A possibilidade de usucapião no comodato

A origem do comodato remonta à história primitiva da humanidade. O ínclito Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda aponta, inclusive, que existem referências ao empréstimo de uso antes mesmo de Cristo — não como uma figura jurídica, mas sim como uma relação social.

Contemporaneamente, o comodato é amplamente regulamentado. Nos termos do Código Civil, o comodato (espécie do gênero empréstimo) compreende a cessão gratuita do uso e gozo de bem infungível a terceiro (o comodante cede a coisa ao comodatário). Em razão da própria gratuidade, cuida-se o comodato de contrato unilateral, posto que o comodante atribui uma vantagem concreta ao comodatário, sem estabelecer uma contraprestação equivalente. O comodatário, por sua vez, assume obrigações que, indiretamente, importarão em benefício ao comodante, tais como a conservação do bem, o qual deverá ser restituído ao final do termo estipulado.

Em virtude de suas características, é praticamente uníssono o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que não é possível a aquisição da propriedade quando a posse decorre do comodato. Isso porque, segundo tal vertente, a posse originada em contrato de comodato é precária, por mera tolerância do proprietário, que tão somente permite o uso do bem, sem, todavia, dispor do seu domínio. Tal entendimento, entretanto, não é o mais adequado.

Evitar-se-á, aqui, tecer grandes considerações sobre a posse, em razão do espaço limitado do presente artigo e da extensão da matéria. Em síntese, a posse, no Brasil, é instituto de fato, tendo sido adotada a teoria objetiva, de Rudolf von Ihering. O Código Civil, em seu artigo 1.196, dispõe que "considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade". Em outras palavras, basta que o indivíduo use, goze e disponha da coisa, bem como tenha o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Como se sabe, havendo posse justa, mansa, pacífica, contínua e exercida com animus domini, é possível a aquisição da propriedade por usucapião. A problemática gira em torno do primeiro requisito: posse justa.

O Código Civil, em seu artigo 1.200, dispõe que "é justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária". A ausência de violência, clandestinidade e precariedade referidas no dispositivo citado dão ensejo ao conceito de posse justa e a presença delas, por derradeiro, perfazem os chamados vícios da posse.

Atenhamo-nos, aqui, à posse precária. É precária a posse daquele que, tendo recebido a coisa para depois devolvê-la, indevidamente a retém, quando a mesma lhe é pedida ou solicitada. Segundo o entendimento majoritário, o vício possessório decorrente da precariedade não convalesce, de forma que o comodatário, em qualquer hipótese, não poderá adquirir o bem por usucapião.

Todavia, segundo Henrique Almeida Alves, "(...) nota-se hoje uma ponderação a esse conceito. Defendem alguns a possibilidade de transformação do caráter da posse, inicialmente precária, existindo a desídia do proprietário somado a um aproveitamento econômico exclusivo do precarista, que passaria a ter exercício pleno, dos poderes inerentes à propriedade, cumprindo sua função social e legitimando o usucapião. Tal modificação começa a ser presenciada paulatinamente em nossa jurisprudência (...)". 

E, de fato, o entendimento pela possibilidade de transformação do caráter da posse soa o mais razoável e em consonância com as disposições constitucionais. Não se pretende aqui desvalorizar o direito de propriedade, posto que a própria Constituição Federal garante, em seu artigo 5º, o direito de propriedade, concedendo-lhe o status de direito fundamental inerente aos cidadãos brasileiros.

Contudo, não se pode, da mesma forma, deixar de observar que o direito de propriedade não é absoluto. O direito de propriedade não pode exceder o bem estar da coletividade, sendo de rigor uma busca pelo encontro de um equilíbrio entre o interesse coletivo e o interesse individual.

O exímio Silvio de Salvo Venosa, sobre o assunto, ensina que "a justa aplicação do direito de propriedade depende do encontro do ponto de equilíbrio entre o interesse coletivo e o interesse individual. Isso nem sempre é alcançado pelas leis, normas abstratas e frias, ora envelhecidas pelo ranço de antigas concepções, ora falsamente sociais e progressistas, decorrentes de oportunismos e interesses corporativos. Cabe a jurisprudência responder aos anseios da sociedade em cada momento histórico".

Com o advento da Emenda Constitucional nº 26, o poder constituinte reformador buscou ratificar o caráter fundamental da moradia em nosso ordenamento jurídico, enraiando tal interpretação para todo texto infraconstitucional, dando maior guarda ao direito a moradia.

É justamente neste prisma de efetivação material de direitos que se propõe a possibilidade, em certos casos, de obtenção da posse ad usucapionem pelo comodatário, como meio de sanar a hipertrofia de direitos fundamentais. A concepção de que nada impede que o caráter originário da posse se modifique soa como a mais acertada. Nesse prisma, cola-se importante julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:

"Usucapião extraordinário. Comprovação dos requisitos. Mutação da natureza jurídica da posse originária. Possibilidade.

usucapião extraordinário – art. 550, CC – reclama, tão-somente: a) posse mansa e pacífica, ininterrupta, exercida com animus domini; b) o decurso do prazo de vinte anos; c) presunção juris et de jure de boa-fé e justo título, ‘que não só dispensa a exibição desse documento como também proíbe que se demonstre sua inexistência.’ E, segundo o ensinamento da melhor doutrina, ‘nada impede que o caráter originário da posse se modifique’, motivo pelo qual o fato de ter havido no início da posse da autora um vínculo locatício, não é embaraço ao reconhecimento de que, a partir de um determinado momento, essa mesma mudou de natureza e assumiu a feição de posse em nome próprio, sem subordinação ao antigo dono e, por isso mesmo, com força ad usucapionem. Precedentes. Ação de usucapião procedente. Recurso especial conhecido, com base na letra ‘c’ do permissivo constitucional, e provido".

