida correção monetária (artigo 43-A, § 2º).
Contudo, um ponto deve ser ressaltado. Os contratos dessa espécie, em sua maioria, são contratos de adesão. A incorporadora os elabora, restando ao adquirente apenas a assinatura do documento. Dito isso, veja que muitas vezes as incorporadoras não estabelecem multa para descumprimento da obrigação por ela própria, apenas para os casos de descumprimento do adquirente (o que já possui previsão expressa no artigo 67-A), eis que a lei não os obriga. E nisso falha essa lei, pois a questão poderá ser levada ao Judiciário posteriormente, a fim de que seja arbitrada judicialmente a multa, trazendo insegurança ao adquirente.
Inobstante, veja que se o incorporador der causa, o adquirente não poderá cumular a multa (se houver) com a indenização mensal de 1%, conforme expressa previsão do §3º do artigo 43-A. Já se o adquirente que der causa, o incorporador poderá reter até 25% como penalidade, mais a comissão de corretagem, mais o valor correspondente a fruição do imóvel.
Ou seja, mesmo calçada pelas regras do Código de Defesa do Consumidor, há quem diga que a Lei do Distrato favoreça os incorporadores, em detrimento dos adquirentes, visto que, em diversos pontos, prevê consequências mais arbitrárias aos consumidores no caso do desfazimento contratual.
Todavia, vale ressaltar que, em linhas gerais, a litigiosidade antes da edição da lei era muito mais recorrente do que após a sua publicação, tendo em vista a pacificação de diversas questões não disciplinadas pela Lei 4.591/64. Com efeito, a Lei do Distrato trouxe maior segurança jurídica ao mercado de incorporação imobiliária e permitiu a previsão dos riscos do negócio pelas partes de forma mais efetiva, em que pese ser visível a possibilidade de ocorrência de um desequilíbrio contratual, diante das vantagens assumidas pela lei ao incorporador.
Manoela Barnack é advogada da área de Direito Imobiliário e Contratual do escritório Araúz & Advogados Associados.
Loris El Hadii Maestri é estagiária da área de Direito Imobiliário e Contratual do escritório Araúz & Advogados Associados.
Fonte: Revista Consultor Jurídico
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