ESPECIALISTAS EXPLICAM COMO FUNCIONA A TROCA DE IMÓVEIS

O mercado de imóveis não envolve apenas as operações de compra e venda. Há ainda uma outra alternativa para fechar negócio: a permuta de empreendimentos, modalidade de contrato em que as partes trocam entre si propriedades de valores equivalentes. Segundo especialistas, a possibilidade hoje é uma tendência diante da conjuntura econômica adversa do país.

A alternativa possibilita a transação sem a necessidade de pagamento em dinheiro. Segundo o economista e advogado especializado em Direito Imobiliário Bence Pál Deák, o contrato de permuta é um bom negócio para proprietários que têm interesses primordiais que não sejam financeiros.

"A permuta é uma modalidade interessante para quem precisa mudar por excesso ou falta de espaço, por vontade de morar mais perto do trabalho ou simplesmente porque a família cresceu", exemplifica.

A permuta não se restringe apenas à troca de imóveis. Há casos em que a transação contempla outros bens, como carro ou terreno. Ainda é possível acrescentar valores em dinheiro para atingir o preço de mercado do empreendimento.

Segundo os especialistas, esse tipo de negócio se tornou mais frequente devido ao momento econômico adverso. "As pessoas não estão conseguindo vender seus imóveis porque não têm oferta. Com isso, a operação de troca de imóveis se torna uma boa alternativa, pois o mercado está com liquidez baixa e os proprietários estão preocupados com esse momento", diz o economista Bence Pál Deák.

Entretanto, um obstáculo na operação da permuta se refere ao fato de não ser fácil encontrar proprietários com imóveis compatíveis interessados na troca. "É preciso pesquisar bem as possibilidades no mercado", diz Deák.

Principal vantagem é a isenção de tributação

Como em toda negociação do mercado, são necessários cuidados. E um dos principais se refere às cláusulas que constam no contrato de permuta.

"É necessário estar no documento o valor arbitrado para cada imóvel, a eventual torna a ser paga, que é a diferença do valor entre os imóveis, bem como a data em que cada um tomará posse dos respectivos empreendimentos", explica Arnon Velmovitsky, advogado especialista em Direito Imobiliário.

Entre as vantagens nesse tipo de negócio, a principal é a isenção de taxas. Não há tributação do imposto de renda, pois entende-se que os imóveis envolvidos na troca têm o mesmo valor de mercado. Em relação às desvantagens, pode haver sobrevalorização de propriedades.

Fonte: O DIA

DESPESAS CONDOMINIAIS: ALERTA DE TSUNAMI (BASEADO EM FATOS SURREAIS)

Era uma vez um edifício carioca chamado Marolinha, cuja convenção foi registrada em setembro de 2009. Ali havia um condômino que devia cotas referentes ao período de outubro de 2008 a março de 2010, mês em que a unidade foi vendida a um terceiro, que passou a pagar as cotas vencidas a partir de então. O condomínio resolveu cobrar a dívida anterior do adquirente, com protesto de título e ajuizamento de ação judicial. O adquirente, por sua vez, contra-atacou, pedindo danos morais pelo protesto que seria indevido, por não ser ele responsável pelo pagamento do débito. Como essa história tão comum e singela terminou?

Antes de lhes contar, é preciso confessar que guardei uma parte interessante para o final, e por ora me limito a ressaltar: poucos assuntos são aparentemente tão simples, e ao mesmo tempo tão complicados como o condomínio edilício. A lista de polêmicas é interminável, a começar pela cambulhada na hora de se identificar a existência efetiva de um condomínio. Difícil é encontrar um tema condominial sobre o qual haja consenso. E como se tudo já não fosse suficientemente duro, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), antes que 2018 acabasse, pôs mais lenha na fogueira.

O acórdão proferido no REsp 1.731.128-RJ, relatado pela ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma do STJ, mal saiu do forno, e na internet já se propaga o seguinte decreto: de agora em diante, e até o fim dos tempos, o proprietário atual só responde por dívida condominial antiga se posterior ao registro da convenção. E não se espantem se em breve ele servir de base para decisões país afora, transformando o caso do edifício Marolinha em verdadeiro tsunami capaz de fazer muitas vítimas e varrer do mapa os artigos 1.332, 1.333 e 1.345 do Código Civil.

O voto, ipsis litteris, argumenta que "na ausência de condomínio formalmente constituído" é necessária a "anuência do associado para que este se torne responsável por dívidas"; que "assim que devidamente estabelecido o condomínio... todas as despesas condominiais são despesas propter rem, isto é, existentes em função do bem e, assim, devido por quem quer que o possua"; e, por fim, que "anteriormente ao registro... a convenção de condomínio obriga apenas aos participantes da convenção, pois somente o ato registral conferiria à convenção sua força erga omnes".

Resultado unânime: somente as cotas vencidas após o registro da convenção podem ser exigidas do adquirente. O condomínio que tente cobrá-las do proprietário anterior. Fim.

Mas espere um pouco. Quem disse que o condomínio somente se forma com o registro da sua convenção? Já não deveria ser novidade para ninguém que a criação desse direito real acontece em momento antecedente.

Instituir, averbar a construção da(s) edificação(ões), convencionar e instalar. Quatro verbos distintos para quatro coisas completamente diversas, que são, por diferentes razões, colocadas no mesmo saco.

A instituição (sinônimo de criação, ou ainda, de constituição, para usar o termo do art. 108 do Código Civil) é o ato por meio do qual o condomínio nasce para o mundo jurídico, e estaqueia o seu momento inaugural. Alguns denominam esse ato de discriminação, ou especificação, o que não descreve adequadamente o fenômeno1, mas não importa; o foco deste breve artigo é outro.

Como já expliquei aqui, não é fácil nadar contra a corrente da intuição, que leva a maioria das pessoas a considerar que o condomínio só surge após a conclusão da construção das unidades, quando na verdade a gênese jurídica quase sempre ocorre em momento bem anterior a isso.

Instituído o condomínio edilício (art. 1.332 do Código Civil, que manteve a base textual do art. 7º da lei 4.591/64), a propriedade imobiliária é fracionada, dividida, e criam-se as unidades autônomas, construídas ou a construir, com suas respectivas frações ideais3, as quais podem ser objeto de negócios jurídicos válidos e eficazes (venda, doação, permuta, alienação fiduciária, etc.).

Toda incorporação imobiliária dá origem a um condomínio edilício, e não por outra razão a maioria dos grupamentos condominiais brasileiros nasceu desse tipo de empreendimento. É preciso, por isso, ler o art. 1.332 do Código Civil em conjunto com o art. 32 da lei 4.591/64. Esse dispositivo traz um rol de documentos e informações a serem apresentados pelo incorporador ao cartório imobiliário competente, e necessários ao registro da incorporação e consequente surgimento do condomínio.

Pois bem. Uma vez criado o condomínio, as unidades imobiliárias já existem juridicamente e podem ser negociadas e servir de garantia real. O condomínio já pode, inclusive, fazer sua inscrição no CNPJ da Receita Federal do Brasil, com base na Instrução Normativa 1.863/18. Essa norma, em seu Anexo VIII, prevê que a inscrição poderá ser feita mediante apresentação da “certidão emitida pelo RI que confirme o registro do Memorial de Incorporação do condomínio”. Nada mais coerente, afinal, o condomínio já existe. Se ainda falta construir as unidades, este é outro tema.