É de conhecimento geral que, muitas vezes, o comodato é utilizado como uma forma de manter uma propriedade sem custos. O comodante cede a coisa ao comodatário e, em cristalina desídia, esquece-a, somente se interessando quando conveniente, a seu bel-prazer e às custas do comodatário.

Frisa-se, na usucapião, os requisitos essenciais a serem observados são o tempo, a posse mansa e pacífica e o animus domini. Preenchidos tais requisitos, ainda que o início da posse tenha se dado por meio de comodato (que, a princípio, sinaliza detenção), o entendimento mais razoável é o de que não há que se falar em impossibilidade de transmutação da posse, caso haja desídia do proprietário. Tal entendimento, crescente e já reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, consagra a função social da propriedade e o próprio princípio da dignidade da pessoa humana.

É imprescindível a adoção de princípios constitucionais que viabilizem a posse ad usucapionem do comodatário, até mesmo como uma forma de se afastar o enriquecimento sem causa do comodante.

A nova ordem jurídica vigente, que, como se sabe, é pautada na defesa dos interesses esculpidos na Constituição Federal, torna imprescindível uma remodelação dos conceitos absolutos face aos novos princípios estruturais do Estado democrático de Direito. Por isso, a transmutação da posse precária, de forma que se possibilite a usucapião em casos de evidente desídia do comodante, é uma forma eficaz de se garantir a função social da propriedade e a própria dignidade humana do comodatário.

Igor Atanes Chainça é sócio do escritório Chainça Advocacia.
Fonte: Revista Consultor Jurídico

Comprador de imóvel consegue afastar valor venal de referência como base de cálculo do ITBI

A juíza de Direito Luiza Barros Rozas Verotti, da 13ª vara de Fazenda Pública de São Paulo, acolheu o pedido de um comprador de imóvel para afastar o valor venal de referência como base de cálculo do ITBI – Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis. Assim, autorizou que o comprador lavre a escritura de compra e venda concluindo o imposto sobre a base de cálculo de IPTU do imóvel.

Ao decidir, a magistrada explicou que é pacífico na jurisprudência do TJ/SP o entendimento no sentido de que a base do cálculo do imposto sobre transmissão de bens imóveis será o valor do negócio quando este for superior ao valor venal calculado pela municipalidade, previamente comunicado ao contribuinte, para fins de cobrança do IPTU.

O homem impetrou mandado de segurança em face de ato do diretor da Dicaj – Divisão de Acompanhamento do Contencioso Administrativo e Judicial alegando, em síntese, que em janeiro deste ano firmou compromisso de compra e venda de imóvel, no qual se comprometeu a comprar um apartamento. Aduziu que por esta razão, para que o negócio seja finalizado, é necessário que haja a outorga da escritura pública de compra e venda do imóvel.

Informou que no momento de registro da escritura pública, ele deverá apresentar ao Oficial de Registro de Imóveis os comprovantes de recolhimento de ITBI. Assim, requereu decisão para determinar que o tabelião lavre a escritura de compra e venda com o recolhimento do ITBI utilizando-se como base de cálculo o valor Base de Cálculo para IPTU.

Ao analisar os pedidos, a magistrada explicou que o ponto central a ser analisado na presente demanda é a base de cálculo para recolhimento do ITBI.

“Isto porque a adoção de valores venais distintos para dois tributos, como o IPTU e o ITBI, afronta o princípio constitucional da legalidade, e mais, fere frontalmente o princípio da universalização tributária segundo o Código Tributário Nacional, tanto a base de cálculo do valor do IPTU como a do ITBI, respectivamente previstas nos artigos 33 e 38 desse diploma legal, é o valor venal do imóvel, isto é, aquele definido pela própria Municipalidade como sendo o compatível com a realidade do mercado.”

No entendimento da magistrada, não pode o legislador ordinário diferenciar a expressão monetária do valor venal conforme se refira à propriedade ou à transmissão do bem ou do direito, ainda que o IPTU e o ITBI possuam regimes jurídicos próprios, pois não se pode olvidar que ambos têm a mesma base de cálculo definida em lei complementar.

Os advogados Fabio Tadeu Ferreira Guedes e Alexandre Junqueira Gomide (Junqueira Gomide & Guedes Advogados Associados) atuam na causa pelo comprador.

Processo: 1012558-27.2020.8.26.0053

Fonte: Migalhas.

SPU PROMOVE EVENTO PARA DEBATER AVALIAÇÃO DE IMÓVEIS

Encontro virtual debate mudanças trazidas pela Lei 14.011

A Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União (SPU/ME) realizará, no dia 24 de setembro, a partir das 14 horas, o primeiro Meeting – Avalia SPU. A capacitação, dirigida a profissionais que atuam na área de avaliação de imóveis tanto no Governo Federal quanto em instituições privadas ou profissionais liberais, discutirá as mudanças trazidas pela Lei 14.011 no serviço especializado de engenharia de avaliação de imóveis.

A primeira edição do encontro, que será transmitida ao vivo pelo canal de Youtube do Ministério da Economia, contará com a participação do coordenador geral de Avaliação e Contabilidade, Gustavo Villaça, do superintendente de Relacionamento com Clientes de Negócios Estratégicos do Serpro, Bruno Vilela, e do assessor e advogado especializado na área imobiliária, Rafael Bussiere.

“Antes do cenário da Covid-19 iríamos realizar a terceira edição de nossa Semana de Avaliação de Imóveis da SPU, mas a impossibilidade de realizar esse evento presencialmente acabou se revelando uma oportunidade de discutir a avaliação de imóveis com vários setores da sociedade”, afirmou Gustavo Villaça. De acordo com o coordenador, a intenção é que as discussões trazidas por intermédio do “Meeting – Avalia SPU” sejam perenes e ocorram a cada 15 dias. “Já vislumbramos temas pré-definidos para encontros futuros: compliance de avaliação de imóveis, valor do imóvel e sua vocação, uso de Big Data na Engenharia de Avaliações, entre outros”, explicou.

