DIREITO DE PROPRIEDADE DAS ÁREAS COMUNS

Às vezes, por evidente engano; outras, por picuinha, ou ainda por ignorância, se repetem situações em que condômino é impedido de utilizar área ou equipamento comum do edifício constituído como condomínio edilício.

Volta e meia, vemos em alguns condomínios a interdição de determinadas áreas a alguns dos condôminos, seja pela simples proibição de utilização ou mesmo pela instalação de benfeitorias como, por exemplo, a colocação de grades, a reprogramação das paradas dos elevadores a implicar no não atendimento de determinados pavimentos (ocupado ou não); a repentina limitação do uso de quadras, piscinas e churrasqueiras, entre outras restrições jamais convencionadas ou definidas em assembleia. Outra situação recorrente é a proibição do uso de áreas comuns por inquilino sob o argumento de não ser proprietário da unidade.

A lei é clara. Segundo o artigo 1228, do Código Civil, ao dispor sobre a propriedade, aquele que a exerce pode usar, gozar, dispor do bem, tudo em consonância com as finalidades sociais e econômicas e sem prejudicar indevidamente quem quer que seja. Esses direitos, diga-se desde já, o proprietário confere parcialmente ao alugar ou emprestar a sua unidade.

Recorde-se, a cada unidade imobiliária (o apartamento ou a sala comercial, por exemplo) caberá, como parte inseparável, a fração ideal no solo e nas outras partes comuns, bem como a estrutura do prédio, o telhado, a rede geral de distribuição de água, de esgoto, de gás e de eletricidade, as demais partes comuns, inclusive o acesso ao logradouro público. Mais atualmente, com o advento da lei 13.465/17, também o arruamento contido pelo "condomínio de lotes" pertence em frações ideais aos condôminos.

Ora, a plena utilização pelo condômino da área comum e seus pertences decorre, muito claramente, da lei, bastando conferir o artigo 1335 – II, do Código Civil, previsão regularmente constante, aliás, nas Convenções de condomínio. Proibir o uso (exceto naquelas hipóteses de abuso, que a lei jamais prestigia) implica em onerar o condômino que adquiriu (é parte inseparável de sua unidade) e mantém a área comum, mas é impedido de utilizá-la e, além de violar a lei condominial. Essa vedação desrespeita o direito de propriedade: então, para que – ou como - ser dono sem poder usar o bem?

Mesmo nos casos – de modo geral – em que o condômino seja inadimplente quanto ao rateio de despesas, situação em que ele viola flagrantemente o dever previsto no inciso I do artigo 1336, do Código Civil. Se, mesmo assim, é garantido ao condômino inadimplente o uso da área comum, o que dizer das situações em que ele não infringiu qualquer regra?

É evidente que o uso dessas áreas por inadimplentes é extremamente irritante: o cidadão não paga as contribuições, mas se farta usando as áreas comuns. Mas essas situações devem ser enfrentadas com muita calma: já se consolidou na jurisprudência essa garantia de uso, lembrando-se de acórdão do Superior Tribunal de Justiça (RESp 1401815/ES), relatado pela ministra Nancy Andrigui, que tratou da proibição do uso de elevadores por inadimplente:

"... o inadimplemento de taxas condominiais não autoriza a suspensão, por determinação da assembleia geral de condôminos, quanto ao uso de serviços essenciais, em clara afronta ao direito de propriedade e sua função social e à dignidade da pessoa humana, em detrimento da utilização de meios expressamente previstos em lei para a cobrança da dívida condominial. Não sendo o elevador um mero conforto em se tratando de edifício de diversos pavimentos, com apenas um apartamento por andar, localizando-se o apartamento da recorrente no oitavo pavimento, o equipamento passa a ter status de essencial à própria utilização da propriedade exclusiva. O corte do serviço dos elevadores gerou dano moral, tanto do ponto de vista subjetivo, analisando as peculiaridades da situação concreta, em que a condição de inadimplente restou ostensivamente exposta, como haveria, também, tal dano in re ipsa, pela mera violação de um direito da per sonalidade."

Como vimos, além de proibir o corte do serviço, o Judiciário ainda impôs ao condomínio uma indenização pelo dano moral sofrido pelo condômino. Para que não se passe ao largo do tema: o inadimplente, um dia, de um modo ou de outro, deverá findar pagando e, malgrado seja assegurado ao devedor o uso das áreas e equipamentos comuns, por certo ele arcará com a multa (embora seja de apenas 2%) pelo inadimplemento, podendo em algumas circunstâncias ser apenado como condômino antissocial – o que será muito caro – além de sofrer, é evidente, a execução judicial. Como se vê proibições assim afrontam várias facetas do Direito, mas se resumem ao ilegal impedimento do exercício do direito de propriedade pelo condômino. São, obviamente, ilegais.

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Jaques Bushatsky - Advogado, sócio da Advocacia Bushatsky.

Fonte: Migalhas de Peso

A SÚMULA 621 DO STF E 239 DO STJ: CONTRASTE DE FILOSOFIAS QUE AS INSPIRARAM. OS ARTIGOS 1.417 E 1.418 DO CÓDIGO CIVIL

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O objeto destas considerações é o de analisar a súmula 621 do STF (quando este tinha competência sobre matérias infraconstitucionais) e as súmulas 76 e 84 do STJ, e súmula239, também do STJ. Esta prevê: “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis [não loteados]”. Serão lembradas também as súmulas 167 e 413 do STF. Procura-se visualizar o significado da alteração do posicionamento do STF pelo STJ, à luz dos parâmetros dogmáticos que informam uma e outras súmulas. Serão considerados os arts. 1.417 e 1.418 do Código Civil (CC).

As súmulas 621 do STF2 e 239 do STJ3 (e, antes desta última, as de números 764 e 845, também deste tribunal), diante do mesmo texto, firmaram posições opostas.

O que se verifica dos enunciados das súmulas transcritas é que todo o problema girou, em última análise, em torno da eficácia do registro como requisito essencial para a ação de adjudicação compulsória, o que fica especialmente claro dos núcleos de entendimentos das súmulas 621 do STF, de um lado, e de outro, das de números 764, 845 e 239 do STJ, que colidem com as do STF aqui recordadas.

Os principais textos com base nos quais foram julgadas as ações que serviram de material às súmulas são os que se seguem.

O decreto-lei 58, de 1937, na parte que estendeu a sua disciplina a imóveis não loteados (lei 649/49) já estabelecia:

“Art. 22 - Os contratos, sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda e cessão de direitos de imóveis não loteados, cujo preço tenha sido pago no ato de sua constituição ou deva sê-lo em uma, ou mais prestações, desde que, inscritos a qualquer tempo, atribuem aos compromissos direito real oponível a terceiros, e lhes conferem o direito de adjudicação compulsória nos termos dos artigos 16 desta lei, 640 e 641 do Código de Processo Civil [foram substituídos pelo art. 466-A, CPC/73]. (Redação dada pela lei 6.014, de 1973; [anteriormente, lei 649/49])”.

Frise-se que a redação original do art. 22 do decreto-lei 58/376 já havia sofrido alteração substancial pela lei 649/49,7 que, por sua vez, foi novamente alterado, sem que o tenha sido substancialmente, pela lei 6.014/73.

Corrobora ainda o peso atribuído ao registro, o que está genericamente disposto no art. 23 do mesmo decreto-lei:

“Nenhuma ação ou defesa se admitirá, fundada nos dispositivos desta lei, sem apresentação de documento comprobatório do registo por ela instituído”.

É preciso liminarmente considerarem-se as expressões referentes à necessidade de inscrição, pois, pelo art. 22, era necessário que os compromissos de compra e venda fossem inscritos, ainda que, a qualquer tempo, especificamente direcionado o mandamento aos imóveis não loteados.

É também evidente que o entendimento do STJ desconsiderou essa exigência, diferentemente da precedente posição do STF, entendendo o STJ que o tema é tão somente de direito obrigacional.

Em suma, parece que o critério central de julgamento do STF foi o de seguir a literalidade dos textos.

O autor destas linhas, quando integrante do Poder Judiciário do Estado de São Paulo, em época em que era absolutamente dominante o entendimento do STF, que veio a servir de conteúdo para a súmula 621, julgou, proferindo voto vencido, em conformidade com o que viria estar retratadona súmula 239 do STJ.8 Os argumentos constantes desse voto vencido subsistem, porque são atuais. Vejamos.

1. Era comum, como ocorreu no caso concreto analisado no voto vencido, nada se arguir contra o ajuste, que se mostrava cumprido, como fato incontroverso; o entendimento contrário ao do voto vencido era absolutamente dominante no 1º TAC/SP, em sintonia com o do STF;9

2. A interpretação literal do decreto-lei 58/37 acabava por retirar desse a sua única função, protetiva do compromissário, ainda que, nocaso, sequer de proteção propriamente se tratasse; significava ao invés, pura e simplesmente, de fazer justiça ao compromissário, e não enfraquecer o fraco, que havia cumprido sua obrigação de pagamento (veja-se a respeito os “consideranda” que antecedem o decreto-lei, em que o compromissário é enfaticamente dado como o fraco da relação jurídica, o que era e é verdade);

Se para o direito real era necessária a inscrição/averbação, isso não ocorria com a adjudicação compulsória.