Quando o empreendimento está pronto, a Municipalidade emite um documento denominado habite-se, que atesta a execução das obras de acordo com o projeto aprovado. Esse papel, levado à serventia registral, produz dois importantes efeitos: em primeiro lugar, o ato marca o fim da incorporação imobiliária; além disso, ele altera a qualificação registral das unidades (que deixam de ser "a construir" e passam a ser "construídas"). A averbação da construção está prevista no art. 44 da Lei 4.591/64, dispositivo que foi diversas vezes mal interpretado, dando origem ao desarranjo jurídico que se estabeleceu no Brasil sobre o momento em que nasce o condomínio edilício.

A instalação, a seu turno, nada mais é do que a realização da primeira assembleia condominial, em que normalmente se elege o síndico, sendo aprovado o orçamento. É o pontapé inicial para que a engrenagem comece a girar. A lei não prevê, pelo menos não com essa designação, a assembleia de instalação, que derivou de uma prática de mercado para simbolizar a entrega das partes comuns aos adquirentes de unidades.

Um condomínio pode perfeitamente existir sem uma convenção de condomínio. As regras elementares estão na lei. Há centenas, quiçá milhares de condomínios no Brasil sem convenção. Vejam: não estou defendendo a desimportância desse ato-norma. Obviamente é melhor que um condomínio tenha uma convenção, não só para repetir as regras já previstas em Lei, como também para regular outras situações do grupamento. Meu ponto é: a obrigação propter rem de pagar cotas condominiais está prevista no art. 1.336, I, do Código Civil. É por causa dele, e não de uma cláusula de convenção, que o condômino tem o dever de participar do rateio das despesas. Em outras palavras, tal dever de contribuir existirá com ou sem tal negócio jurídico.

O art. 1.334 estipula as cláusulas obrigatórias da convenção, mas é o art. 1.333 que trata da sua validade e eficácia. O caput anuncia que ela, uma vez assinada por titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais, "torna-se, desde logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para quantos sobre elas tenham posse ou detenção".

Mais claro, impossível: desde sua subscrição, a convenção obriga a todos os condôminos, possuidores e detentores de unidades. In-de-pen-den-te-men-te-de-re-gis-tro. Se você, a qualquer tempo, encabeçar uma dessas situações jurídicas, terá que cumprir a convenção. Não importa se você não a assinou, se liderou uma manifestação fracassada contrária às assinaturas, ou se entrou para o condomínio só anos depois. Terá que observá-la mesmo assim. E nesse ponto, o STJ tem ótimo precedente com o REsp 1.177.591-RJ4.

Somente para ser "oponível contra terceiros" (quem não seja nem venha a ser condômino, possuidor ou detentor) é que a convenção, de acordo com o parágrafo único do citado art. 1.333, "deverá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis" (grifei a serventia registral, e já explico a razão). Aliás, o Código Civil nada mais fez do que seguir a linha da Súmula 260 do STJ5.

Na imagem acima, tudo sempre começa no momento 1 (instituição). A aprovação da convenção geralmente acontece após a averbação da construção e instalação. Contudo, essa ordem não é obrigatória, sendo possível que o documento seja aprovado e até averbado antes do término da construção6.

Então, como visto até aqui: (i) não é o registro da convenção que institui o condomínio edilício; (ii) a obrigação de quitar as cotas condominiais existe por força de lei, haja ou não convenção, e vincula quem, a qualquer tempo, tornar-se condômino; e (iii) a convenção, subscrita pelo quórum legal, torna-se desde logo obrigatória a todos, e seu registro é requisito de eficácia apenas para opô-la contra quem não seja condômino. Daí o risco que o STJ enuncie que “anteriormente ao registro... a convenção de condomínio obriga apenas aos participantes da convenção, pois somente o ato registral conferiria à convenção sua força erga omnes”.

Você poderia replicar: ora, mas se a obrigação propter rem é do titular da situação jurídica (a pessoa que for condômino no período a que as cotas inadimplidas se referem), o acórdão andou bem em atribui-la apenas ao ex-proprietário. O silogismo está correto. Entretanto, o caso não deve ser resolvido com base na regra da obrigação e sim pela responsabilidade.

A obrigação, como dever principal, deve ser cumprida pelo sujeito passivo, isto é, o condômino. Em caso de inadimplemento, surge a responsabilidade. Se as cotas deixaram de ser pagas, é necessário definir quem responde por seu pagamento (e não quem tinha a obrigação de tê-las quitado no vencimento).

Segundo o art. 389 do Código Civil, "não cumprida a obrigação, responde o devedor...". Aí está a regra geral e nosso ponto de partida: o devedor, salvo as exceções previstas em Lei ou no contrato, é quem responde pelo descumprimento da obrigação7.

Voltando à nossa hipótese: em se tratando de responsabilidade por inadimplemento de cota condominial, quem responde por esse pagamento? Só o condômino titular da obrigação propter rem? Ou o adquirente também responde, embora não seja o devedor das cotas do período anterior?

A meu ver, é precisamente neste ponto que o acórdão do STJ pecou, por desconsiderar uma regra especial. O art. 1.345 do Código Civil, claro como a luz do sol, estatui que "o adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios". Responsabilidade por força de lei, que prescinde de convenção condominial.

Logo, não importa se você adquiriu a unidade por transmissão (por ato entre vivos ou sucessão hereditária) ou por aquisição originária (usucapião): adquirida a unidade a qualquer título, surge a responsabilidade de pagar o débito não honrado pelo anterior condômino.

Então, muito cuidado ao analisar o julgado em questão, para que em outros casos não se faça pano de chão dos artigos 1.332 (instituição) e 1.333 (convenção) do Código Civil; nem se atropele a distinção entre obrigação e responsabilidade, ignorando-se o art. 1.345. Em suma, é preciso atenção para que não afirmemos em outras situações que "previamente ao registro da convenção de condomínio as cotas condominiais não podem ser cobradas junto ao recorrente [adquirente]". Esta frase, que já encontra ecos, se mal utilizada, poderá gerar muita insegurança jurídica8.

Para terminar, um detalhe oculto, e muito relevante, que muda bastante a nossa história: pasme-se, o edifício Marolinha não é um condomínio edilício!

Se não acredita em mim, consulte o processo e veja com os próprios olhos que: (i) no registro imobiliário existe apenas uma matrícula no local, relativa a um terreno; (ii) não há registro de incorporação imobiliária ou de instituição de condomínio, muito menos de convenção; (iii) não existem, em decorrência disso, as matrículas das unidades imobiliárias e suas respectivas frações ideais; (iv) a construção do edifício, se é que tem habite-se, nunca foi averbada; (v) a "unidade" foi "adquirida" por meio de um instrumento particular de cessão de posse; e (vi) a convenção foi registrada em cartório de registro de títulos e documentos (e não em serventia de registro de imóveis).

Não estou defendendo que o processo deveria ter sido julgado de forma diferente. Não participei direta ou indiretamente da ação judicial. Porém, talvez seja justamente essa realidade peculiar, sui generis, não explicitada no julgado, que oferte argumentos para defendermos que o STJ deu ao litígio a solução mais justa e correta.

O objetivo de revelar o que ocorreu nos autos é fazer um alerta para que o acórdão produzido no REsp 1.731.128-RJ seja analisado com cautela e lupa. A decisão tomada no excêntrico caso do Marolinha não deve ser usada irrefletidamente como precedente em outros processos de condomínios edilícios em situação regular, como se a afirmativa contida na ementa valesse erga omnes, sob pena de se trazer grande desarmonia na interpretação dos artigos 1.332, 1.333 e 1.345 do Código Civil, com imenso prejuízo para tais grupamentos. A conferir.