Os painéis trazidos por intermédio do encontro terão duração de uma hora e meia. “São momentos para fomentar o debate e a troca de experiências”, destacou Rafael Bussiere. A primeira edição do “Meeting Avalia SPU” será sobre a Lei nº 14011/2020 e a engenharia de avaliação de imóveis. Na ocasião, será feita uma contextualização tanto da atividade da engenharia de avaliação na SPU quanto da nova Lei nº 14011/2020. Também serão abordadas as expectativas e desafios sobre o serviço da avaliação para maior eficiência da gestão patrimonial pela SPU.

O corretor de imóveis agregando valor e fazendo negócios com o mundo dig...

Lançamento do Programa habitacional Casa Verde e Amarela

Lançamento do Programa habitacional Casa Verde e Amarela. O programa Casa Verde e Amarela — única ação do Pró-Brasil que será anunciada pelo presidente Jair Bolsonaro — manterá o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) como a principal fonte de recurso dos financiamentos habitacionais, conforme já vinha ocorrendo desde 2009, quando o PT criou o “Minha casa, minha vida”. Mas haverá um pequeno corte nos juros, de 0,25 ponto percentual (p.p.), para famílias com renda mensal de até R$ 2.600, e de 0,5 p.p., para aquelas com vencimentos de até R$ 4 mil. Segundo o governo, esse corte permitiria a inclusão de um milhão de famílias no programa.

O governo também deve anunciar a construção de mais 350 mil novas unidades até 2024, com a folga que conseguiu no orçamento do FGTS pela redução dos custos operacionais da Caixa Econômica Federal. Para 2020, a meta é de 533.300 moradias. O programa está sob a responsabilidade do ministro do Desenvolvimento Regional, Rogério Marinho.

Outra novidade será a inclusão de reformas no programa com recursos públicos, dentro de um processo de regularização fundiária, em parceria com as prefeituras. As famílias beneficiadas receberão um auxílio do governo federal para melhorar as condições de moradia.

O dinheiro será repassado diretamente para pequenas construtoras, de acordo com as intervenções, como construção de cômodos e minirreformas. Os recursos virão do Fundo Garantidor de Habitação Popular (FGHab), criado no “Minha casa, minha vida” e que está fora de operação.

Maioria dos lançamentos

O programa Casa Verde e Amarela deve deixar de fora as famílias com renda de até R$ 1.800, que praticamente ganhavam o imóvel e que pertenciam à faixa 1 do “Minha casa, minha vida”, porque faltam recursos no orçamento da União. A ideia é apenas retomar as obras para esta faixa que estão paralisadas.

A maioria dos imóveis residenciais lançados no país no segundo trimestre deste ano foi do “Minha casa, minha vida”. Um levantamento divulgado ontem pela Câmara Brasileira da Indústria da Construção (Cbic) mostra que o programa respondeu por 56% das novas unidades no período, em 132 cidades pesquisadas. No total, foram 16.659 unidades — queda de 60,9% em relação ao mesmo período ano passado, quando foram 42.619.

Pelas projeções do presidente da Cbic, José Carlos Martins, se considerado todo o país, a participação do “Minha casa, minha vida” em imóveis lançados no segundo trimestre sobe para 75%.

Na comparação com o período de janeiro a março deste ano, o lançamento de imóveis registrou queda de 20% no segundo trimestre. Já as vendas caíram 16,6% ante o primeiro trimestre e 23,5% frente o mesmo período de 2019.

Retomada do setor

Na avaliação do presidente da Cbic, apesar do auxílio emergencial ter incentivado o setor da construção civil com o aumento das vendas de materiais no varejo, o aquecimento do setor imobiliário está mais associado à queda das taxas de juros.

— Os empresários estavam temerosos de realizar lançamentos no início da pandemia. Mas, agora, 70% deles pretendem lançar o mesmo volume que estava planejado no início do ano. Vamos ter uma retomada no setor, pois o interesse de compra das famílias está no mesmo nível pré-pandemia — afirma Martins.

A projeção da Cbic é que, no segundo semestre, os lançamentos cresçam entre 25% e 30%.

Fonte: EXTRA

Declaração Negativa de atividades suspeitas no mercado imobiliário e o novo ordenamento jurídico

Todos que trabalham no mercado imobiliário são obrigados a entregar a declaração anual negativa, documento indispensável para o exercício regular das atividades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis.

A declaração negativa, também conhecida como declaração de não-ocorrência nada mais é do que a manifestação por escrito da pessoa jurídica ou física de que durante todo o ano inexistiram transações suspeitas que deveriam ter sido declaradas ao poder público. A declaração deverá ser entregue até 30 dias após o fim do ano civil[1] perante o órgão responsável pela sua análise, que no presente caso é o Conselho Federal de Corretores de Imóveis (COFECI).

O intuito da declaração negativa é suprir uma deficiência no sistema de comunicações de atividades ou transações suspeitas por parte das empresas, mas qual é a importância deste documento, que existe há décadas em nosso ordenamento, nos dias de hoje?

A resposta está na evolução legislativa e tecnológica do compliance corporativo, do criminal compliance e de como o Estado está se preparando na era da tecnologia e a intercomunicação de dados.

A cultura do compliance é um tema novo no nosso país. Seu debate remonta apenas aos últimos 20 anos, com maior ênfase na última década o que pode parecer muito, mas não em quando se fala em legislação.

Se pensarmos que nosso Código Penal é de 1940 e o de Processo Penal um ano mais novo que o primeiro, então começaremos a ter um panorama mais claro de que a atividade legislativa é um processo lento que exige anos, senão décadas para se aperfeiçoar. A Lei 10.406/02, mais conhecida por todos pelo novo Código Civil, teve sua aprovação pela Câmara dos Deputados no ano de 1984, cujo projeto foi apresentado à Mesa da Câmara no - PL 634/1975.