3. Essa a razão pela qual entendíamos que a posição de uma interpretação estritamente literal – quando era possível outra interpretação – não se compadecia com o art. 5º da lei de introdução ao Código Civil (atualmente lei da aplicação às Normas do Direito Brasileiro), em que se enfatizava o caráter social na aplicação do direito; caso contrário seria uma interpretação literal e antissocial, de resto própria do Liberalismo, e contrária à missão da lei de introdução, que era a de superar essa forma de entendimento do direito;

4. Distinguia-se entre direito real e direito obrigacional, e, se para o direito real era necessária a inscrição/averbação, isso não ocorria com a adjudicação compulsória, em que se pleiteava o cumprimento da obrigação e obtenção do título dominial; havia, portanto, um caminho de interpretação que distinguia uma coisa ser o direito real, decorrente do registro, e outra o direito obrigacional ensejando ação de adjudicação compulsória; para isto era útil atribuir-se essa função distintiva à conjunção “e” do texto do art. 22, não tão claramente quanto o fez o art. 25, da lei 6.766/79;10

5. Está coletado no voto vencido o que existia de jurisprudência escassa no sentido do que veio a ser o da súmula 239, bem como expressiva e persuasiva doutrina nesse mesmo sentido;11

6. Examina-se a redação dada ao art. 22, do decreto-lei 58, pela lei 6.014, de 1973, em que se faz alusão aos arts. 640 e 641, do então vigente CPC/73;

7. Fecha-se o voto vencido com a opinião do professor Orlando Gomes e do professor José Osório de Azevedo Júnior, que foi aluno de mestrado do autor desse voto vencido e que, na sua dissertação, produziu obra que nasceu clássica, que até hoje se destaca e que versou com mão de mestre sobre o compromisso de compra e venda;

8. Outros argumentos, porém, não constam do voto vencido: assim, era dever do proprietário, antes de anunciar a venda, depositar em cartório diversos documentos (art. 1º, §§ 1º a 6º; art. 2º, § 1º, do decreto- lei nº 58/37), devendo-se, normalmente, proceder ao registro dessa documentação; aí eram averbados os compromissos (art. 5º), e essa averbação é que atribuía direito real ao compromissário.

Surgia aqui uma questão, ou seja, era obrigação do promitente-vendedor fornecer essa documentação, que era condição para a averbação dos compromissos. E, nos processos em que o promitente-vendedor se defendesse, apenas, com base na ausência de registro,isto significaria, se vencedor, quase que um inconsciente prestígio à legitimidade de um comportamento de venire contra factum proprium. Tinha que fornecer elementos para o registro; não fornecia e se beneficiava com a sua ilicitude (omissão ilícita de cumprir a lei).

Havia recebido o que fora pactuado e apegava-se a um hipotético formalismo – ausência de registro – para não cumprir sua obrigação.

Julgando-se os embargos infringentes opostos com base nesse voto vencido, pelo segundo grupo de Câmaras, acolheu-se a integralidade dos fundamentos desse voto vencido.12

Mais especificamente e do ponto de vista cronológico, se deve abordar a colisão das súmulas do STJ em relação às do STF.

O núcleo da argumentação espelhada na súmula 621 do STF é relacionado com a impossibilidade de embargos à penhora (naturalmente de credor do promitente-vendedor que penhorasse bem nas mãos do compromissário comprador) se não houvesse registro.

Veja-se o que anotou Roberto Rosas, exemplar glosador das súmulas, em obra primorosa e utilíssima (2012, p. 356). A primeira colisão de entendimentos, espelhando o do STJ, ocorreu com a sua súmula 84, que veio a admitir embargos de terceiro, mesmo sem registro, com arrimo no art. 1.046, § 1º, do CPC/73, citada doutrina nesse sentido (ROSAS, 2012, p. 434).

E por fim, veio a súmula 239 do STJ, cujo embasamento dogmático, segundo o correto entendimento de Roberto Rosas, é o de que, porque se trata de direito pessoal, se o que se persegue com a adjudicação compulsória, que bem-sucedida geraria o domínio do compromissário-comprador, transformando-o em dono, não havia de exigir-se registro (ROSAS, 2012, p. 495), raciocinando-se à luz do disposto no art. 466-A do CPC/73. Consequências práticas bastante negativas decorreriam da imprescindibilidade do registro.13

O que pautou o entendimento do STF foi a literalidade do texto. Ao passo que o STJ alinhou-se na grande vertente de uma visão social do direito, que, no caso, não poderia deixar de reconhecer direito à adjudicação pelo compromissário, que adimpliu sua obrigação, e porque não tinha sentido algum beneficiar-se o promitente-vendedor pela ausência de registro, não poucas vezes o que não havia ocorrido por ilícito omissivo deste último.

De 1989 a 1999,14 ou seja, logo após a criação do STJ, elencam-se dez acórdãos que alavancaram a súmula 239 e modificaram o panorama referente ao assunto. Os que se seguiram a esses consolidaram o entendimento.

No REsp nº 30-DF,15 rel. min. Eduardo Ribeiro, julgador excepcional e figura estelar do STJ, é sublinhado o caráter de direito pessoal do promitente- vendedor, a servir de ambiente suficiente para a ação de adjudicação compulsória. No voto do ministro Eduardo Ribeiro cita-se a súmula 167 do STF,16 a que seguiu súmula nº 413 do STF,17 reflexo do disposto no art. 23 do decreto-lei 58/37. Estriba-se este voto na doutrina do professor Darcy Bessone, em sua clássica obra sobre o compromisso de compra e venda (de 1960).18 Seguiram-se votos vencedores, ficando superado pela argumentação o entendimento do STF, como restou evidente por outros entendimentos ulteriores uniformemente sincronizados.

O que nos parece ter ocorrido nesse entendimento do STF é que este se apegou à literalidade do texto, não considerando primordialmente (i) a finalidade da norma, ou suas finalidades, que desautorizam tal entendimento pela letra da lei; (ii) muitas vezes, se não na grande maioria, a decisãoera injusta e também injurídica. Injusta porque, diante de um contrato cumprido pelo promitente- -comprador, só restaria ao promitente-vendedor adimplir sua obrigação de outorgar escritura. E injurídica porque havia caminho hermenêutico confortável para o entendimento que veio a prevalecer no STJ. Antes do decreto-lei 58/37, vigia o art. 1.088 do CC de 1916.19 Com este regramento ficava o compromissário-comprador à mercê do promitente-vendedor. A razão mais profunda desse decreto-lei foi a de colocar o compromissário- comprador em patamar não inferiorizado. O entendimento que valorizava o registro, como ocorreu, acabava mantendo o compromissário- comprador numa posição inferior. A lei 6.766, de 1979, art. 25, com maior clareza, veio corroborar o entendimento espelhado na súmula 239 (v. nota 10, retro).

Veja-se o que ensina Gustavo Zagrebelsky, especialmente na letra “b” do texto abaixo.

Gustavo Zagrebelsky, à guisa de conclusão de sua obra O Direito Suave, alinha os seguintes pontos de que se deve ter consciência para um reentendimento da compreensão do direito. Não deixa de sublinhar – e essa foi a linha condutora de nossas precedentes considerações – que está “simplesmente descrevendo o que na realidade da vida concreta do ordenamento efetivamente ocorre”: a) afasta, porque evidente que, nos casos críticos, que se distinguem dos casos de rotina, é necessário ter-se presente que na interpretação dos casos críticos, um dado concreto, o que aí se mostra ineliminável, pois, se aduz, o caso crítico é o centro de gravidade do problema; b) recorda que, no Estado liberal, a norma jurídica se mostrava como suficiente, e o que atualmente se passa não depende de uma melhor ou mais clara doutrina da interpretação, senão que as dificuldades se devem a uma situação de instabilidade,havendo uma pressão dos casos críticos sobre o direito que, se não existia precedentemente, era ao menos algo pouco evidente, o que não engendrava problemas relacionados com os princípios; mostrava-se viável um direito por normas (“per regole”), justamente porque os valores fundantes estavam resolvidos; c) a “explosão do subjetivismo” na interpretação decorrente do caráter pluralístico da sociedade atual em que os valores estão partejados (o que é excludente de uma convergência ou de agregação em torno de determinados valores); d) há um depauperamento dos valores e ausência de um horizonte de espera (ZAGREBELSKY, 1992, p. 100).20 Consulte-se, ainda, a obra de Claus Wilhem Canaris (2009, passim, mas especialmente p. 42-43, III, 1, letra “c”), na qual se fornecem critérios úteis à compreensão do assunto relativo à interpretação e aplicação do direito.

A lei 6.766/79 veio corroborar o entendimento espelhado na súmula 239.

Na lição de Zagrebelsky, se se entendesse que se estaria passando por cima da existência da exigência de registro, ainda seria a solução correta. Mas, como se frisou, havia caminho de interpretação sem que se precisasse sofrer essa crítica.

Decorria do entendimento cristalizado na súmula 239, todavia, consequência negativa que, no entanto, não prejudicava propriamente o compromissário- comprador vencedor da ação de adjudicação compulsória. Essa consequência era a de que, não havendo registro, onde se iria registrar a vitória (sentença favorável na ação de adjudicação compulsória) para transferir-se o domínio ao compromissário, que passaria a ser dono?