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1 Na verdade, o que se discrimina ou especifica é cada unidade, atribuindo-se-lhe numeração e descrição (textual ou por mera referência ao projeto aprovado pela Municipalidade) e não o condomínio.

2 ABELHA, André. Incorporação imobiliária: em que momento, afinal, nasce o condomínio edilício? Acesso em 4/1/19.

3 ABELHA, André. O invencível mito da fração ideal na incorporação imobiliária. Acesso em 4/1/19.

4 "A convenção de condomínio é o ato-regra, ... cuja força cogente alcança não apenas os que a subscreveram mas também todos aqueles que futuramente ingressem no condomínio, quer na condição de adquirente ou promissário comprador, quer na de locatário, impondo restrições à liberdade de ação de cada um em benefício da coletividade; e estabelece regras proibitivas e imperativas, a que todos se sujeitam, inclusive a própria Assembleia, salvo a esta a faculdade de alterar o mencionado estatuto regularmente, ou seja, pelo quorum de 2/3 dos condôminos presentes (art. 1.351 do CC)". (REsp 1.177.591-RJ, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, Julg. 5/5/2015)

5 Súmula 260 do STJ: "A convenção de condomínio aprovada, ainda que sem registro, é eficaz para regular as relações entre os condôminos".

6 Frise-se, diante da falta de homogeneidade de entendimento sobre o assunto: essa inversão registral só é possível nos Estados e cartórios que, corretamente, admitem a instituição do condomínio antes do habite-se. Nos demais, as Serventias, em cumprimento às Normas da Corregedoria Geral de Justiça local, estão (indevidamente) impedidas de fazê-lo.

7 A própria Lei estabelece diversas exceções em que o devedor não responderá pelo inadimplemento (v.g., caso fortuito e força maior).

8 O mesmo problema, é bom dizer, se verifica inversão da jurisprudência do STJ, que mais recentemente passou a condicionar a responsabilidade do arrematante às informações constantes do edital: "RECURSO ESPECIAL... DÍVIDAS CONDOMINIAIS. OMISSÃO NO EDITAL DE PRAÇA. RESPONSABILIDADE DO ARREMATANTE. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL CARACTERIZADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. Na alienação judicial, o edital da praça, expedido pelo juízo competente, deve conter todas as informações e condições relevantes para o pleno conhecimento dos interessados, em obediência à segurança jurídica, à lealdade processual e à proteção e confiança inerentes aos atos judiciais... Não havendo previsão no edital, os débitos condominiais anteriores não são de responsabilidade do arrematante, ora recorrente" (REsp 1456150/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 3/3/2015, DJe 5/6/2015). Aqui também o art. 1.345 do Código Civil não é levado em conta, mesmo que o condomínio não tenha ingerência, nem participe, nem seja sequer intimado para o leilão, em execuções que culminem com a penhora e excussão de uma unidade imobiliária.

André Abelha - Advogado especialista em Direito Imobiliário. Mestre em Direito Civil pela UERJ. Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário – IBRADIM. Membro da Comissão de Direito Imobiliário da OAB/RJ. Professor dos cursos de pós-graduação em Direito Imobiliário e Direito Civil da PUC-Rio, da UERJ, da Universidade Cândido Mendes, da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ), da Escola Superior de Advocacia Pública da PGE/RJ e do Centro de Capacitação Imobiliária da SECOVI-RJ. Painelista em diversos congressos e seminários em Direito Imobiliário. Membro do Conselho Técnico da Federação Internacional Imobiliária – Regional Rio de Janeiro. Autor do livro "Abuso do Direito no Condomínio Edilício". Coautor dos livros "Direito Imobiliário" e "Temas Atuais em Direito Imobiliário".

Fonte: Migalhas Edilícias

BEM DE FAMÍLIA DE VALOR ELEVADO PODE SER PENHORADO PARA PAGAMENTO DE DÍVIDA TRABALHISTA

A impenhorabilidade do bem de família, prevista na lei 8.009/90, é absoluta ou deve ser relativizada quando o imóvel for de valor elevado e não houver outro meio para pagamento de uma dívida trabalhista?

Trata-se de norma controversa, que, de um lado, tem o louvável propósito de proteger o núcleo familiar e o direito à moradia do devedor, mas, por outro, contribui para a cultura da impunidade (o famoso “devo, não nego e pago quando puder”). Conhecida, popularmente, como “lei do calote”, a norma que instituiu o “bem de família” estimula a inadimplência e compromete a confiança depositada na atividade jurisdicional, pois de nada adianta o cidadão ver o seu direito reconhecido pelo Poder Judiciário se não puder, na prática, executar a tutela concedida em seu favor, resultando no fatídico “ganhou, mas não levou”.

Essa ambivalência da lei 8.009/90 tem levado a decisões judiciais dissonantes, sendo que a jurisprudência mais conservadora entende que todo bem de família é impenhorável, independentemente de sua avaliação, uma vez que a norma não faz qualquer distinção quanto ao valor dos imóveis protegidos. Tal entendimento, porém, parece confundir o direito à moradia com o direito à propriedade imobiliária, deixando ao relento credores trabalhistas que, muitas vezes, não receberam, sequer, os seus salários e mal conseguem pagar o aluguel no final do mês, enquanto alguns devedores continuam a ostentar elevados padrões de vida, residindo em imóveis suntuosos. Daí a pergunta inevitável: o trabalhador também não tem direito à moradia e à preservação da sua família?

Entendemos, porém, que, se nos afastarmos das posições mais extremadas (a defesa intransigente da impenhorabilidade absoluta x a penhora de qualquer imóvel, independentemente do seu valor), encontraremos um caminho intermediário que, de um lado, preserva o direito à moradia do devedor e de sua família, dentro do conceito de “mínimo existencial”, e, de outro, garante o pagamento dos créditos trabalhistas sempre que houver um patrimônio razoável a ser executado, evitando-se a perpetuação de injustiças.

Contudo, antes de respondermos à pergunta com a qual iniciamos esse artigo, convém relembrar a procedência histórica do instituto do bem de família. Ele teve origem na então República do Texas e foi regulamentado pela lei de 26.01.1839, denominada Homestead Exemption Act. Homestead significa local do lar (home = lar; stead = local), de modo que o próprio nome do estatuto evidencia a finalidade para a qual foi criado: a defesa da pequena propriedade, em decorrência das penhoras em massa realizadas pelos credores, sobretudo grandes bancos e instituições financeiras, no contexto da grande crise econômica ocorrida nos Estados Unidos entre os anos de 1837 e 1839.

O instituto foi concebido, portanto, para proteger a pequena propriedade, o núcleo da família, tanto que só estariam livres da execução judicial o imóvel com até “ 50 acres de terra natural ou um lote de terreno na cidade, compreendendo a habitação e melhoramentos de valor não superior a 500 dólares”, como ensina o mestre Álvaro Villaça Azevedo:

“A Lei do Homestead (...) veio a proteger as famílias radicadas na República do Texas, livrando de qualquer execução judicial 50 acres de terra natural ou um lote de terreno na cidade, compreendendo a habitação e melhoramentos de valor não superior a 500 dólares, todos os móveis e utensílios de cozinha, desde que o valor não excedesse de 200 dólares, todos os instrumentos aratórios, até o valor de 50 dólares, além das utilidades, instrumentos e livros destinados ao comércio ou ao exercício profissional do devedor ou qualquer cidadão, cinco vacas leiteiras, uma parelha de bois ou um cavalo, 20 porcos e todas as provisões necessárias a uma ano de consumo. Teve esse diploma legislativo principalmente em vista firmar homem à terra, objetivando o desenvolvimento de uma civilização cujos cidadãos tivessem o mínimo necessário a uma vida decente e humana. (...) O homestead estadual, após o seu nascimento, em 1839, no Texas, é verdade, espalhou-se pelo território americano, implantando-se, no ano de 1849, em Vermont e Wisconsin; no de 1850, em Nova York e Michigan; no de 1851, em Indiana, New Jersey e Delaware e, no de 1864, em Nevada. Nestes Estados do Norte, mais necessitados do instituto, veio ele com remédio imediato, que, em seguida, foi sendo adotado no sul, dados os nefastos efeitos da Guerra de Secessão causados àquele rico território, primeiramente, no ano de 1865, na Flórida e Virgínia, depois, no ano de 1868, em Arkansas e Alabama; no de 1870, no Mississipi e na Geórgia. (...) Ao exame das legislações estaduais que adotaram o instituto jurídico do homestead, deixadas de lado as pequenas diferenças de tratamento legislativo do assunto, percebemos que essas leis apresentam uma tônica, exaltam três qualidades substanciais, três condições marcantes do homestead, apresentadas por Bureau: necessidade de existência de um direito sobre determinado imóvel que se pretende ocupar a título de homestead; necessidade de que o titular desse direito seja chefe de uma família (head of a family); necessidade de que seja esse imóvel ocupado pela família (occupancy). (...) As bases do bem de família, traçadas na primitiva República do Texas, permanecem vivas na legislação americana atual, nos Estados que admitem sua existência (págs. 25-38). Destaca esse autor, ainda, que a crise norte-americana (...) impressionou a Europa, principalmente a França, que, em 12.7.1909, editou sua lei sobre o bien de famille, regulamentada, mais tarde, pelo decreto de 26.9.1910 “ [1].

No Brasil, o conceito de Bem de Família foi instituído pelo Código Civil de 1916, no contexto de um país recém-saído da monarquia (1889) e que acabara de abolir a escravidão (1888), uma época em que se devotava um fervor quase religioso à propriedade privada, sobretudo à imobiliária. Contrariando a maior parte dos exemplos estrangeiros, o legislador brasileiro, inicialmente, não estipulou um limite para a proteção do bem de família. Chegava-se a argumentar que, embora autorizado, o ato de exagero do chefe de família que destinasse valiosa propriedade para seu domicílio seria imprudente, pois, sendo um ato público, a exclusão da propriedade da garantia de terceiros faria diminuir o seu crédito, sofrendo ele, assim, os resultados de sua imprudência. Entretanto, o valor do prédio que poderia ser instituído como bem de família chegou a ser limitado por legislações posteriores. O Decreto-Lei nº 3.200/41 fixou o limite em cem contos de réis, que posteriormente foi elevado, pela Lei nº 2.514/55, a um milhão de cruzeiros e, a partir da Lei nº 5.653/71, alterado para corresponder ao montante equivalente a quinhentas vezes o maior salário mínimo vigente no País. Todavia, desde o advento da Lei nº 6.742/79, o bem de família voluntário não tem qualquer limitação de valor na legislação, sendo exigida apenas efetiva residência da família no imóvel por dois anos [2]. 

Prosseguindo nessa concepção patrimonialista, a Lei 8.009/90 manteve o critério de não restringir os valores do bem de família, lembrando, porém, que, no momento de sua edição, o Brasil vivia um dos períodos mais conturbados da sua história, com hiperinflação, recessão e desemprego, produtos de uma crise sistêmica provocada pelo insucesso de sucessivos planos econômicos, como, por exemplo, o Plano Cruzado e o Plano Verão. As famílias estavam endividadas e a proteção das moradias era um clamor generalizado para evitar o colapso social

Entrementes, a despeito de seus nobres propósitos, a lei 8.009/90 acabou ganhando a infame alcunha de “lei do calote” porque, com o tempo, passou a servir como proteção para devedores inadimplentes que, mesmo tendo expressivo patrimônio imobiliário, relutavam em pagar suas dívidas. A fim de encontrar um maior equilíbrio entre os interesses do devedor e as necessidades do credor, o Congresso Nacional chegou a incluir um limite para a impenhorabilidade do bem de família no projeto de lei 51/2006, mais tarde convertido na lei 11.382/2006 (na época, falava-se em 1.000 salários mínimos), mas, a despeito de aprovada no parlamento, o norma foi vetada pelo Presidente da República, mantendo “uma proteção desproporcional para os mais abastados”[3]. E, na ausência de um limite legal que definisse critérios mais razoáveis, o conceito de bem de família continuou a ser objeto de profunda controvérsia. [4]

De qualquer modo, essa perspectiva histórica deixa claro que, desde a sua origem, o instituto teve como objetivo precípuo proteger o direito básico à moradia, a PEQUENA PROPRIEDADE, de modo a preservar o núcleo familiar e evitar sua desagregação. A contextualização revela que, desde o seu início, ainda na chamada “Texas Homestead Law” ou “Homestead act”, o instituto não protegia todo e qualquer imóvel residencial, mas sim o único imóvel destinado à moradia da família, desde que observados determinado valor e determinadas dimensões.

Nesse diapasão, merece especial destaque decisão recente do Tribunal Pleno do Egrégio TRT da 15a. Região, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência no. . 0005738-34.2017.5.15.0000, em sessão realizada no dia 16 de Agosto de 2018, no sentido de que:

“ (...) é possível a penhora de imóvel bem de família de alto valor, em face do privilégio do crédito exequendo, de natureza alimentar, observados os princípios da razoabilidade, da dignidade da pessoa humana e da efetividade do processo. De fato, por se tratar de execução de crédito trabalhista, não é razoável que o executado ostente moradia de alto padrão, desobrigando-se de dívida de natureza alimentar. Embora a Lei 8.009/90 trate da impenhorabilidade do bem de família, seu intuito é assegurar ao executado o seu direito à moradia, garantia essa que prevalece diante da possibilidade de que a sua venda resulte no pagamento do débito exequendo e o saldo restante seja suficiente para garantir o direito à moradia digna do executado e sua família. Nesse contexto, vale destacar a inexistência de prejuízo ao executado na hipótese em exame, em face do reembolso do valor remanescente, nos termos preconizados no art. 907 do CPC. Ademais, deve-se considerar que a penhora do bem de família de valor suntuoso permite ainda ao executado, com o saldo, adquirir residência de menor valor que acolha sua família. O referido entendimento, como se constata, continua a garantir ao executado seu direito constitucional à moradia, porém, quitando o débito de natureza alimentar e assegurando-se, dessa forma, a dignidade da pessoa humana, que é alcançada com o ressarcimento da força de trabalho do empregado despendida em favor do executado, além da efetividade do processo, que somente é atingida com a satisfação dos eventuais débitos em execução. Por essa razão, compartilha-se do entendimento de que o imóvel suntuoso, ainda que reconhecido como bem de família, pode ser penhorado e alienado, com reserva de parte do valor alcançado ao devedor para que possa adquirir outro imóvel, em condições dignas de moradia. (...)”

Nem se alegue que haveria ofensa ao art.6º da Constituição da República ou que a relativização da lei 8.009/90 seria uma idiossincrasia da Justiça do Trabalho, porque, como bem ponderou a eminente Ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recuso Especial no.831.811⁄SP, em um processo no qual se cobrava uma dívida civil: “ Assim, deve ficar claro que a finalidade da Lei nº 8.009⁄90 não é proteger o devedor contra suas dívidas, tornando seus bens impenhoráveis, mas sim abrigar a família, evitando a sua desarticulação.O alerta é de suma importância porque, não raro, deparamo-nos com devedores que manipulam as garantias da lei em proveito próprio e não da família, utilizando o instituto com o propósito único e premeditado de não pagarem suas dívidas...”