Não somos um país que se adequa facilmente a novas leis, ainda mais quando elas se imiscuem em nossa meio pessoal ou profissional. Assim como o processo legislativo, o Brasil possui uma cultura arraigada na informalidade, que aos poucos vem mudando drasticamente. É o chamado jeitinho brasileiro.

O direito é conhecido por ser uma ciência em constante evolução, muitas vezes fruto do anseio da população, do clamor público, outras tantas na busca por igualdade e justiça ou simplesmente pela vontade de alguns.

Entretanto, nenhuma lei impacta tanto um país como aquelas que ingressam em nosso sistema através de tratados ou convenções internacionais, onde o consenso é global, não mais se restringindo a fronteiras físicas ou ideologias, mas um pensamento harmonizado, fruto de décadas de debate.

É nesse contexto nasce a lei de lavagem de dinheiro[2], a primeira a dispor sobre o compliance corporativo (já que num primeiro momento a lei comportava somente as pessoas jurídicas[3] como aquelas sujeitas ao mecanismo de controle), criando um parâmetro a ser seguido até hoje e definindo pela primeira vez as atividades comerciais sujeitas ao mecanismo de controle, conhecidos como gatekeepers.

Ocorre que, muito embora a lei vinculasse os mais diversos setores considerados como “sensíveis”, apenas alguns seguiam suas regras e uma das mais importantes é a obrigatoriedade de comunicar ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) qualquer transação (c. consumado) ou proposta (c. tentado) suspeita realizada no âmbito interno da empresa, em razão desta atividade sensível, que não precisaria ser a principal, mas acessória e nem praticada em caráter permanente, mas também eventual.

Longos anos se passaram e como a tecnologia não acompanhava a vontade do poder público, as comunicações ficaram restritas quase que exclusivamente ao setor bancário, que seguiam à risca esta imposição, cuja cultura foi trazida por estes grandes bancos que já implementavam técnicas de compliance por força de suas atuações em outros países onde era exigido.

Contudo, outros setores resistiram por muito tempo antes de aderir a esta cultura, como é o caso do fomento mercantil (factoring).

Em entrevista[4] ao presidente do COAF na época - Antônio Gustavo Rodrigues (2006) – explicou que em 2005 o setor de factoring, após sofrer fiscalização – passou de 27 (sim, vinte e sete) para 12.000 (doze mil) comunicações.

Nesse mesmo ano de 2006 o setor imobiliário foi responsável pelo irrisório número de 750 (setecentos e cinquenta) comunicações no ano todo.

O número é minúsculo se compararmos a quantidade de transações imobiliárias que acontecem todos os anos no território brasileiro, ainda mais quando o mercado é o predileto dos traficantes de drogas que veem nos imóveis um modo fácil de recolocar dinheiro limpo no mercado financeiro.

A lógica é simples: se o empresariado estava se omitindo em fazer as comunicações, então agora será incumbido pela declaração negativa, transferindo-se a este a obrigação de declarar que não houve ocorrências suspeitas durante o ano inteiro.

Enquanto atualmente a regra é que o empresário apresente a declaração negativa, logo será a exceção.

O primeiro indicador disso decorre do avanço tecnológico que enfrentamos (que só ficou maior com a chegada da Covid-19). Somos movidos a internet. Estamos conectados com o mundo e é exatamente essa interligação com que faz tão fácil o acesso à informação.

Um segundo fator é que o Poder Público soube se valer dessa tecnologia para criar órgãos de coleta e análise destas informações. Este modelo que antigamente se restringia ao imposto de renda, hoje é muito mais do que isso. A criação de Unidades de Inteligência Financeira (UIF) são um prefácio do que está por vir. No Paraná, a cidade de Foz do Iguaçu conta o primeiro Centro Integrado de Operações de Fronteira (CIOF), atuando principalmente para conter o tráfico de armas e drogas, crimes cibernéticos, assim como fazendo o monitoramento de movimentações financeiras ilegais, em parceria com a Unidade de Inteligência Financeira (UIF)[5].

Na era da tecnologia é ressabido que informação é tudo, cuja estratégia está sendo adotada pode público na prevenção de ilícitos e recuperação de ativos. Como consequência disso cada vez mais veremos agências públicas interligadas entre si convergindo para o mesmo objetivo: acesso amplo à informação, seja ela qual for.

Um exemplo que comporta ambos fatores expostos acima é a entrada em vigor do Provimento n. 88/2019[6], do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que dispõe sobre os mecanismos adotados pelos notários e registradores visando a prevenção dos crimes de lavagem de dinheiro e do financiamento ao terrorismo.

Segundo dados repassados pelo CNJ[7] e informados pelo COAF, em apenas um mês da entrada em vigor o órgão recebeu 70.000 (setenta mil) comunicações de atividades suspeitas de parte dos cartórios e tabelionatos ao COAF.

Aponte-se que em fevereiro de 2020, o Provimento n. 88 teve algumas normas alteradas pelo Provimento 90/2020[8], atinente a prazo de comunicação e apreciação das atividades suspeitas pelos notários e registradores.

O aumento das comunicações por parte das empresas e instituições administrativas - seja por uma questão de transparência, seja por imposição – produz um efeito dominó nas demais e deste modo criando a cultura do compliance, onde não há mais espaço para declarações negativas ou de não-ocorrência, fardadas à extinção.

Sobre a declaração negativa leia-se o disposto no artigo 12, da resolução 1.336/2014:

Art. 12. Caso não sejam identificadas durante o ano civil transações ou propostas a que se referem os artigos 8º, 9º e 12, as pessoas referidas no artigo 1º deverão declarar tal fato ao COFECI/CRECI, até o dia 31 de janeiro do ano seguinte.