Outra implicação consistiu em que os compromissários que haviam cumprido o contrato (pagado o preço) – diante da impossibilidade de obtenção do domínio – passaram a utilizar ação de usucapião alegando que o compromisso de compra e venda era justo título, pois só assim é que poderiam vir a ter o domínio. No primeiro volume de obra de nossa autoria21procurou-se estudar minudentemente o que é justo título e a evolução do instituto. Verificou-se ao longo da nossa história, tanto em doutrina quanto na jurisprudência, perceptível atenuação dos requisitos exigíveis para ter-se justo título. Mas o compromisso de compra e venda, ainda que cumprido, poderia ser considerado justo título? Em que condições e em que momento?

Um ponto que não foi questionado – mas que contou com a compreensível boa vontade da jurisprudência – é o de indagar se o justo título teria de ter existido ao longo de todo o evolver da relação contratual. A resposta teria de ser negativa. O justo título formar-se-ia somente depois de pago o preço, e aí ter-se-ia de aguardar o lapso temporal para a usucapião ordinária. Em realidade nos casos julgados não se cogitou, e em rigor admitiu-se, sem explicitude, o lapso temporal recedentemente à formação do justo título, pois, como se disse, para configurar-se este, o preço teria de ter sido pago.

A consequência “negativa” de uma ação de adjudicação compulsória em que não houvesse registro, porque não se registrara o loteamento, era a de que não seria possível obter-se o domínio. Ainda assim, com a ação procedente, isso solidificaria a posição do compromissário.

Seguir-se-ão algumas considerações sobre o princípio da igualdade, havido ao longo de séculos como o mais significativo critério de Justiça.22

Por fim, um argumento de caráter constitucional, gravitando em torno do princípio da igualdade. O CPC (art. 1º) estabelece didaticamente que a Constituição deve iluminar a interpretação do direito infraconstitucional, o que, de resto, vale para todo o sistema. A questão que se coloca é se é compatível com o princípio da igualdade atribuir-se ao registrotambém a função de ser condição necessária para a ação de cunho obrigacional de adjudicação compulsória. É certo que ligar-se o registro à configuração de direito real é induvidosamente correto. A nossa impressão é a de que por causa da ausência de registro desproteger-se um número imenso de compromissários significa que se teria eleito umdiscrímen inidôneo, se interpretado em conformidade com o entendimento da Súmula nº 621.23 Outro tratadista, de imenso valor, Humberto Ávila (2015, passim), escrevendo com a atenção voltada ao Direito Tributário e ao princípio da igualdade, tece também considerações gerais, ao lado das sobre o Direito Tributário, que devem ser primordialmente consideradas.

Como epílogo dessas considerações devem ser examinados os arts. 1.417 e 1.418 do CC, que parece pretendem retornar à posição da súmula 621 do STF. Deve-se dizer que, já pela topografia da disciplina, dentro do direito das Coisas, o compromisso é encarado como“devendo ser” direito real, inclusive para previsão de proteção jurídica, ao compromissário comprador em relação às hipóteses aqui tratadas.

Rezam os textos do CC:

“Art. 1.417 - Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no cartório de registro de imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel”.

“Art. 1.418 - O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel”.

Pode, até mesmo, ser tomado esse dispositivo legal como eliminando a possibilidade de ajuizamento da adjudicação compulsória em falta do registro. O art. 8º em tela somente elenca caminho a ser utilizado pelo cessionário, garantindo-lhe uma proteção, não lhe vendendo o acesso ao documento, que fez jus, pelo cumprimento do contexto.

Ilustre civilista, partindo do pressuposto da não sobrevivência da súmula 239 em relação ao assunto aqui especificamente tratado, ou seja, da exigibilidade de registro, como requisito, para ser buscada a adjudicação compulsória do imóvel, sugere que essa súmula seja aplicada a direitos reais previstos em legislação especial.24

Esses textos ligam-se ao art. 1.225 do CC, inciso VII,25 no qual está elencado “o direito do promitente comprador do imóvel” como direito real.

Deve-se ainda referir o art. 25 da lei 6.766/79: “são irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros”. Contudo, como regra, têm direito à adjudicação compulsória os titulares dos contratos citados por serem irretratáveis. Já em disputa com terceiro se faz necessário dito registro.

A correlação a ser estabelecida entre o art. 1.225, inciso VII, e os arts. 1.417 e 1.418 do CC é a de que o sistema conhece, regula e enfaticamente protege o compromisso como direito real, ainda que possivelmente no plano da realidade exista um número imenso de compromissos sem registro.

Têm direito à adjudicação compulsória os titulares dos contratos citados por serem irretratáveis.

Vale ressaltar, nesse momento, entretanto, o posicionamento da jurisprudência a respeito da matéria.

Conforme acórdão prolatado em recurso especial no STJ, considerou-se que:

“A promessa de compra e venda identificada como direito real ocorre quando o instrumento público ou particular é registrado no cartório de registro de imóveis, o que não significa que a ausência de registro retire a validade do contrato”.26

Fica evidente deste entendimento que há uma dualidade de realidades, direito obrigacional e direito real (se ocorreu registro).

Em outro acórdão do mesmo Tribunal Superior é frisado que:

O contrato, pois, se não registrado, pode ser válido e por isso, se cumprido, enseja a adjudicação compulsória. E suficiente para fundamentar pedido de adjudicação do imóvel a validade e o cumprimento do contrato, nem por essa razão, porém, será direito real, que nasce com o registro (conforme súmula 239): “[...] a jurisprudência tem conferido ao promitente comprador o direito à adjudicação compulsória do imóvel independentemente de registro (súmula 239) e, quando registrado, o compromisso de compra e venda foi pelo Código Civil de 2002 (art. 1.225, inciso VII) [...]”;27 erigido à seleta categoria de direito real.

Quanto à aplicabilidade da súmula 239 do STJ, vejam-se recentes decisões do TJ/SP considerando- a válida e aplicável.

“Malgrado o art. 1.418 do Código Civil conceda o direito à adjudicação compulsória ao titular do direito real, e este decorra do registro do comprometimento de compra e venda no qual inexista cláusula de arrependimento, a súmula 239 do C. STJ continua hígida e aplicável à hipótese.

Com efeito, a doutrina e a jurisprudência majoritárias admitem a adjudicação compulsória sem o registro do compromisso de compra e venda, porque a única finalidade do registro seria a de conferir direito real ao promitente comprador, oponível a terceiros, mas é cabível seja concedida a adjudicação compulsória sem o registro”.28

“[...] A súmula 239 do STJ continua vigendo, pois não há contradição entre seu teor e o dispositivo previsto no art. 1.417 do Código Civil, na medida em que, na hipótese, os apelantes não pretendem exercer direito real, mas apenas direito pessoal correspondente à outorga do título de domínio”.29

A doutrina de Kraemer (2006, p. 219-234) vai ao encontro dos recentes arestos:

“[...] O registro apenas passa a possuir importância nas hipóteses onde haja necessidade de opor a promessa contra terceiros. O registro da promessa produz de forma eficaz a oponibilidade contra terceiros, mas não altera a relação jurídica entre as partes contratantes. Exigir o registro para fins de adjudicação compulsória se mostra absolutamente assistemático”.

No mesmo sentido, Loureiro (2018, p. 1.443): “[...] A única e relevante diferença entre ambas as situações – contrato registrado e sem registro – é a oponibilidade perante terceiros. Se o imóvel tiver sido alienado nesse meio tempo a terceiro de boa-fé, que obteve o registro, o promitente comprador sem título registrado terá direito apenas de exigir do promitente vendedor a devolução do preço, mais perdas e danos, mas não a sentença substitutiva da escritura de venda e compra. Se o contrato estiver registrado, produz efeito erga omnes e impede a disposição e a criação de direito real [ou de direito meramente obrigacional] antagônico.

Em suma o registro do contrato preliminar no oficial competente não é requisito para que o contratante possa exigir a celebração do contrato principal, mas mero pressuposto de oponibilidade a terceiros de boa-fé”.

O TJ/MG, com publicação do acórdão em 23/4/14, 15ª Câmara Cível, Apel. 106471 00008497001, Rel. Antonio Bispo, aplicou o entendimento da súmula 239. Há decisões do TJ/DF, TJ/BA.

Diferentemente, afastando a súmula 239, em face dos arts. 1.417 e 1.418 do CC, TJMT, 3ª Câmara, j. em 30/4/2013, ac. publ. em 14/6/2014, Apel. nº 10647100008497001, Des. Maria Erotides Kneip Baranjak.

Deve-se ainda ter presente dispositivo (art. 26, § 6º, da lei 6.766, nela inserido pela lei 9.785, de 1999), que vai na linha da valorização do compromisso independentemente do registro e que dispõe: “§ 6o - Os compromissos de compra e venda, as cessões e as promessas de cessão valerão como título para o registro da propriedade do lote adquirido, quando acompanhados da respectiva prova de quitação. (Incluído pela lei 9.785, de 1999)”.

Ainda que a lei 6.766 tenha por objeto a disciplina de loteamentos (art. 2º), e o art. 22 do decreto-lei 58 trate de imóveis não loteados (redação da lei 649/49, sucedida pela redação da lei 6.014/73), o argumento é forte em favor da prescindibilidade do registro.

É possível que os tribunais continuem a entender que é dispensável o registro, pois se trata de direito obrigacional.

Para finalizar estas conclusões tecidas em relação ao compromisso de compra e venda, sua natureza jurídica, conclui-se poderem ser a ele atribuídas diferentes naturezas jurídicas, consoante sua utilização em relação a situações também diferentes.

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1 Este trabalho é escrito em homenagem ao professor José Rogério Cruz e Tucci, antigo presidente da AASP.