No se trata, portanto, de uma garantia irrestrita nem de uma blindagem patrimonial, de modo que a impenhorabilidade da lei 8.009/90 deve ser relativizada sempre que o bem for de valor elevado e não houver nenhuma outra condição humanitária que a justifique (por exemplo, uma doença terminal), haja vista que o credor também tem direito à moradia e à preservação da sua família. 

Por conseguinte, entendemos que, na falta de outro critério legal mais específico, deve ser considerado como de valor elevado todo imóvel avaliado em mais de R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais), limite máximo do financiamento autorizado no programa de moradia popular instituído pelas leis 11.977/2009 e 12.424/201 (“minha casa, minha vida”)[5]. Para garantir a efetividade da decisão judicial, o bem penhorado deverá ser integralmente levado à hasta pública, reservando-se para o executado o montante de R$ 240.000,00, a fim de que ele possa comprar um imóvel popular para si e para sua família. O saldo remanescente, que ultrapassar o limite de R$ 240.000,00, será destinado ao credor. 

Relembramos, mais uma vez, que a finalidade da instituição de um “bem de família” não é garantir o direito à propriedade imobiliária, mas sim o direito à moradia, dentro do conceito de mínimo existencial inerente à dignidade humana. Logo, se milhões de brasileiros sobrevivem, dignamente, pagando aluguel ou residindo em imóveis próprios avaliados em até R$ 240.000,00, por que se deve dar um tratamento privilegiado a um devedor que não pagou suas obrigações trabalhistas ? É justo que o devedor continue desfrutando de um padrão de vida incompatível com a realidade da maioria dos brasileiros, morando em imóvel valioso, enquanto o trabalhador não recebeu suas verbas de caráter alimentar? 

Afinal, para o trabalhador que não recebeu seus direitos e vê seu processo ir para o arquivo depois de anos de tramitação processual, é impossível entender porque o devedor continua morando em uma residência confortável enquanto ele não tem onde morar. Sobressai a sensação de que, para os menos privilegiados, só resta aquela outra casa, a que fica na “Rua dos Bobos, número zero”, uma casa na qual, segundo o poeta, “não tinha teto; não tinha nada. Ninguém podia entrar nela não; porque, na casa, não tinha chão” [6]. 

Notas 

[1] Azevedo, Álvaro Villaça - “ Bem de Família, Comentários à Lei 8.009⁄90”, 5ª Ed., Ed. RT, página 53. 

[2] Lustosa, Paulo Franco - “De Volta ao Bem de Família Luxuoso: Comentários sobre o julgamento do Recurso Especial no. 1.351.571/SP” - Revista Brasileira de Direito Civil, Vol. 10, Outubro/Dezembro 2016. 

[3] DIDIER JÚNIOR, Fredie. et al. Curso de direito processual civil: Execução. 6. ed. Salvador: Jus Podivm, 2014. v. 5, p.573. 

[4] ARENHART, Sérgio Cruz. A penhorabilidade de imóvel de família de elevado valor e salários. In ALVIM, Thereza (Coord.) et al. Direito civil e processo: estudos em homenagem ao professor arruda alvim. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 524 citado por MAIDAME, 2007, p. 250. 

[5] http://www.fgts.gov.br/Pages/fgts-social/financiamento.aspx, “saiba mais” em “carta de crédito individual”.

[6] “A Casa” - Música de Toquinho e Vinícius para o Álbum “Arca de Noé”.

Fonte: DireitoNet

PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO: SEGURANÇA JURÍDICA NA AQUISIÇÃO DE IMÓVEL NA PLANTA

A lei n. 10.931, de 2 de agosto de 2004 instituiu o Regime Especial Tributário do Patrimônio de Afetação aplicável às incorporações imobiliárias, em caráter opcional e irretratável, enquanto perdurarem direitos de créditos ou obrigações do incorporador junto aos compradores dos imóveis que compõem a incorporação, com o objetivo de recuperar a construção civil com a venda de imóvel em planta pelos incorporadores imobiliários brasileiros, em face dos prejuízos causados por alguns empreendedores.

A adesão por este regime será efetivada quando da entrega do termo de opção junto a Secretaria da Receita Federal pelo incorporador / proprietário do lote e da afetação do terreno e das acessões constantes do processo de incorporação. pelo que se depreende dos dispositivos da referida lei, primeiramente, será realizada a averbação da afetação na Matrícula do Imóvel, no Registro de Imóveis, por ocasião do registro da incorporação (memorial), nos termos da Lei n. 4.591/1964 ou, no caso de incorporação já existente, em documento apartado poderá ser feita a opção – pelo incorporador – pelo regime especial de tributação.

A partir de então, o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária sujeitos ao regime especial de tributação, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados manter-se-ão apartados da seara patrimonial do incorporador, não se comunicando; constituindo, portanto, um patrimônio separado, independente, destinado à efetiva consecução da obra e a entrega das unidades aos respectivos compradores. Logo, não responderão por dívidas tributárias da incorporadora relativas ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas – IRPJ, à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e à Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP, exceto aquelas calculadas sobre as receitas auferidas no âmbito da incorporação.

Como se vê, se de um lado, para o incorporador, no campo fiscal, é positiva a opção pelo regime especial de tributação gerado pelo patrimônio de afetação, em virtude da redução da carga fiscal para 7% da receita mensal nos termos da pré-citada lei, por outro, pode ser prejudicial a escolha deste regime, eis que ficará reduzido o acervo patrimonial do incorporador que responderá pelos demais débitos.

No tocante ao adquirente, o regime de afetação gera maior credibilidade ao empreendimento, o que ocasionará um incremento nas vendas em planta, favorecendo os interessados na aquisição, em decorrência da separação patrimonial. Ressalta-se, contudo, de que não há garantia para estes de que a obra será executada, mas sim de que há um patrimônio reservado para tal finalidade. Com efeito, é facultado aos promissários-compradores o direito de fiscalizar e acompanhar o partrimônio de afetação através de uma Comissão de Representantes ou , ainda, por interposta pessoa jurídica ou física por esta nomeada.

Sob o foco dos aspectos registrais, a escolha deste regime ocasiona a separação patrimonial, sendo que o patrimônio afetado será destinado exclusivamente ao empreendimento, e o remanescente para saldar as demais obrigações.

Assim, pode-se afirmar que: (a) o patrimônio de afetação é uma “ficção”; (b) o patrimônio de afetação nasce com a averbação na matrícula do imóvel e é irretratável; (c) a afetação poderá ser requerida no memorial de incorporação ou em momento posterior, mas até a conclusão da obra (habite-se); (d) tendo havido alguma alienação, é necessário a anuência dos futuros proprietários da unidade; (e) a fiscalização do patrimônio de afetação é cabível a Comissão de Representantes ou a pessoa por esta nomeada; (f) o patrimônio de afetação extinguir-se-á pela averbação da Construção ( habite-se), pelos registros dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos correspondentes compradores e, quando for o caso, pela extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financeira do empreendimento ou ainda ; (g) no caso de desistência da incorporação , isto é, usado o prazo de carência , se houver, uma vez restituídos aos compradores da unidade às quantias devidas, será igualmente extinto.

Por derradeiro, sugere-se que, após a apreciação do termo de opção pela Secretaria da Receita Federal, seja averbado no álbum imobiliário ou depositado no processo de incorporação o documento expedido pela mesma, a fim de comprovar a sua regular constituição perante os interessados na aquisição.