Ao leitor desapercebido cabe ressaltar que a comunicação obrigatória ao COAF do qual o ato administrativo em comento deverá ser feita mesmo que não se formalize a transação. Segundo a resolução transações ou propostas, são passíveis de comunicação onde estas últimas poderão configurar o crime tentado de lavagem de dinheiro ou outro ilícito penal, quando admissível a tentativa.

O grande problema reside no fato de que muitas empresas não acompanham a evolução legislativa e tecnológica, tornando-as obsoletas e mais suscetíveis à responsabilização administrativa (e criminal) que, a depender do grau de gravidade e incidência dos atos não declarados, importará em consequências mais nefastas para o administrador e a pessoa jurídica do que se pode imaginar.

Por isso que é tão importante que aqueles que praticam a promoção e venda imobiliária estejam sempre informados e atualizados de modo a acompanhar o avanço da tecnologia, mas também saibam detectar possíveis transações suspeitas e quais são suas hipóteses, o que fica para o próximo artigo.

_____________________________________

[1] 31 de janeiro.

[2] Lei 9.613/1998,

[3] Art. 9º Sujeitam-se às obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não: (...) – revogado pela Lei n. 12.683/2012.

[4] Jornal do Brasil. Entrevista concedida ao jornalista Hugo Marques em 12/02/2006, apud DONINI, Antonio Carlos. Normas do COAF – combate à lavagem de dinheiro para o setor imobiliário. 1ª ed. Editora Klarear. São Paulo, 2007. Págs. 57 e 58.

[5]http://www.aen.pr.gov.br/modules/noticias/article.php?storyid=105097&tit=Centro-de-Operações-de-Fronteira-fortalece-segurança-do-Paranaedo-Brasil

[6] https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2019/10/Provimento-n.-88.pdf

[7] https://www.cnj.jus.br/cartorios-devem-analisar-suspeitas-antes-de-informar-ao-coaf/

[8] https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3182

David Hayashida - Especialista em Direito Criminal

Advogado Criminal atuante na área há mais de 13 anos na Cidade de Foz do Iguaçu/PR e região. Formado pela Universidade Estadual de Londrina (UEL) e com especialização em crimes contra a administração pública, economia popular e contra o sistema e financeiro, dentre outros.

Fonte: Artigos JusBrasil

Propriedade privada nas ilhas costeiras e o neossenhorio da união

Os terrenos interiores nas ilhas costeiras serão de domínio da União, se não pertencerem, por qualquer título legítimo, aos estados, aos municípios ou aos particulares. Essa é a regra constitucional, prevista nos artigos 20, IV, e 26, II, que disciplina o domínio público ou privado sobre as terras insulares. A presença da condição "se não pertencerem" à terceiros impõe exame administrativo sério sobre a titularidade prévia do imóvel.

Os órgãos competentes da União negligenciam esse exame. Na prática, interpretam a regra constitucional como domínio legal não condicional. O resultado dessa cultura é a sistemática apropriação pela União de imóveis e terras que não lhe pertencem.

A União não pode se dona do que pertence aos outros por algum justo título. A partir dessa regra óbvia, conclui-se que a União tem o dever de investigar seriamente se determinada terra insular interior pertence à terceiros e as regras devem ser claras. Se não o fizer, poderá se apropriar do que não lhe pertence, o que é ato ilícito e nulo. Se utilizar seu enorme poder para se apropriar do que não lhe pertence, sem investigar seriamente a existência dos títulos legítimos, incorrerá em abuso de poder.

Esse é o cenário legal no qual a propriedade privada sobre os terrenos interiores nas ilhas costeira está inserida. A questão jurídica é relativamente simples. Exige resposta para a seguinte pergunta: existe ou não existe título legítimo pertencente à terceiro anterior a determinada data, a partir da qual o domínio legal por exclusão da União teve início?

Se existir título legítimo anterior, o domínio não pertencerá à União. Pertencerá ao particular, ao Estado ou ao município, a partir da prova dos títulos legítimos de cada um.

Essa condição permite definir o domínio da União sobre as terras interiores nas ilhas costeiras como residual. Algo semelhante ao que ocorre com as terras devolutas nas terras continentais, que pertencem por definição constitucional aos estados, se não pertencerem a alguém (CF, art. 26, IV).

Duas particularidades merecem esclarecimentos: a) o conceito de terras interiores, objeto do domínio legal residual; b) o termo inicial desse domínio legal residual.

Terras interiores correspondem ao resultado da totalidade das terras insulares subtraída dos terrenos de marinha e seus acrescidos. Se tais terras interiores pertencerem à União são denominadas usualmente de "nacional interior" ou simplesmente "terras interiores". Se pertencerem ao particular serão denominadas "terras alodiais" ou simplesmente "terras particulares". A palavra "alodial" tem relação com a posse ou título que não está submetida á autoridade de certo Senhor. Não se confundem, portanto, terras interiores (públicas ou privadas) e terrenos de marinha e seus acrescidos.

Essa distinção tem o sentido prático de separar terras submetidas à regência de dois regimes legais distintos: a) o terreno de marinha e acrescidos que recai sobre as faixas de terras molhadas (33 metros) submetidas à influência da maré, cujo domínio é "sempre" da União; b) o terreno interior, que recai sobre as terras situadas além do limite da marinha, as quais terras serão da União, se não pertencer a terceiros por algum justo título.

Muitas vezes, os particulares pedem a regularização da ocupação de terreno de marinha e a União através dos seus órgãos insere de ofício, sem cerimônia ou exame necessário, o domínio sobre as áreas adjacentes particulares, enquadrando-as como "nacional interior", o que resulta em imposição do domínio mediante ato abusivo.