2 Súmula nº 621 do STF: “Não enseja embargos de terceiro à penhora, a promessa de compra e venda não inscrita no registro de imóveis”.

3 Súmula nº 239 do STJ: “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”.

4 Súmula nº 76 do STJ: “A falta de registro do compromisso de compra e venda de imóvel não dispensa a prévia interpelação para constituir em mora o devedor”.

5 Súmula nº 84 do STJ: “É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro”. Colide frontalmente com a Súmula nº 621 do STF.

6 Art. 22 - “As escrituras de compromisso de compra e venda de imóveis não loteados, cujo preço deva pagar-se a prazo, em uma ou mais prestações, serão averbadas à margem das respectivas transcrições aquisitivas para os efeitos dessa lei” (redação originária).

7 Art. 22 - “Os contratos, sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda de imóveis não loteados, cujo preço tenha sido pago no ato da sua constituição ou deva sê-lo em uma ou mais prestações desde que inscritos em qualquer tempo, atribuem aos compromissários direito real oponível a terceiros e lhes confere o direito de adjudicação compulsória, nos termos dos artigos 16 desta lei e 346 do Código do Processo Civil [CPC/1939].” (Redação dada pela Lei nº 649/1949). Sucessivamente a Lei nº 6.014/1973 alterou a redação, sem alterar a substância.

8 Cf. Julgados dos Tribunais de Alçada Cível de São Paulo, São Paulo, v. 63, p. 54, 55 e 60, set./out. 1980.

9 Julgados dos Tribunais de Alçada Cível de São Paulo, São Paulo, v. 63, p. 57 (coluna da esquerda), set./out. 1980.

10 Esse entendimento é reforçado pelo disposto na Lei nº 6.766/1979: “São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiro”.

11 Julgados dos Tribunais de Alçada Cível de São Paulo, São Paulo, v. 63, p. 58, coluna da esquerda, e p. 59, coluna da esquerda (aqui referida doutrina geral sobre direito das obrigações), set./out. 1980.

12 Julgados dos Tribunais de Alçada Cível de São Paulo, São Paulo, v. 69, p. 153, set./out. 1981.

13 Veja-se o que consta da Lei de Aplicação das Normas Jurídicas,Lei nº 13.655, de 25/4/2018, 20: “Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)”.

14 Do site do STJ, consultado em 8/1/2019.

15 STJ, 3ª T., REsp nº 30-DF, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 15/8/1989, DJ de 18/9/1989.

16 Súmula nº 167 do STF: “Não se aplica o regime do DL 58, de 10.12.37, ao compromisso de compra e venda não inscrito no registro imobiliário, salvo se o promitente vendedor se obrigou a efetuar o registro”.

17 Súmula nº 413 do STF: “O compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que não loteados, dá direito a execução compulsória, quando reunidos os requisitos legais”.

18 Este mesmo autor, Darcy Bessone (1960), e muitos outros, estão citados no voto vencido do autor destas linhas. V. Julgados dos Tribunais de Alçada Cível de São Paulo, São Paulo, v. 63, p. 58, set./out. 1980 (coluna da esquerda, e é também referenciada jurisprudência do STF, em sentido oposto ao nosso voto vencido e ao do ministro Eduardo Ribeiro).

19 Art. 1.088: “Quando o instrumento público for exigido como prova do contrato, qualquer da partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo à outra as perdas e danos resultantes do arrependimento, sem prejuízo do estatuído nos arts. 1.095 a 1.097”.

20 Sobre a intensa repercussão dessa obra veja-se, na Revista Española de Derecho Constitucional (1994), texto de Francisco Rubio LLorente.

21 A orientação que decorria da imprescindibilidade de registro gerou uma consequência. Esta consistiu em que os compromissários que haviam cumprido o contrato (pagado o preço) passaram a utilizar ação de usucapião alegando que o compromisso de compra e venda era justo título. Em obras de nossa autoria (ARRUDA ALVIM, 2009, p. 162, 381 e 473; ARRUDA ALVIM; COUTO, 2009, p. 180-181), procurou-se estudar minudentemente o que é justo título. Se a ideia central de justo título era a convicção de ter adquirido, pensamos que era equivalente a essa ideia a da crença na indiscutibilidade de que se viria a adquirir, diante de contrato irretratável.

22 Veja-se a respeito dessa ideia a obra, densa em informação histórica, de Giorgio Del Vecchio, A Justiça (1960, esp. nº IX, p. 83 e ss.). Foi esta nota, da igualdade, como inerente à Justiça, a primeira percebida por Aristóteles (veja-se a respeito MORAUX (1954, cap. IV, nota 2, p. 109); no mesmo sentido, fundamentalmente, cf. ZIPPELIUS (1973, § 19, p. 92-95), especialmente letra “b”, sobre o pensamento de Aristóteles; letra “c” (p. 95), sobre o de Santo Tomás de Aquino, retomando a mesma ideia; veja-se, ainda, Aristóteles (1959, p. 8, 13, 86 e ss., 154, 164 e ss.), em que este elemento da igualdade aparece.

23 Consulte-se a obra de Celso Antonio Bandeira de Mello (1984, passim), mas veja-se VIII, 43, p. 60, conclusão V, ao dizer conclusivamente: “A interpretação da norma extrai dela distinções, discrímens, desequiparações que não foram professadamente assumidos por ela de modo claro, ainda que por via indireta”. Observa-se ainda que o discrímen tem de ser compatível com situações valorizadas constitucionalmente (nº 30, p. 51).

24 Cf. CAMBLER, 2014, p. 60-63.

25 “Art. 1.225 - São direitos reais: [...] VII - o direito do promitente comprador do imóvel; [...]”

26 STJ, 4ª T., REsp nº 1.185.383, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 8/4/2014, DJe de 5/5/2014.

27 STJ, 4ª T., REsp nº 941.464, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 24/4/2012, DJe de 29/6/2012.

28 TJSP, 30ª Câmara Extraordinária de Direito Privado, Ap. nº 1003279-18.2016.8.26.0292, Rel. Des. Carlos Dias Motta, j. 28/9/2018.

29 TJSP, 7ª Câmara de Direito Privado, Ap. nº 1010683- 23.2016.8.26.0292, Rel. Des. Luis Mario Galbetti, j. 15/8/2018. No mesmo sentido: Apelação nº 10106832320168260292 SP 1010683-23.2016.8.26.0292 (TJSP) Luis Mario Galbetti; 10ª Câmara de Direito Privado, 29/8/2017 10066473520168260292 SP 1006647-35.2016.8.26.0292 (TJSP) J. B. Paula Lima; 9ª Câmara de Direito Privado, 13/6/2018 - 00012282520098260477 SP; 0001228- 25.2009.8.26.0477 (TJSP) Angela Lopes. 

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ARISTÓTELES. Politics and the Athenian Constitution. Tradução de John Warrington. Londres: J.M. Dent & Sons, 1959. ARRUDA ALVIM. Comentários ao Código Civil Brasileiro: livro introdutório ao direito das coisas e ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. XI, t. I.

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COUTO, Mônica Bonetti. Comentários ao Código Civil Brasileiro: do direito das coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. XI, t. II. ÁVILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributária. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. AZEVEDO JÚNIOR, José Osório de. Compromisso de Compra e Venda. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1983.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984.

BESSONE, Darcy. Da Compra e Venda - Promessa e Reserva de Domínio. Belo Horizonte: Bernardo Álvarez, 1960.

_______. 

Da Compra e Venda Promessa & Reserva de Domínio. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1988.

CAMBLER, Everaldo. Responsabilidade civil na incorporação imobiliária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

CANARIS, Claus Wilhem. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Tradução de Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2009.

DEL VECCHIO, Giorgio. A Justiça. São Paulo: Saraiva, 1960.

KRAEMER, Eduardo. Algumas anotações sobre os direitos reais no novo Código Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo código civil e a constituição. 2. ed. rev. eb ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

LLORENTE, Francisco Rubio. Revista Española de Derecho Constitucional, ano 14, n. 40, p. 427-435, jan./abr. 1994.

LOUREIRO, Francisco Eduardo. Comentários ao art. 1.418. In:PELUSO, Cezar (Coord.). Código Civil comentado. 12.ed. rev. e atual. Barueri (SP): Manole, 2018.

MORAUX, Paul. À la Recherche de l’Aristote Perdu -Le Dialogue “Sur la Justice”. Louvain: Publications

Universitaires, 1957.

ROSAS, Roberto. Direito Sumular. 14. ed. São Paulo:Malheiros, 2012.

ZAGREBELSKY, Gustavo. Il Diritto Mite – Legge, diritti, giustizia [O Direito Suave – Lei, direitos, justiça]. Torino: Giulio Einaudi editore, na Coleção Einaudi Contemporânea, 1992 (nova edição).

ZIPPELIUS, Reinhold. Das Wesen des Rechts - EineEinführung in die Rechtsphilosophie. 3. ed. Munique: C. H. Beck, 1973.

__________

O artigo foi publicado na Revista do Advogado, da AASP, ano XXXIX, nº 141, de abril de 2019. 

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Arruda Alvim - Livre-docente e doutor pela PUC-SP. Professor no mestrado e doutorado na mesma instituição. Ex-desembargador do TJSP. Advogado em São Paulo, Brasília, Rio de Janeiro e Porto Alegre.