Feitas estas considerações, é imperioso reconhecer que com o patrimônio de afetação devidamente formalizado na Matrícula do Imóvel, as vendas em planta ocorrerão com maior freqüência, em virtude de os compradores e as financeiras estarem melhor protegidos, gerando, assim, novos negócios e recuperando à imagem junto aos adquirentes de boa-fé e ajudando no desenvolvimento econômico no Estado e no País: isso é Segurança Jurídica.

João Pedro Lamana Paiva - Registrador Público e Professor de Direito Registral.

FUNDOS IMOBILIÁRIOS AVANÇAM 36,8% E TERÃO MAIORES RENDIMENTOS EM 2019

As emissões de fundos imobiliários somaram R$ 12,822 bilhões em 2018, alta de 36,8% ante 2017 (R$ 9,372 bilhões), no maior nível desde 2012 (R$ 15,747 bilhões). Para 2019, a expectativa é de “grandes ofertas” no primeiro semestre e de um crescimento ainda maior.

Os dados são da Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiros e de Capitais (Anbima). Ainda de acordo com os dados da associação, atualmente, os fundos imobiliários (FIIs) somam R$ 78,115 bilhões em patrimônio líquido.

O diretor de soluções financeiras da Ativa, Fábio Assumpção, explica que o crescimento vem puxado pela recuperação do mercado imobiliário, que de 2013 a 2015 passou por uma fase de altos níveis de vacância, inadimplência e reajustes para baixo do valor dos aluguéis.

“Agora que os investimentos imobiliários começam a se recuperar mais intensamente, junto ao fluxo de lançamentos e fundos, temos um ajuste cíclico da modalidade. Embora ainda exista uma vacância razoável, a expectativa é de melhora e a tendência é de valorização dos fundos”, afirma.

Por meio de relatório, no entanto, o BTG Pactual reitera que ainda há “um longo caminho para que os preços reais dos imóveis alcancem os níveis tidos pré-crise”. Tal situação poderia, por exemplo, influenciar os dividendos distribuídos nos fundos no curto prazo, mas trariam retornos positivos na medida de retomada econômica do País.

De acordo com o responsável pela área de fundos imobiliários da XP Investimentos Gustavo Bueno, porém, tanto a parte de procura de aluguéis como de lançamentos serão beneficiados. “A demanda está puxando todo esse movimento de alta e deve trazer um aumento de margem desses fundos. O mercado acabou de entrar em ciclo proprietário e, agora, segue com boas perspectivas”, acrescenta.

Os últimos dados da B3, consolidados em novembro, apontam que 193 mil investidores alocam seus recursos nos fundos imobiliários. Olhando para as ofertas públicas (a grande maioria das emissões) desse total de investidores, 61,6% são pessoas físicas, 34,5% são investidores institucionais e 3,9% são intermediários e demais participantes ligados à oferta.

“O crescimento de 2019 será ainda maior do que o observado no ano passado, principalmente porque já existem muitas ofertas no pipeline. Mesmo que alguns fundos ainda mostrem vacância, a tendência é de uma alta no valor da distribuição e a expectativa é de já no primeiro semestre teremos forte captação e grandes fundos imobiliários”, opinou o sócio-diretor da Coinvalores, Fernando Silva Telles.

Riscos e dividendos - Seguindo a linha dos rendimentos, os especialistas ainda destacam o apelo dos FIIs em um cenário de taxa básica de juros (Selic) a 6,5%. Atualmente, o rendimento dos aluguéis que tem sido distribuído aos cotistas fica entre 7% a 8% ao ano, com a vantagem de isenção do imposto de renda (IR).

Para Assumpção, o cenário de Selic baixa trará um aumento generalizado na demanda por alocações em renda variável, onde os investidores aceitarão assumir riscos um pouco maiores em prol de manter os rendimentos vistos quando a taxa básica estava elevada.

“Apesar de os fundos imobiliários ainda não terem recuperado completamente toda a correção feita desde o pico, em 2013, essas carteiras são promissoras. A migração do investidor brasileiro para ativos de maior risco, como um todo, já começou a acontecer e deve se intensificar”, avaliou.

Já o executivo da XP chama a atenção para os riscos desses ativos. “É preciso filtrar e localizar os fundos ‘blue chips’ que temos na bolsa. Existem muitas posições arriscadas, cujos lastros não condizem com a entrega de dividendos, então é preciso ter cuidado”, diz.

“Além disso, é preciso analisar a praça do ativo e se é o momento certo de ingressar. O ambiente macroeconômico influencia, mas não é preciso pirotecnia para fazer bons investimentos”, conclui Bueno.

Fonte: DCI

LOCAÇÃO: AÇÃO RENOVATÓRIA E A PROTEÇÃO AO PONTO COMERCIAL

No mercado competitivo dos negócios a localização de uma empresa pode ser um fator determinante para atração do público a depender do tipo de atividade explorada. Tal como dito por Frank Underwood, protagonista do seriado House Of Cards, “O poder é muito semelhante à indústria imobiliária. Tudo se reduz a boa localização. Quanto mais próximo da fonte, mais alto o seu valor.”

O sucesso de uma atividade comercial é determinada por inúmeros fatores, sendo que um destes é sem dúvida a localização do estabelecimento empresarial em si. Após a escolha do melhor lugar para iniciar suas atividades, o empresário começa a fomentar seu negócio naquele local, criando uma cartela de clientes e passar a ser conhecido naquela região. Ou seja, aquele local começa a ser conhecido pelos clientes como referência em determinado seguimento ou serviço, sendo algo cobiçado por muitos investidores e concorrentes. Esta afinidade criada pelo empresário com o local é conhecida popularmente como “ponto comercial”.

O ponto comercial é conceituado como o direito de utilização de um prédio locado e que assume alto valor unicamente pela sua situação[1]. Não é incomum que ocorra a venda do ponto comercial, o qual inclusive chega a ter alto valor econômico. Percebe-se que o ponto comercial não é tão somente o local em que se localiza o negócio, mas sim o local qualificado pelo fato de lá situar-se a empresa. Nas lições de Waldo Fazzio Junior[2], a empresa dota determinado imóvel de um atributo que este, antes, não possuía, transforma-o, acrescentando-lhe o valor imaterial do fundo de empresa. Tanto pelas facilidades que oferece como pela aptidão para atrair freguesia, o estabelecimento é fator essencial para a obtenção de bons resultados. “É intuitivo que, às vezes, a perda do ponto comercial acarreta a perda do próprio empreendimento’.

Sabe-se que grande parte destes imóveis onde se estabelece a empresa são de propriedade de terceiros, os quais são cedidos o uso por meio de um contrato de locação. Contudo, apesar do imóvel pertencer ao locador, o ponto comercial criado pelo locatário a ele pertence e a Lei do Inquilinato traz uma proteção ao locatário para manutenção do ponto, a chamada ação renovatória.

A Lei do Inquilinato (8.245/91) em seu art. 51 aponta que nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente, comprove os seguintes requisitos materiais:

A. o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;

B. o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;

C. o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

Veja-se que é requisito essencial que o contrato a renovar seja escrito. Apesar de não se negar validade a locação firmada verbalmente a mesma não possibilita esse tipo de ação. Quanto ao prazo do contrato que se busca a renovação, este deve ter sido firmando pelo prazo mínimo de 5 anos, ou também pode-se valer o locatário da soma dos contratos com prazos inferiores desde que estes atinjam 5 anos. Atenção a utilização da soma do tempo dos contratos com prazo menores, a lei exige que não haja interrupção entre um contrato e outro, ou seja, a locação não pode ser desfeita nesse meio tempo, ainda que se tolere pequenos prazos de interrupção desde que na vigência do contrato anterior.