A segunda particularidade que merece destaque é o termo inicial do domínio legal residual. O domínio da União sobre os terrenos interiores nas ilhas costeiras foi previsto na Constituição de 1988, artigos 20, IV, e 26, II. Antes dessa data, a previsão era de natureza infraconstitucional contidas nos decretos lei 6.871/44 (art. 2º, I1) e 9.760/46 (art. 1º, d2) e com certo conflito com constituições que não chancelavam esse domínio.

Discute-se se tal domínio poderia ser instituído por lei ou se, pela sua relevância, a matéria seria exclusivamente constitucional. Em qualquer hipótese, não há como desrespeitar títulos legítimos ou justos títulos anteriores à data mais recuada, ou seja, 18 de setembro de 1994, início da vigência do decreto-lei 6.871.

Em virtude desse fato, a interpretação impõe que lei nova não poderia retroagir para desrespeitar situações jurídicas já constituídas, no plano da propriedade e da posse pertencente à terceiros. Em linguagem simples, quem tinha título legítimo anterior a essas datas (depende da tese), jamais poderia ser alcançado pela nova regra de domínio da União imposto pela lei ou Constituição.

Em ilhas remotas ou despovoadas situadas em locais de colonização recente, a regra constitucional ou legal do domínio residual da União sobre terrenos interiores insulares pode até ensejar certa presunção de ausência de títulos legítimos anteriores.

Entretanto, em ilhas costeiras situadas em locais com forte presença colonial e que serviram como retaguarda do processo de ocupação das terras continentais, tal presunção é acinte à Sociedade e às populações que ali residem, elos que são de longa cadeia de propriedade e posse relacionados com a terra.

As terras do município-arquipélago de Cairu constituem exemplo típico dessa situação abusiva e o caso serve muito bem para ilustrar essa questão jurídica.

O município de Cairu, situado no litoral do Estado da Bahia, é totalmente insular e seu território é composto por algumas ilhas famosas entre as quais se destacam Tinharé, Boipeba, além da própria ilha de Cairu.

Essas ilhas foram berços da soberania portuguesa sobre a Costa do Brasil e por extensão da soberania nacional. O domínio privado constituído a partir de cartas de sesmarias foi o instrumento que estabilizou a conquista da soberania.

O primeiro ato de transmissão de domínio sobre as terras das ilhas remonta ao ano de 1534, por ocasião da expressa doação das ilhas ao primeiro donatário da capitania de Ilhéus, Jorge de Figueiredo Correa. O texto da carta de capitania é objetivo e claro ao incluir na doação "todas as ilhas, que houver até dez léguas ao mar na fronteira e demarcação das ditas cinquenta léguas"3. Aqui reside a saída do domínio original.

Naquela remota data (1534), o Rei de Portugal tinha expectativa de soberania sobre a Costa do Brasil. Para obter domínio que não possuía, o Rei Dom João III fez doação de terras à Jorge de Figueiredo Correa e este, por sua conta e risco, associou-se com colonos que efetivamente conquistaram e povoaram as terras e ilhas. O motor da ação colonial foi o título da propriedade sobre a terra!

Em razão de tal modelo, cartas de sesmaria foram outorgadas e colonos passaram às ilhas motivados por títulos de terras que não possuíam em Portugal.

Quem quiser aquilatar a dificuldade que foi atrair e reunir colonos para povoar a Capitania dos Ilhéus, convém ler breve trecho de parecer4 muito pouco conhecido, elaborado por um Jesuíta, no ano de 1586, em torno do conflito sobre as terras da sesmaria de Camamu (alcançava Boipeba). O contexto expressa exatamente a importância dessa dinâmica de parcelamento das terras e da valorização do colono:

"De onde se segue que uma capitania destas do Brasil, não vale menos por estar toda repartida e dada de sesmaria aos povoadores e moradores, mas antes por esse respeito vale mais, por que como os capitães não podem tomar para si, nem aforar a outro mais que suas dez léguas pelo modo dito, quanto as outras terras mais dadas e repartidas que tiverem, tanto mais moradores haverá, e por esta causa andam os capitães ajuntando para suas capitanias moradores, repartindo-lhes as terras de sesmaria e rogando-lhes com elas, nem permitem quanto podem que os que já tem povoado e feito assento em sua capitania que se vão para outra; como agora se faz em Porto Seguro, e em todas as demais capitanias."

As terras continentais fronteiras às ilhas de Cairu, Tinharé e Boipeba em razão da exuberância das matas e da presença de nações hostis de Aimorés não puderam ser ocupadas ou colonizadas com regularidade até meados do Século XVIII. Esse fato motivou também a criação de duas vilas insulares denominadas Boipeba e Cairu, o que ocorreu por volta de 1617. As ações política, militar, econômica e social na região foram desenvolvidas no período de 1570 a 1800 a partir do território das citadas ilhas.

As sesmarias originais deram origem às fazendas, como desmembramentos, distribuídas segundo planos ordenados e racionais, a partir dos acessos disponíveis e da atividade econômica dominante.

O domínio privado foi o lastro jurídico que viabilizou o povoamento. As fazendas proporcionaram o plantio das diversas culturas (coco, piaçava, mandioca, arroz); a extração de minerais, com destaque para a pedra de cal; o famoso corte das madeiras que começou nas ilhas e depois migrou para o continente. A construção naval enquanto indústria rudimentar floresceu nesse ambiente generoso da variedade das espécies. Por séculos, a cidade do Salvador foi alimentada pela farinha produzida nessa região.

Os municípios de Valença, Taperoá e Nilo Peçanha existem por desdobramento e expansão dessa ação insular, totalmente amparada no casamento indissolúvel entre o interesse individual, que se manifesta no pacto da propriedade privada, e o interesse da Coroa em conquistar e afirmar a sua soberania.