Fonte: Migalhas de Peso

INCORPORADORAS MOSTRAM FORTE ALTA EM LANÇAMENTOS E VENDAS

As prévias operacionais do primeiro trimestre já divulgadas pelas incorporadoras de capital aberto apontam forte crescimento de lançamentos imobiliários e vendas neste início de ano ao se comparar com igual período de 2018. Juntas, Cyrela, Direcional Engenharia, Even Construtora e Incorporadora, EZTec, Helbor, MRV Engenharia, RNI Negócios Imobiliários, Tenda e Trisul lançaram R$ 3,84 bilhões, alta de 82,3%. As vendas aumentaram 30,7%, para R$ 4,06 bilhões.

A MRV - maior incorporadora do país e principal operadora do programa habitacional Minha Casa, Minha Vida - respondeu pelo maior Valor Geral de Vendas (VGV) lançado, de R$ 1,09 bilhão. No entanto, destaques mesmo vieram das empresas com atuação em imóveis de médio e alto padrão.

O ponto de inflexão do segmento de média e alta renda, saindo de um período de estagnação, ocorreu em 2018, principalmente no quarto trimestre. Um analista, no entanto, pondera que o movimento observado nos três primeiros meses deste ano se refere mais à recuperação em relação às quedas dos últimos anos do que a crescimento de fato e que o ritmo de vendas resultou da demanda reprimida por unidades do segmento. A continuidade nesse patamar de comercialização dependerá da melhora dos indicadores macroeconômicos, na avaliação do especialista.

De janeiro a março, a Even lançou R$ 785 milhões, superando a Cyrela - principal companhia com atuação nos padrões médio e alto -, que apresentou R$ 424 milhões. No mesmo trimestre do ano passado, a incorporadora tinha lançado R$ 51 milhões. A concorrente, R$ 259 milhões.

O desempenho da Even vem principalmente de dois projetos em São Paulo e dois no Rio Grande do Sul, com destaque para o residencial Fasano Itaim, na zona Sul da capital paulista, com VGV de R$ 578,7 milhões. Não se espera, no mercado, que a incorporadora mantenha nos trimestres seguintes esse ritmo. A própria empresa, porém, já informou que tem capacidade operacional, terrenos e caixa para até R$ 2 bilhões, em 2019, depois de quatro anos apresentando projetos que somaram cerca de R$ 1 bilhão por ano. No trimestre, as vendas da Even aumentaram 156%, para R$ 505 milhões.

O diretor financeiro e de RI da incorporadora, Vinícius Mastrorosa, diz que há demanda reprimida por imóveis e "ambiente mais seguro" para tomada da decisão de compra. Ele cita a combinação de juros baixos, inflação controlada e "recuperação lenta, mas acontecendo".

No caso da Cyrela, o principal destaque do trimestre foi a comercialização de estoques pronto, mas analistas ressaltam também a venda de lançamentos. Em relatório, o Credit Suisse disse que continua a ver a Cyrela como a empresa melhor posicionada para a retomada da demanda no segmento de média e alta renda.

A EZTec também obteve avanço expressivo nos lançamentos: 271%. Registrou R$ 394 milhões. Desse total, R$ 312 milhões se referem a empreendimentos apresentados ao mercado e R$ 82 milhões à compra de participação em projeto. As vendas subiram 151,6%, para R$ 302 milhões. A meta da empresa para o ano é de R$ 1 bilhão a R$ 1,5 bilhão, ante R$ 753 milhões em 2018.

Os lançamentos da Trisul cresceram 6,48 vezes e somaram R$ 272 milhões. Por sua vez, as vendas líquidas tiveram alta de 65%, indo a R$ 240 milhões.

Por seu lado, as incorporadoras com atuação na baixa renda tiveram mais dificuldade nos repasses dos recebíveis dos clientes para a Caixa Econômica Federal, como consequência de impactos da mudança de governo. Um exemplo foi a incorporação do Ministério das Cidades pelo Ministério do Desenvolvimento Regional.

A incorporadora mineira MRV, que utiliza o modelo de "venda garantida", em que a operação é registrada somente após o repasse, não reconheceu, no trimestre, parte do que foi vendido. Por isso, a companhia consumiu caixa de R$ 19 milhões, no período. Assim, interrompeu 26 trimestres consecutivos de geração de caixa.

No trimestre, os lançamentos da empresa subiram 35,9%, e os da Tenda tiveram alta de 44,8%. Outra mineira, a Direcional registrou retração de 27,7%. No quesito vendas, a MRV teve alta de 6%, enquanto Tenda amargou recuo de 4%, e Direcional, 30,4%.

O levantamento do setor considera apenas a parcela própria das incorporadoras nos empreendimentos, sem a fatia de sócios.

Fonte: VALOR ECONôMICO

SISTEMA COFECI - CRECI LANÇA 7ª EDIÇÃO DA AGENDA LEGISLATIVA

O documento traz os projetos de lei, de interesse da categoria, que estão em fase de tramitação no Congresso Nacional, com observações e posições do Sistema a respeito das matérias.

O presidente do Sistema COFECI – CRECI ressalta que o material vai auxiliar tanto os profissionais quanto os parlamentares. “Esta edição representa um acompanhamento de todas as ações do Congresso Nacional em relação a nossa categoria e ao mercado imobiliário. Por isso, é muito importante que todo o Sistema esteja acompanhando isso”, afirmou o presidente do Cofeci, João Teodoro.

Teodoro acrescentou que a força da Agenda este ano é para interagir com o Congresso, quanto ao aperfeiçoamento da Lei de Registro, que é a 6.530/78 “e por óbvio é importante fortalecer a interação com os poderes constituídos, para avançarmos juntos na melhoria do nosso setor, da economia e do Brasil”.

A Agenda Legislativa do Corretor de Imóveis 2019 traz projetos sobre:

Simples Nacional;

Financiamento Imobiliário;

Institucional para Corretores;

Locação de Imóveis;

Tributação;

Registro de Imóveis;

Entre outros.

31 deputados e 08 senadores receberam em mãos as demandas dos corretores de imóveis, apresentadas no Congresso Nacional. Os parlamentares se comprometeram a serem aliados da categoria.

Fonte: Sistema Cofeci-Creci

INCONSTITUCIONALIDADE DA ALTERAÇÃO DO VALOR VENAL DO IMÓVEL SEM AUTORIZAÇÃO DE LEI

A Constituição da República de 1988 assevera, firma e estabelece o império dos direitos fundamentais. Tanto é assim que o próprio Ulisses Guimarães (Presidente da Constituinte) denominou-a de Constituição Cidadã. Outrossim, debate-se na doutrina sobre a irradiação da Constituição nas relações privadas, na chamada constitucionalização do direito privado.

No Direito Tributário, não seria diferente, sobretudo porque este lida com o poder estatal, o qual se mostrou, ao longo da história humana, sempre propício a exacerbar-se do seu dever de proteção e garantias para, além disso, agir com arbitrariedade perante o indivíduo. Por isso, a necessidade dos três poderes, os quais através do check and balances (pesos e contrapesos) equilibram o poder do Estado.

Por sua vez, o direito estatal de instituir tributos enseja, em contrapartida, direitos fundamentais do contribuinte. Essa intelecção pode ser feita a partir da análise do Sistema Tributário instituído na Magna Carta de 1988, na qual percebe-se a existência do que a doutrina cunhou de Estatuto do Contribuinte. E este pode ser inferido através da compreensão de um conjunto de normas protetoras dos direitos do contribuinte. Muitas dessas normas estão inseridas no corpo constitucional como princípios, tais como: o princípio da legalidade, da anterioridade, do não confisco, da isonomia, etc. Ademais, esse estatuto visa assegurar que na atividade fiscal do Estado, este atue na estrita legalidade, respeitando os direitos do contribuinte.

Por conseguinte, o princípio da legalidade é o leme do Estado de Direito Brasileiro, fazendo parte do nosso ordenamento desde a Constituição de 1824, e, conforme aduz o mestre Aliomar Baleeiro:

As constituições republicanas sempre mencionaram o princípio da legalidade, que jamais foi contestado no Brasil. Poder-se-á mostrar que, no período colonial, as tributações geralmente aprovadas, para períodos definidos, pelos Senados das Câmaras, isto é, pelos representantes dos contribuintes eleitos para a vereança municipal. As atas dos vereadores da Bahia, conservadas a partir de 1624, são instrutivas a esse respeito. (p. 81)[1]

Percebe-se, com isso, que o princípio da legalidade possui um conteúdo além do puramente normativo, carregando consigo um caráter axiológico, porquanto visa frear o exagero do poder estatal frente aos indivíduos.

Ao prosseguir com essa digressão, infere-se que o Direito Tributário também está permeado pelo supramencionado princípio, devendo a instituição ou alteração dos tributos obedecer a ordem constitucional da legalidade. Nesse sentido, discorre a Constituição de 1988 no seu art. 150: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.”

Nesse talante, a Magna Carta insere no seu corpo material esse princípio como direito fundamental do contribuinte, cujo intuito é permitir ao Fisco instituir ou majorar tributo somente por via de lei.

Com isso, percebe-se que o Constituinte quis resguardar o contribuinte do livre arbítrio do Estado, a fim de garantir o direito à não surpresa, bem assim como o da segurança jurídica.