Preenchido esses requisitos, terá direito o locatário a renovação do contrato, por igual prazo, desde que a ação seja proposta no prazo de no máximo de um ano e no mínimo seis meses antes do prazo previsto para finalização do contrato a renovar.

Há entendimento, inclusive, que o prazo do novo contrato deverá ser de no mínimo 5 anos. Esse foi o entendimento firmando pelo Superior Tribunal de Justiça, de que: “O prazo máximo de prorrogação do contrato locatício não residencial estabelecido em ação renovatória é de cinco anos” (Jurisprudência em teses - Edição n. 53, tese 15). No mesmo sentido, tem-se o Enunciado nº 6 do Centro de Estudos do Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo: "Artigo 51 – Na renovação judicial do contrato de locação, o prazo mínimo do novo contrato é de cinco anos”.

Além dos requisitos acima apontados, a Lei do Inquilinato, em sua parte processual, aponta no art. 71 outros requisitos que devem ser observados e demostrados em juízo, a exemplo da prova do exato cumprimento do contrato em curso (II), prova da quitação dos impostos e taxas que incidiram sobre o imóvel e cujo pagamento incumbia ao locatário, dentre outros.

Ainda, não se deve confundir o ponto comercial com as chamadas “luvas”, estas que representam uma contribuição que se paga em determinados casos para se obter uma preferência, no ramo das locações por exemplo o valor pago para se alugar um imóvel com direito a renovação. Segundo o doutrinador Silvio de Salvo Venosa[3]: “O termo luvas, consagrado pela lei anterior, se referia a qualquer soma que o locatário pagasse ao locador por ocasião da renovação, independentemente do aluguel mensal, cujo ordenamento precipuamente veio a evitar”.

Atualmente, entende-se que a cobrança de luvas somente pode ser exigida no começo da locação quando o contrato possibilitar a ação renovatória (contrato com prazo mínimo de 5 anos). Por outro lado, a lei do inquilinato veda[4] expressamente a cobrança de luvas ou de qualquer outro valor do tipo como meio coercitivo para possibilitar a renovação do contrato.

Assim, a ação renovatória é um dos meios a disposição do Locatário para proteção de seu ponto comercial, tanto que a renovação do contrato é garantida independentemente da vontade do Locador caso preenchido os requisitos legais. Claro que em um primeiro momento o Locatário deve conversar com o Locador para renovar amigavelmente o contrato por igual período antes de propor a ação renovatória. Mas, atenção, fique atento ao prazo para não perder esse direito, uma vez que, caso findo o prazo da locação e não renovado o contrato, seja pelo acordado de vontades do locador e locatário, ou por meio da ação renovatória, o Locador poderá promover o despejo do locatário se assim for de seu interesse não cabendo ao locatário nessa hipótese qualquer tipo de indenização pela perda do ponto comercial.

Referências:

[1] MARTINS, Fran - Curso de Direito Comercial – 40. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017 (versão digital).

[2] FAZZIO JÚNIOR, Waldo - Manual de Direito Comercial – 17. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2016.

[3] VENOSA, Sílvio de Salvo. Lei do inquilinato comentada: doutrina e prática: Lei nº 8.245, de 18-10-1991- 13. ed. - São Paulo: Atlas, 2014, p.239.

[4] Art. 43. Constitui contravenção penal, punível com prisão simples de cinco dias a seis meses ou multa de três a doze meses do valor do último aluguel atualizado, revertida em favor do locatário:

I - exigir, por motivo de locação ou sublocação, quantia ou valor além do aluguel e encargos permitidos;

Diego Schmitz - Advogado no Escritório Cim Vogel Advogados. Pós-graduando em Direito e Negócios Imobiliários pela faculdade Cesusc.

Fonte: Artigos JusBrasil

MORA E EXTINÇÃO DE CONTRATOS NA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. LIMITES TEMPORAIS DA LEI 13.786/2018

Assistiu-se, nos últimos anos, a um desenfreado crescimento de demandas que discutem diversas consequências provocadas por adquirentes de unidades imobiliárias que incorrem em mora no pagamento de suas prestações, ou, ainda, reflexos causados por incorporadores que atrasam a entrega dessas unidades. Com o fim de criar alguma previsibilidade para o mercado imobiliário e seus protagonistas, editou-se, em 27/12/18[2], a Lei 13.786, que disciplina “a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária” (em “incorporação imobiliária ou em parcelamento de solo urbano”).

Destaca-se na legislação alguns aspectos muito sensíveis para o mercado imobiliário, como a aplicação do prazo de reflexão de 7 dias para desistir do negócio, no caso de aquisição em estande ou fora da incorporadora, limites para a estipulação de cláusula penal e a estipulação legal de “indenização”, independente de dano, aproximando a hipótese de uma sanção legal e distanciando-a da responsabilidade civil, pois o dano não se presume. E, em todos esses pontos, debaterão os aplicadores se tais inovações podem incidir sobre os contratos anteriores.

São muitos os aspectos polêmicos trazidos por essa inovação legislativa, com intensa polarização entre defensores e opositores. De um modo geral, e sem pretender ingressar no acalorado debate, esclareça-se que muito pouco há de novo, sobretudo frente ao avanço da jurisprudência, que essa legislação em grande parte reflete. Busca-se, neste breve ensaio, apenas compartilhar algumas reflexões e soluções possíveis para o complexo tema do direito intertemporal (ou transitório), identificando a possibilidade, ou não, em termos dogmáticos, de aplicação da Lei 13.786/18 aos contratos celebrados antes de sua entrada em vigor. Não surpreenderá, inclusive, se essa polêmica tornar-se a maior dificuldade para o Judiciário, visto que os contratos posteriores já nascerão adequados às novas regras, sob pena de nulidade (art. 166, II, do CC).

Ilustra-se o desafio com alguns problemas: a) o novo limite legal para a cláusula penal, de 25% ou 50% (se a incorporação está sujeita ao regime da afetação), pode incidir sobre a mora ocorrida hoje, relativa à prestação de contrato anterior?; b) os novos requisitos de validade (interpretação sistemática com o art. 166 do CC) do contrato (“quadro resumo”) podem ser impostos aos contratos anteriores?; c) a cláusula que autoriza a entrega após 180 dias se aplica aos contratos anteriores?; d) a“indenização” de 0,5% devida ao adquirente, por atraso na entrega, aplica-se aos contratos anteriores?

Antes de respondê-las, é preciso adotar algumas essenciais premissas que servirão como percurso necessário:(i) o art. 5º, XXXVI, da CF, assegura direito individual aos titulares de determinadas situações jurídicas – ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido – de não sofrerem os efeitos de novas leis; (ii) o art.6º, da LINDB, consentânea com o comando constitucional, determina a aplicação imediata da nova lei, desde que respeitadas essas três referidas situações jurídicas; (iii)a doutrina costuma destacar as visões de Roubier e Gabba sobre o tema. Para Roubier, a lei nova poderia ser aplicada aos efeitos posteriores de ato jurídico anterior – embora excepcione expressamente os contratos – sem malferir a regra da irretroatividade das leis, porque haveria uma aplicação imediata, e não uma retroatividade propriamente (dita retroatividade em grau mínimo, fonte principal das dissensões). Já para Gabba, o limite para a aplicação da nova lei seria o respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada.