A invasão holandesa foi causa de modificação do regime de domínio privado sobre pequena parte das terras da ilha de Tinharé. No ano de 1630, o Governador Diogo Luiz de Oliveira mandou construir a Fortaleza do Morro de São Paulo.

Essa famosa Fortaleza foi construída em terras que ao tempo do fato eram particulares, pertencentes aos herdeiros e sucessores de Domingos da Fonseca Saraiva. Gabriel Soares de Souza[5] escreveu e testemunhou no ano de 1586 sobre as terras da ilha de Tinharé:

"Esta ilha faz abrigada a esta terra até a ponta do Curral, por ser a terra alta, a qual é fraca para canaviais, onde vivem alguns moradores, que nela estão assentados da mão de Domingos Saraiva, que é o senhor desta ilha, o qual vivia nela e tem aí sua fazenda com grandes criações e uma ermida onde lhe dizem missa."

No ano de 1772, a Coroa Portuguesa tombou as terras da Fortaleza. Nesse mesmo ato, a Coroa reconheceu que as terras situadas fora dos seus limites pertenciam aos particulares e seus senhorios. Esse trecho do ato jurídico pela sua clareza e importância também merece transcrição:

"A guarnição deste presídio ou moradores dele, ocupam perto de meia légua, sem foro algum, por ser a terra da Coroa, em que tem feito casas de vivenda para seu aquartelamento, pela parte da costa do mar largo, com caminho para o sul, e divide em um rio chamado Zimbo, e terras de João de Liques, e pela parte da Gamboa, fazendo caminho sueste, parte com outro rio6 e terras de Manoel Fernandes, e desta divisão por diante continuam os moradores destas ilha que estão em terras suas ou de seus senhorios."

O auto do tombo foi lavrado no local da Fortaleza, em 14 de outubro de 1772, sob a autoridade do Desembargador Miguel Serrão Diniz, então chanceler da Relação da Bahia e desembargador procurador da Fazenda Real. Esse tombo foi preservado em várias fontes, dentre as quais destaca-se cópia do Livro de Tombo, conservado na Biblioteca Nacional.

A Lei de Terras de 1850 e o Registro Paroquial imposto pelo Regulamento de 1854 alcançou as terras das ilhas com a propriedade privada secularmente estabelecida. A Lei de Terras e seu Regulamento (Decreto Imperial 1.318/54) expressamente legitimaram os títulos de aquisição de todas essas propriedades e posses, exatamente porque eram antigos7 e se enquadravam no conceito legal definido no citado Regulamento (Art. 25)8.

O exame dos Livros de Registro Eclesiástico de Boipeba e Cairu, ainda hoje íntegros e disponíveis no Arquivo Público do Estado da Bahia, revelam malha fundiária totalmente organizada. A Fortaleza do Morro de São Paulo está descrita no Livro de Cairu com seus limites corretos e tombados. Fazendas e proprietários emergem dos livros e evidenciam ordem fundiária racional e privada.

Breve contagem nos dois livros dos Registros Eclesiásticos das Freguesias de Boipeba e Cairu indica 270 declarações de posse ou propriedade, muitas delas em comum, a indicar compartilhamento entre herdeiros. A Tabela 1 apresenta essas composições sendo possível obter nesses livros titularidades e descrição básica da maioria dos polígonos das fazendas e sítios.

Como é possível negar a existência da ordem fundiária sustentada na propriedade privada?

Tabela 1. Declarações nos Livros do Registro Eclesiástico das Freguesias de Boipeba e Cairu

ILHAS	DECLARAÇÕES	URBANO	RURAL
Boipeba	84	25	59
Tinharé	137	101	36
Cairu	49	1	48
TOTAL	270	127	143

E mais! Declarações dos oficiais e autoridades da época emitidas no contexto da aplicação da Lei de Terras de 1850 confirmam o antigo domínio privado e a ausência de terras sem dono no âmbito das antigas freguesias de Cairu e Boipeba.

O advento do registro imobiliário, sobretudo a partir do Código Civil de 1916, alcançou as propriedades já em acentuado grau de parcelamento, derivado precipuamente da sucessão hereditária.

Fato recente merece destaque. O ofício de registro de imóveis da comarca de Valença organizou as informações de indicadores reais (por município, localidade e nome da propriedade) contidas nos seus antigos livros. A data das primeiras transcrições remonta ao ano de 1877! O resultado foi surpreendente: existem pouco mais de 600 transcrições de propriedade sobre terras situadas nas ilhas de Cairu até o ano de 1944.

Quando Getúlio Vargas assinou o decreto lei 6.871/44 mais de 600 aquisições de imóveis situados em ilhas de Cairu já estavam transcritas no registro de imóveis de Valença, sede da comarca! Esses atos registrais não produziram efeitos jurídicos? Os proprietários gastaram tempo e dinheiro para cumprirem a lei e não obterem os efeitos próprios?

Nessa conta das transcrições lançadas no ofício de registro de imóveis, não estão lançadas as sucessões hereditárias que antes do Código Civil de 1916 eram transmitidas por ato judicial e dispensavam o ato registral.

Dezenas de escrituras estão lançadas nos livros de notas que sobreviveram ao tempo e retratam as múltiplas aquisições legítimas.

A posses já consumadas por decurso de tempo também não estão alcançadas nos livros das transcrições. Nesse rol das posses, os titulares em geral são pessoas ou famílias que por pobreza ou falta de zelo não formalizam corretamente a aquisição. Essas pessoas e famílias mais humildes são as grandes vítimas da União.

No ano de 1944, surgiu a primeira regra de domínio residual da União e com essa a cultura sistemática dos seus órgãos de lançarem terras interiores das ilhas costeiras como nacional interior. Essa prática foi favorecida porque as pessoas requerem a regularização dos terrenos de marinha adjacentes. Na confusão, impotência e ignorância, a União termina por impor o seu domínio. Essa é a engrenagem burocrática implacável.