Todas essas garantias do contribuinte foram alcançadas com o advento do Estado Democrático de Direito, porquanto ao longo da história humana, o império do Estado foi a força. A título exemplificativo pode-se citar o período absolutista, pois, conforme o professor da UFBA, Ubiratan Castro, “[...]No Estado absolutista, o imposto é o que a autoridade central saca do particular pela força, daí o tributo ter este nome. Nessas condições, lembra Castro, não cabe ao Estado dar satisfações sobre a destinação desses recursos. “A cobrança é um ato de opressão.”[2]

Por isso, todas essas conquistas devem ser reavivadas na memória dos contingenciais dirigentes, haja vista corriqueiramente esquecem-se do império da lei, num completo abandono do Estatuto do Contribuinte preconizado pelo Texto Supremo. Além disso, sabe-se também que o intuito da instituição dos tributos é financiar a atividade do Estado, a qual deve ter seu fim o de propiciar o bem comum aos seus outorgantes. Afinal, conforme os teóricos contratualistas (Hobbes, Locke, Rousseau), os indivíduos outorgaram parte dos seus direitos para em contrapartida o Estado lhes garantir proteção aos seus bens preciosos: vida, liberdade e propriedade.

No ordenamento jurídico brasileiro, por sua vez, o direito à propriedade, foi alçado à categoria de direito fundamental, inserto no caput do art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”

É nesse mesmo sentido que na atividade tributária realizada pelo Estado veda-se o confisco, conforme anuncia o art. 150, IV, CF. Bem ensina Rogério Gandra que:

Tal princípio visa assegurar o direito de propriedade (CF, art. 5º, inc. XXII), evitando-se que a imposição tributária alcance tal ordem que exceda os limites da razoabilidade, onerando sobremaneira o contribuinte que viria a despatriamonializar-se através da via fiscal.

Dessa forma, o Constituinte previu a estrita legalidade com o intuito de frear o afã estatal a arrecadação tributária, garantindo os direitos do contribuinte de construir seu patrimônio. Limitando, com isso, o modo como introduz normas tributárias que resultem na instituição ou aumento da exação fiscal ao contribuinte.

Para isso, o Constituinte ainda estabeleceu a lei ordinária como o veículo introdutor por excelência para instituir e majorar tributo, salvo algumas exceções expressamente previstas na Magna Carta. Por isso, foge do arbítrio dos demais poderes instituir ou majorar tributo sem a instituição de lei, sob pena de declaração de inconstitucionalidade e todas as conseqüências geradas com tal decisão.

Nesse mesmo raciocínio, vale acrescentar a lição de Tárek Moysés Moussallem, segundo o qual:

O decreto executivo, apesar de ser instrumento introdutor de normas, é instrumento introdutório secundário, em tudo e por tudo subordinado à lei, como mesmo determina o artigo 99 do Código Tributário Nacional. Por isso Roque Carrazza pronuncia que "lhe é vedado prever tributos, descrever infrações e impor quaisquer encargos que possam vir a repercutir na liberdade ou no patrimônio das pessoas. (p. 209)[3]

A propriedade imóvel, por seu turno, cuja incidência tributária está prevista no art. 156, I, da CF, é de competência do Município, sobre a qual poderá instituir o Imposto sobre Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU), tendo o valor venal do imóvel como a sua base de cálculo, conforme o art. 33 do CTN.

Dessa feita, o Município somente pode instituir ou majorar o IPTU por meio de lei, sendo vedado, portanto, ao Executivo fazê-lo por meio de decreto.

Hodiernamente, no entanto, o Poder Executivo municipal, tentando ludibriar o contribuinte, tem recorrido ao expediente da atualização do valor venal do imóvel, resultando numa majoração da Base de Cálculo do IPTU. E tem feito isso alegando está dentro da legalidade, porquanto tratar-se apenas de atualização. Não obstante o Poder Judiciário compreenda que a simples atualização prescinda de edição de lei formal, aquela deve basear-se nos índices oficiais de correção monetária.

Ocorre que o Município tem corrigido muito além dos índices oficiais, elevando o valor venal acima de 50% (cinquenta por cento), ou seja, uma atualização que gera um encargo equivalente a majoração da Base de Cálculo e consequentemente o valor total do imposto.

Por isso, reconhecendo os preceitos acima ilustrados, recentemente o STF firmou o seguinte entendimento no RE 648.245/MG, julgado com o reconhecimento da repercussão geral, nos termos do § 3º, art. 543-B do CPC. Senão, veja-se:

“É inconstitucional a majoração, sem edição de lei em sentido formal, do valor venal de imóveis para efeito de cobrança do IPTU, acima dos índices oficiais de correção monetária. Com base nessa orientação, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a legitimidade da majoração, por decreto, da base de cálculo acima de índice inflacionário, em razão de a lei municipal prever critérios gerais que seriam aplicados quando da avaliação dos imóveis.Ressaltou-se que o aumento do valor venal dos imóveis não prescindiria da edição de lei, em sentido formal. Consignou-se que, salvo as exceções expressamente previstas no texto constitucional, a definição dos critérios que compõem a regra tributária e, especificamente, a base de cálculo, seria matéria restrita à atuação do legislador. Deste modo, não poderia o Poder Executivo imiscuir-se nessa seara, seja para definir, seja para modificar qualquer dos elementos da relação tributária. Aduziu-se que os Municípios não poderiam alterar ou majorar, por decreto, a base de cálculo do IPTU. Afirmou-se que eles poderiam apenas atualizar, anualmente, o valor dos imóveis, com base nos índices anuais de inflação, haja vista não constituir aumento de tributo (CTN, art. 97, § 1º) e, portanto, não se submeter à reserva legal imposta pelo art150000, I, daCFF. O min. Roberto Barroso, embora tivesse acompanhado a conclusão do relator no tocante ao desprovimento do recurso, fez ressalva quanto à generalização da tese adotada pela Corte. Salientou que o caso concreto não envolveria questão de reserva de lei, mas de preferência de lei, haja vista a existência da referida espécie normativa a tratar da matéria, que não poderia ser modificada por decreto.” (RE 648.245, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 1º-8-2013, Plenário, Informativo 713, com repercussão geral.)Vide:RE 234.605, rel. Min.Ilmar Galvão, julgamento em 8-8-2000, Primeira Turma, DJde 1º-12-2000.

Em julgamento análogo, a Suprema Corte ratificou o supracitado entendimento, aplicando o art. 534-B do CPC. Senão, veja-se, in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IPTU. MAJORAÇÃO DO VALOR VENAL DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DA PLANTA GENÉRICA DE VALORES. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO RE 648.245. RECURSO EXTRAORDINÁRIO ADMITIDO. DEVOLUÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO À ORIGEM (ART. 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF).1. In casu, o acórdão recorrido assentou: Apelação – ação anulatória de lançamento de débito fiscal c/c repetição de indébito – IPTU- Lei Municipal 5.753/01 – Falta de publicação da planta genérica de valores – Desatendimento ao art. 97 do CTN e desrespeito aos princípios da legalidade e publicidade – Nulidade dos lançamentos – Repetição de indébito – Prescrição – Prazo de 5 anos, contados da data de extinção do crédito tributário. Juros moratórios – Súmula 188 do STJ – A partir do trânsito em julgado da sentença. Recurso parcialmente provido.2. Agravo provido.3. Recurso extraordinário admitido. Decisão: O Supremo Tribunal Federal, pelo seu Plenário Virtual, em 23.10.2009, reconheceu a existência da repercussão geral da controvérsia objeto dos presentes autos - necessidade de lei em sentido formal para a atualização do valor venal de imóveis - que será submetida à apreciação do Plenário desta Corte, nos autos do RE 648.245, Relator o Ministro GILMAR MENDES. Ex positis, DOU PROVIMENTO ao agravo, para admitir o recurso extraordinário e, com fundamento no art. No artigo 328, parágrafo único, do RISTF (na redação da Emenda Regimental 21/2007), determino a DEVOLUÇÃO dos presentes autos ao Tribunal a quo, para que seja observado o disposto no artigo 543-B e parágrafos do Código de Processo Civil. Publique-se. Int.. Brasília, 30 de abril de 2013. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente (STF - ARE: 731154 SP, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 30/04/2013, Data de Publicação: DJe-088 DIVULG 10/05/2013 PUBLIC 13/05/2013)

Com isso, o STF reforçou o intuito preconizado no Sistema Tributário Nacional de respeito à lei e aos direitos e garantias fundamentais do contribuinte, porquanto são corolários do Estado Democrático de Direito insertos no ordenamento jurídico pátrio.

Portanto, pode-se considerar que, através desse julgado, a jurisprudência ratificou o Estatuto do Contribuinte, firmando ainda mais a força e a ideia da Constituição Cidadã quanto às garantias do indivíduos quando assumem a condição de contribuinte. Freia, então, o afã estatal por arrecadação, confirmando as limitações constitucionais ao poder de tributar.

______________________________

[1] BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. 8ª Ed. (atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi), Rio de Janeiro: Forense, 2010.

[2] Disponível em: http://www2.unafisco.org.br/conexao/01/materia_capa.htm

[3] Fontes do Direito Tributário. 2ª Ed. São Paulo: Noeses, 2006

Raquel Firmino - Advogada e Consultora Tributária;

Fonte: Artigos JusBrasil

A ATUALIZAÇÃO DA PLANTA GENÉRICA DE VALORES - COMO FAZER COM A EQUIPE MUNICIPAL

Os pequenos municípios, mais carentes de recursos, necessitam de apoio técnico e de estudos voltados especificamente para o desenvolvimento de sistemas mais simples, que considerem a estrutura existente (carente tanto em termos de recursos humanos como de ambiente computacional).