De um lado, a doutrina civil inclina-se, majoritariamente, em favor da teoria objetiva de Paul Roubier. De outro lado, o STF (v.g.: Adin 493) e o STJ (v.g.: Súmula 285), ao lado de grandes constitucionalistas, entendem que o sistema brasileiro, diferente do que ocorre na França e na Itália, optou pela teoria subjetiva de Gabba, de modo a proteger as três citadas situações jurídicas. E isso porque naqueles dois países europeus, tal como ocorre na Alemanha, não há regra constitucional tratando do tema, o que permitiu um espaço maior de reflexão por parte dos doutrinadores, com destaque para Gabba e Roubier.

Diverge-se sobretudo, como dito, em relação à dita retroatividade mínima, que muitos não consideram ser, propriamente, forma de retroatividade, mas aplicação imediata da nova lei. Responde-se ao argumento com uma explicação que, a nosso sentir, mostra-se contundente, tendo sido acolhida pelo STF na ADI 493: se a lei nova, a pretexto de ser aplicada a efeitos (eficácia) posteriores de ato jurídico anterior, indiretamente ofender a causa deste efeito (o ato jurídico anterior, por exemplo), ela será retroativa, e,portanto, absolutamente incompatível com a opção constitucional brasileira (art. 5º, XXXVI). Seria o caso de a multa do contrato de promessa de compra e venda ser estipulada em certo percentual, diverso da nova lei. Nesse caso, embora a lei realmente se aplique a efeito posterior de ato jurídico anterior, constata-se que essa mora, fato posterior, decorre do descumprimento de cláusula constante de ato anterior, ou seja, a aplicação imediata da nova lei indiretamente retroagiria para alcançar um ato jurídico perfeito e a cláusula penal nele estipulada. Esse, aliás, para além da ADI 493, foi o raciocínio utilizado nos precedentes que culminaram na Súmula 285 do STJ. Na ocasião, o art. 52, § 2º, do CDC, havia sido alterado para reduzir o percentual de multa de 10% para 2%, entendendo o STJ que os contratos anteriores deveriam ser respeitados, caso previssem multa de 10%, ainda que o atraso ocorresse após a entrada em vigor da Lei 9.298/96. Note-se ser indiferente, no Brasil, ao contrário do que ocorrem em alguns países da Europa, o critério da lei ser, ou não, de ordem pública, pois o tema aqui, reitere-se, tem sede constitucional.

Vê-se que o problema não parece recair propriamente sobre a irretroatividade das leis - que a CF, aliás, não proíbe expressamente –, mas de limites à aplicação imediata da nova lei. Por essa linha de raciocínio e pela perspectiva brasileira, e não pela teoria de Roubier, que excepciona os contratos, não parece adequado, por si só, dizer que a lei nova não se aplica aos contratos celebrados antes da sua entrada em vigor. O problema, ao revés, é verificar, no caso concreto, se tal aplicação irá, direta ou indiretamente, desrespeitar o ato jurídico perfeito. Respeita-se, em última análise, o princípio da autonomia privada, materializada no ato jurídico perfeito.

Concretiza-se, por esse raciocínio, o princípio da proteção da confiança, pelo qual se veda que o Estado de Direito crie expectativa legítima no cidadão e a frustre. No caso, criar um ato jurídico em conformidade com a legislação de certa época, para, contraditoriamente, desmentir-se a afirmação, porque o próprio Estado desejou alterá-la. Dito de outro modo, não se pode entregar ao cidadão com uma mão, para tirar-lhe com a outra.

Assim, fixadas tais premissas, passa-se ao enfrentamento das hipóteses suscitadas no início deste ensaio. Sobre a primeira (a), já enfrentada acima e prevista no art. 67-A, pensamos que deva ser observado o contrato aquisitivo, em geral uma promessa de compra e venda ou a cessão da posição neste negócio jurídico. Se não houver previsão negocial estipulando o percentual, a título de cláusula penal, será possível aplicar imediatamente a nova lei. Perceba-se, neste caso, que não haverá ato jurídico perfeito violado. De acordo com o art. 6º da LINDB, interpretado em conformidade com o art. 5º, XXXVI, da CF, haverá mera aplicação imediata da lei nova sem violar o ato jurídico perfeito. Por outro lado, se o contrato de promessa de compra e venda ou cessão prevê um percentual a título de cláusula penal, pouco importando se inferior ou superior ao fixado pelo art. 67-A, tal estipulação estará constitucionalmente imune à aplicação da nova lei. Em outras palavras, a eficácia posterior do ato jurídico anterior estará protegida contra a eficácia da nova lei. Afinal de contas, quando a CF estabeleceu que a lei nova não pode violar o ato jurídico perfeito, não distinguiu, por óbvio, os efeitos posteriores dos anteriores à entrada em vigor da lei nova, tutelando-o como um todo.

O art. 35-A, pela sua própria natureza, é incompatível com a aplicação imediata, pois os requisitos impostos por ocasião da contratação foram observados, ou seja, incorporaram-se ao ato jurídico perfeito. Isso geraria uma nulidade a posteriori, sendo sabido que a validade de um ato deve ser examinada contemporaneamente à sua formação. Inclusive, o polêmico art. 2035 do CC, que parte da doutrina considera inconstitucional, ao admitir que os efeitos posteriores de ato jurídico anterior se submetam à nova lei, ressalvou que a validade deve ser verificada conforme a legislação anterior. Perceba-se que esse art. 2035 não se aplica à Lei 13.786/18, pois cuidou, pontualmente, da transição entre o CC/16 e o CC/02. De todo modo, embora realmente preveja a aplicação imediata, pensamos que o artigo, por certo, não autoriza que essa aplicação ofenda ato jurídico perfeito, interpretando-o em conformidade com a CF.

O art. 43-A não se aplica aos contratos anteriores, pois, expressamente, o próprio dispositivo exige prévia pactuação, de modo que a ausência de tal cláusula não afastará a mora do incorporador imobiliário. Já a previsão de “indenização”– por dano presumido, aproximando-a de sanção e não de indenização propriamente dita - em favor do adquirente, prevista no § 2º, aplica-se automaticamente por se tratar de fato – mora – ocorrido depois da entrada em vigor, ressalvada, claro, a hipótese de o contrato estipular solução diversa e que deverá ser respeitada.

Enfim, pelas premissas expostas, impõe-se forçosamente verificar se existe, ou não, caso a caso, ato jurídico criador de conteúdo ao negócio jurídico diverso daquele previsto na nova lei. Se houver, respeita-se a autonomia privada e a proteção da confiança. Por outro lado, se não tiver sido estipulado conteúdo em sentido contrário, excepcionado o controle de validade do ato jurídico, que deve ser contemporâneo à sua formação, pensamos que a aplicação imediata da nova lei não afrontará o art. 5º, XXXVI, da CF.

[1] Publicada em 28/12/18, entrou em vigor no mesmo dia, por força do art. 4º dessa própria Lei 13.786/18. Pensamos, porém, ter sido inobservada a regra do art. 8º da LC 95/98, pois a entrada em vigor da lei na data da publicação deve ser restrita às leis de “pequena repercussão”. Prova-se, facilmente, a grande repercussão dessa Lei, com a quantidade significativa de processos que os Tribunais de Justiça dos Estados, os Tribunais Federais Regionais e o Superior Tribunal de Justiça enfrentam sobre o tema, a ponto, inclusive, de o STJ ter incorporado o tema a sua Súmula (Enunciado 543).

Fábio de Oliveira Azevedo - Mestre em Direito Civil pela UERJ. Professor da Pós-Graduação da PUC e FGV, da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ e da Escola de Direito da Associação do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro - AMPERJ. Membro do IAB e do IBD Civil. Autor e coautor de diversos livros na área jurídica. Advogado.

Fonte: Artigos JusBrasil