Terenos de marinha e terrenos alodiais (interior das ilhas) são tipos de domínio que não se misturam, mas a oportunidade, por alguma razão, permitiu que a União seguisse na cultura de chamar para si o domínio geral, à revelia de tantos fatos históricos, atos jurídicos e provas a evidenciar que as terras interiores das ilhas do Arquipélago são privadas. Na atualidade, a situação é de caos e conflito.

Esse tipo de domínio da União é neossenhorial. Existe o Senhor que tudo pode; e o ocupante que pede por favor para não ser expulso. O regime jurídico é o mais precário possível e assim é conservado por interesse patrimonialista e inércia burocrática. Essa dinâmica dupla cria discurso oficial capaz de afirmar que as pessoas habitam as ilhas por generosidade e tolerância da União. Dezenas de famílias que vivem naquelas terras e por lá seus ancestrais estão sepultados vivem nas terras das ilhas por favor da União!?

A Secretaria do Patrimônio da União (SPU) tem a principal competência em matéria de gestão dos bens nacionais ou que pretendem como nacional interior, mas diversos outros órgãos interferem e de alguma forma influenciam as decisões, o que resulta em tremenda insegurança jurídica e acentuado conflito, exatamente o que o instituto da propriedade privada pretende evitar e disciplinar.

No plano local, a gestão do território do Município de Cairu está inviabilizado no longo prazo! Não existe possibilidade de investimento privado nesse regime jurídico neossenhorial de ocupação! Não existe viabilidade jurídica para qualquer empreendimento privado nas ilhas! Quem pretende investir; não tem ciência adequada do grave problema gerado pela insegurança jurídica.

Quem investiu e comprou terras no passado, hoje, tem que aceitar o conflito de domínio com a União, munido de documentos antigos, resgatados de velhos livros e acervos, e administrar e se defender da cobiça das pessoas que podem ganhar algo a partir da apropriação das terras alheias. Esse é o cenário, a realidade e o fardo de quem tem alguma posse ou propriedade nas terras interiores das ilhas.

Esse exemplo do Arquipélago de Cairu ilustra bem o que está por trás da interpretação jurídica em torno das disposições constitucionais que tratam do domínio das terras insulares interiores.

Lei recente (14.011, art. 6°) determinou que os particulares[9] apresentassem à União, por ocasião da demarcação dos terrenos de marinha em ilhas costeiras, os seus títulos particulares. Essa norma não é suficiente e não resolve o problema. Ao contrário, serve ao propósito de perpetuar a cultura do abuso de poder estrutural.

A União tem o dever legal, ético, moral de não se apropriar daquilo que não lhe pertence. Certamente, todos concordam com esse princípio. A forma do procedimento deve seguir o rigor do princípio. A União deve examinar tecnicamente os fatos e atos relacionados com a formação do domínio, a partir de regras legais fixadas por lei. Hoje, essas regras estão no livre arbítrio da União, exercidas sempre com interpretação e dimensão favorável aos seus interesses. Isso precisa mudar!

_________

1 Art. 2º O patrimônio imóvel da União compreende:

I - os terrenos de marinha e seus acrescidos; os de mangue e das ilhas situadas em mares territoriais ou não, que não estejam incorporados ao patrimônio dos Estados ou Municípios ou que, por qualquer título, não pertençam a particulares; os terrenos situados nas margens dos rios navegáveis no Território do Acre, se, por qualquer título, não pertencerem a particular; os situados na margem brasileira dos rios internacionais e nos que banham mais de um Estado; as ilhas situadas em rios que limitam o Brasil; e a porção de 66 quilômetros da faixa das fronteiras;

2 Art. 1º Incluem-se entre os bens imóveis da União:

d) as ilhas situadas nos mares territoriais ou não, se por qualquer título legítimo não pertencerem aos Estados, Municípios ou particulares;

3 DOCUMENTOS HISTÓRICOS. Biblioteca Nacional. Vol 12, p. 158. 1929. Rio de Janeiro. Traslado da doação da Capitania dos Ilhéus, de que é Capitão e Governador Jorge de Figueiredo Correa.

4 «Información de las tierras dei Camamú para Nuestro R. P. General» [1586], Bras.3-I, f- i66r. Archivum Romanum Societatis Iesu (ARSI), Itália.

5 SOUZA, Gabriel Soares de. Notícia do Brasil. Biblioteca Histórica Brasileira, 1° tomo, Livraria Martins, São Paulo, página 297.

6 O manuscrito refere "rio" e a transcrição contida no livro de Acioly refere "caminho". Os demais documentos referem "rio Gamboa".

7 Art. 22. Todo o possuidor de terras, que tiver titulo legitimo da acquisição do seu dominio, quer as terras, que fizerem parte delle, tenhão sido originariamente adquiridas por posses de seus antecessores, quer por concessões de sesmarias não medidas, ou não confirmadas, nem cultivadas, se acha garantido em seu dominio, qualquer que for a sua extensão, por virtude do disposto no § 2º do Art. 3º da Lei nº 601 de 18 de Setembro de 1850, que exclue do dominio publico, e considera como não devolutas, todas as terras, que se acharem no dominio particular por qualquer titulo legitimo.

8 Art. 25. São titulos legitimos todos aquelles, que segundo o direito são aptos para transferir o dominio.

9 Art. 6º O detentor de terreno insular alcançado pela exclusão referida no inciso IV do caput do art. 20 da Constituição Federal, finalizada a demarcação do terreno de marinha, deverá requerer a atualização cadastral à Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União, com apresentação da documentação comprobatória exigida por essa Secretaria, que promoverá a separação do terreno de marinha e acrescido do alodial.

_________

Luiz Walter Coelho Filho é advogado sócio do Menezes, Magalhães, Coelho e Zarif Advogados S/C.

Fonte: Migalhas