Uma proposta de desenvolvimento de um modelo de cadastro imobiliário para municípios de pequeno porte (até 10.000 habitantes) é o que aqui pretendemos. Nosso desejo é que os próprios servidores obtenham técnicas simples de atualização cadastral, associado à avaliação imobiliária, de baixo custo e fácil utilização.

Municípios de pequeno porte apresentam como principal dificuldade para a elaboração das suas plantas de valores um baixo índice de transações imobiliárias e praticamente nenhuma fonte de informação voltada para o mercado imobiliário. Fora isso, E MAIS IMPORTANTE, ao invés de suas legislações preverem plantas genéricas de valores, tem apenas fatores de correção, o que impede e muito a justiça social na cobrança do IPTU.

Consequentemente, as informações são insuficientes para a formulação de qualquer modelo estatístico que garanta a confiabilidade da determinação dos valores.

PLANTA DE VALORES

As tabelas de valores, ou planta de valores, ou planta de valores genéricos, são plantas de regiões urbanas onde são indicados em cada face de quadra, os valores unitários (R$/m2) genéricos utilizados na formação do valor de cada imóvel (terreno e edificação) para fins de tributação. Algumas vezes organizam-se listas relacionando as quadras ou as ruas com os respectivos valores do metro quadrado para os diversos terrenos ou edificações. A finalidade principal de uma planta genérica de valores é fornecer os valores de mercado atualizados dos terrenos, quadra por quadra, ao longo dos logradouros de um determinado município. Dentro de um município de pequeno porte, podemos admitir esta divisão até por ruas, bairros ou mesmo zonas.

O que percebemos muito em pequenos municípios é que as vezes o valor dos terrenos varia de acordo com as ruas e até bairros, mas os valores das edificações variam apenas de acordo com as características internas da construção.

Diversos estudos sugerem procedimentos (metodologias) para efetivação das avaliações coletivas de imóveis. Entretanto, aplicações de cunho prático esbarram na falta de dados para serem utilizados como elementos representativos do mercado imobiliário, ou seja, de uma forma geral, inexiste um banco de dados do mercado imobiliário relacionado com o cadastro técnico municipal (dados alfanuméricos e gráficos), sobretudo pela ausência de uma metodologia bem fundamentada para criação e manutenção de um serviço como este. Em municípios de pequeno porte, este problema é mais grave.

Sem dúvidas, o desenvolvimento de uma planta de valores deve ser fundamentado em metodologias que garantam o emprego de técnicas adequadas de avaliação, previstas pela Norma Brasileira para Avaliação de Imóveis Urbanos.

Na avaliação de imóveis, vários são os métodos que podem ser utilizados para se determinar o valor de um imóvel. O método a ser utilizado, é escolhido conforme o objetivo da avaliação.

Dos métodos existentes, o mais utilizado é o método comparativo dos dados de mercado pelo qual o valor do imóvel é obtido comparando-se suas características com outros imóveis que vem sendo negociados no mercado.

Entretanto, sabe-se que para cidades de pequeno porte, onde o mercado imobiliário tem pouca atividade e o ambiente urbano sofre poucas alterações, é impossível a aplicação de uma metodologia que empregue análises complexas de dados (científica), uma vez que não haverá elementos comparativos, tendo-se que nestes casos recorrer para a metodologia tradicional.

GERAÇÃO DO BANCO DE DADOS PARA A AVALIAÇÃO IMOBILIÁRIA

A coleta de dados para a geração da planta de valores inicia-se com uma pesquisa no local, através da realização de uma vistoria nos principais pontos da cidade, para identificação de sua dinâmica, forma de crescimento, de valorização, a fim de determinar a sua estrutura imobiliária e econômica. Cada cidade tem suas peculiaridades, como zonas de valorização e de desvalorização, áreas de comércio, áreas de crescimento, etc.

A configuração de cidades de pequeno porte geralmente é semelhante à de outras cidades com características similares: uma rua principal, a mais valorizada, onde encontramos o comércio, a igreja, prefeitura, delegacia, posto de saúde, o hotel, e as principais residências. Quanto mais próximo da via principal, maior a valorização do imóvel.

AS INFORMAÇÕES

Hoje não é difícil obter informações sobre os imóveis das cidades. Na própria internet os corretores anunciam as vendas de imóveis na cidade, com preços e principais características dos imóveis. Esses dados podem ser o ponto de partida tanto para a feitura quanto para a atualização da planta genérica de valores. São informações preciosas, obtidas até verbalmente, caracterizando um mercado informal.

Depois da cidade devidamente dividida em zonas fiscais, escolhido os imóveis paradigmas e realizada a avaliação, é hora de testar a Planta Genérica de Valores.

Agora a equipe de responsável pela atualização da Planta Genérica de Valores irá escolher BCI´s no sistema, de forma aleatória, abrangendo imóveis diferentes em cada zona fiscal.

Os diferentes imóveis serão então avaliados, para que o valor seja confrontado com o valor apurado pela Planta Genérica de Valores para aquele imóvel. O teste permite encontrar erros na divisão das zonas fiscais, na avaliação de construção e até mesmo de critérios de pontuação que não refletem a realidade daquele município.

Testada a Planta Genérica de Valores, é hora de planilhar e levar os dados levantados à Procuradoria Municipal, para que a PGV seja levada à apreciação do Poder Legislativo. Não se esqueça, Planta Genérica de Valores deve ser feita por lei, não vale PGV por decreto.

Juliana Fernandino Costa é advogada, especialista em Direito Público e Tributário e Diretora de Cursos da empresa Pauta Municipal. Já atuou na elaboração de legislação de ordenamento do solo urbano nos municípios de Jequitibá, Araçaí, Inhaúma, Santana de Pirapama e Nazareno. É assessora jurídica na prefeitura de Ouro Branco e nas Câmaras Municipais de Caetanópolis e Paraopeba. Elaborou a legislação tributária nos municípios de Fronteira e Governador Valadares. É palestrante nas áreas de Tributos Municipais, Gestão do Solo, Obras e Posturas, Meio Ambiente e Processo Legislativo.

Fonte: Artigos JusBrasil

LOCAR IMÓVEL POR CURTO PERÍODO NÃO ALTERA SEU CARÁTER RESIDENCIAL

Donos de imóveis que exploram o bem alugando-o em sites de hospedagem têm conseguido decisões favoráveis no Tribunal de Justiça de São Paulo para continuar com os negócios mesmo sem o aval do condomínio. A disputa tem se dado porque vizinhos reclamam que a alta rotatividade de pessoas no condomínio altera a rotina, o sossego e a segurança do local.

Na Subseção de Direito Privado III do tribunal, competente para julgar direito de vizinhança, tem prevalecido o entendimento de que, na falta de disposição específica na convenção de condomínio, não é legítima a proibição a proprietários de locar suas unidades por curta duração, ainda que definida por maioria assemblear.

A 36ª Câmara de Direito Privado, por exemplo, entende que a ocupação do imóvel por pessoas distintas, em espaços curtos de tempo, via Airbnb, não descaracteriza a destinação residencial do condomínio.

Na 28ª Câmara, da mesma forma, prevalece que se a convenção do condomìnio não estabelece limitações à locação, há necessidade de observância de quorum qualificado para alteração, previsto no artigo 1.351, do Código Civil.

“Ainda que o imóvel possua decoração singela e impessoal e que exista anúncio na internet sobre a vaga em quarto, do apartamento mobiliado, a locação de imóveis por curta duração, repita-se, não descaracteriza a finalidade de moradia do apartamento”, afirmou o desembargador Milton Paulo de Carvalho, da 36ª Câmara.

Ele cita precedente da 38ª Câmara Extraordinária da Direito Privado em que participou como julgador, que assentou que a locação por curto espaço de tempo não difere daquela temporalmente estendida, pois, em ambos os casos, o locador aufere renda com seu imóvel, sem que isso desnature a utilização da unidade em si, que continua sendo destinada para fins residenciais.

“A interpretação pretendida pelo condomínio implicaria vedar qualquer tipo de locação no imóvel, seja ela por um ano ou por trinta meses, seja por um dia ou um feriado. A alteração do lapso temporal, por si só, é incapaz de tornar distinta a forma de destinação do imóvel”, concluiu o relator, desembargador Hugo Crepaldi, que entendeu descabido considerar a locação por curta temporada como um contrato de hospedagem.

“Inexistindo vedação na convenção do condomínio e não sendo possível se afirmar que a locação por curta temporada altera a destinação de modo a qualificá-la como não residencial, inexiste base jurídica a sustentar a pretendida restrição do direito de propriedade da ré pelo condomínio”, complementou o desembargador.

Responsabilidade solidária

Outra controvérsia que também tem sido solucionada pelo tribunal é quando viajantes encontram problemas nos locais em que se hospedam. A corte vem entendendo que os sites de hospedagem não são meras plataformas intermediárias e que respondem quando há defeito na prestação do serviço por quem alugar o imóvel.

Em um caso julgado pela 30ª Câmara, em julho de 2018, uma mulher que contratou hospedagem em Genebra, na Suíça, recebeu diversas picadas de percevejos presentes no imóvel e teve de desistir da estada até o final contratado, tendo optado por se hospedar em um hotel. Chegou a alegar que teve que arcar com despesas médicas, medicamentos e a necessidade de compra de malas novas.

Relator do caso, o desembargador Lino Machado afirmou que não há dúvida de que o nome Airbnb é conhecido mundialmente e que, em geral, os usuários relatam que o serviço prestado é de qualidade. “Todavia, isso, por si só, não garante que o serviço será sempre cem por cento perfeito”, ponderou.

Machado entendeu que ainda que o Airbnb não seja o efetivo anfitrião ou locador dos imóveis oferecidos, é dessa empresa que o consumidor busca a prestação do serviço que lhe garanta uma hospedagem tranquila, no local ali divulgado, pelo preço previamente ajustado, e com a garantia da empresa de que o consumidor não está sendo vítima de uma fraude ao aceitar se hospedar em um imóvel indicado na plataforma. Logo, a Airbnb responde por eventuais danos causados aos consumidores, disse.

“Incumbia à ré, ou a seus prepostos, verificar o que estava acontecendo e tomar, prontamente, as atitudes cabíveis. O dano moral é evidente. A consumidora contratou os serviços da ré visando a não ter problemas em sua viagem ao exterior. Não houve razoável atendimento à consumidora na busca pela solução do problema que ela encontrou durante a estadia. Isso, por si só, é situação passível de indenização”, mantendo o fixado na sentença, em R$ 6 mil. Quanto à restituição da quantia paga, entendeu razoável o abatimento proporcional do preço, e o reembolso pelo que foi gasto com o hotel.

Em 2017, decisão da juíza Maria Fernanda Belli, da 25ª Vara Cível de São Paulo, também condenou o mesmo site a indenizar em R$ 17 mil um casal brasileiro que alugou um apartamento na África do Sul, mas só no desembarque ficou sabendo do cancelamento. O entendimento também foi de que os sites especializados em intermediar a reserva e o pagamento de hospedagem respondem por falhas no serviço ao consumidor, pois o cliente tem confiança na ferramenta justamente para evitar quaisquer transtornos na viagem.

1065850-40.2017.8.26.0114

1021565-70.2018.8.26.0002

1009601-48.2016.8.26.0100

1009888- 93.2017.8.26.0320

Thiago Crepaldi - Repórter da revista Consultor Jurídico.
Fonte: Revista Consultor Jurídico

LEI 13.786/2018: PODE O JUIZ REDUZIR A CLÁUSULA PENAL?

Legem habemus. A lei 13.786, de 28.12.2018, trouxe novas regras para o desfazimento de contratos de alienação de imóveis celebrados em regime de incorporação imobiliária ou de loteamento. Dentre elas, destacam-se aquelas insculpidas no artigo 67-A, introduzido na lei 4.591/641.

Antes de começarmos, abra-se um breve parêntesis. O adquirente só pode desistir da aquisição da unidade no prazo de 7 dias da assinatura do contrato, quando assinado em estande de vendas ou fora da sede da incorporadora (parágrafo 10º do art. 67-A). Depois disso, sua manifestação de vontade torna-se irrevogável, inexistindo direito à resilição unilateral do contrato.

Isso significa que o adquirente estará eternamente amarrado ao contrato? Claro que não. Sobrevindo circunstância que inviabilize o cumprimento da sua obrigação de pagar o saldo da unidade (perda de emprego, por exemplo), o contrato não poderá ser resilido, mas poderá ser resolvido, a seu pedido, pelo seu próprio inadimplemento, antecipado ou já em curso. Leia-se: não basta ao comprador alegar que não quer; é preciso provar que não pode. Fecha.

O novo dispositivo estabelece os limites da cláusula penal aplicável às hipóteses de resolução contratual por inadimplemento do adquirente: até 25% dos valores pagos para os casos em geral (inciso II) e até 50% nas incorporações submetidas ao patrimônio de afetação (§5º). A lei já nasceu envolta em imensa polêmica, com muitas vozes contrárias aos referidos percentuais, especialmente o maior.

Alguns juízes já arregaçaram as mangas, prontos para reduzir a multa nos seus processos. E adianto que este artigo não é, nem de longe, uma crítica a tais magistrados: haverá casos, de fato, em que a redução será possível.

Pois bem: neste cenário de ampla, pública e notória controvérsia, discute-se a (im)possibilidade de corte equitativo da pena pelo juiz. Afinal, a Lei nova afasta o art. 413 do Código Civil, que autoriza (aliás, impõe) sua diminuição? Existe antinomia entre tais dispositivos legais? É o que se pretende apurar neste brevíssimo artigo.

Como se sabe, a cláusula penal tem a função de estimular o cumprimento, pelo devedor, da obrigação por ela abrangida. Se o estímulo for insuficiente, e ainda assim sobrevier a inadimplência, o credor (se não optar pela sua execução específica, porque não lhe interessa, ou porque não a tem) poderá, em compensação, exigir a cláusula penal, cujo desiderato será, então, o de pré-liquidar a indenização a ser paga pelo devedor inadimplente.

Nessa linha, e por força do art. 416 do Código Civil, o credor, em regra, não precisará provar o dano. A cláusula penal é o teto e também o piso da indenização, a depender do que for convencionado no contrato: o p. único do art. 416 estabelece que o credor não poderá cobrar indenização suplementar, ao mesmo tempo que em fixa a cláusula penal como o mínimo da indenização, desde que assim previsto pelas partes, competindo ao credor provar o prejuízo sobressalente.

Em outras palavras: se meu prejuízo foi de R$ 500 mil, e a cláusula penal, por exemplo fixada em 20% do valor da obrigação, equivale a R$ 300 mil, duas coisas podem ocorrer aqui: (i) caso eu prove todo o prejuízo, poderei cobrar os R$ 500 mil, desde que o contrato tenha previsto a possibilidade de indenização suplementar; ou (ii) se eu nada provar, ou comprovar um dano de apenas R$ 100 mil, mesmo assim poderei exigir os R$ 300 mil (indenização mínima).

A cláusula penal, portanto, representa uma proteção da obrigação, e tutela o próprio contrato. As partes, no âmbito de sua autonomia privada, podem fixá-la dentro de certos limites.

Que limites são esses? Nos pactos em geral, isto é, nas situações em que não exista regra especial para a cláusula penal, o teto é o montante da obrigação (leia-se, 100% de seu valor), segundo o art. 412 do Código Civil2.

E não é mera coincidência a existência do dispositivo que vem logo na sequência. A mão que dá é a mão que tira. A mesma Lei que autoriza as partes a estabelecerem o mínimo da indenização prevê, no art. 413, sua redução judicial equitativa, sempre que verificado seu excesso manifesto. Tal análise é realizada no caso concreto, a partir da natureza e finalidade do negócio jurídico.

Logo, uma lei especial que estabeleça teto diferente para a cláusula penal terá o condão de afastar, para os contratos por ela abrangidos, o art. 412 do Código Civil. Esse é justamente o caso do novo art. 67-A da lei 4.591/64, que fixa os limites em 25% ou 50%, conforme o caso3.

Da mesma forma, uma lei especial que supostamente venha a condicionar de forma diferente a redução equitativa da multa prevalecerá, para as situações que regular, sobre o art. 413 do Código Civil. E esse é o ponto: a lei 13.786/18 não traz um só dispositivo que regule a matéria. O art. 413 continua a pleno vapor, mesmo para os contratos de alienação de unidades em incorporação imobiliária e de lotes. Não há antinomia.

Conclusão número um: não se pode afastar a possibilidade de redução, pelo Judiciário, da penalidade contratual pactuada nos contratos imobiliários, mesmo que ajustada pelas partes dentro dos limites previstos na lei 13.786/18.

Isto não significa, contudo, um cheque em branco para o juiz. O dispositivo em questão traz uma condição claríssima para a redução: excesso manifesto. Reparem: não basta um excesso qualquer; ele deve ser manifesto, ululante, exagerado.

E a quem compete o ônus de demonstrar tal excesso?

O atual Código de Processo Civil, em seu art. 373, distribui o ônus da prova entre as partes litigantes conforme sua respectiva posição processual. Em relações paritárias, o ônus da prova é atribuído ao autor, a quem cabe comprovar os fatos alegados. O réu, a seu turno, carrega o ônus de provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado.

Em relações de consumo, quando verossímil a alegação, ou quando houver hipossuficiência, segundo as regras ordinárias de experiências, o ônus da prova pode ser invertido em favor do consumidor (CDC, art. 6º, VIII).

Salvo raras exceções, são de consumo os contratos celebrados entre incorporadores e adquirentes. Mesmo no caso do investidor do mercado imobiliário, assim considerado quem compra o imóvel não para uso próprio, mas com o objetivo de realizar um investimento, buscando lucro na revenda eventual ou renda de aluguéis. O investidor, como destinatário final do produto (ainda que o imóvel não se destine à sua própria residência ou negócio), é consumidor. Em certos casos, como soa evidente, não haverá hipossuficiência do consumidor-investidor.

Mas e daí? Para a inversão do onus probandi, não há requisitos concomitantes. Basta a presença de um deles. Então, até o consumidor-investidor-todo-poderoso poderá livrar-se do ônus, transferindo-o para o incorporador, quando sua alegação for verossímil. Se os fatos alegados soarem realmente verdadeiros para o juiz, será o quanto basta.

Para ser específico: se o adquirente alegar e demonstrar, no caso concreto, que a cláusula penal estabeleceu a retenção de corretagem mais 50% dos valores pagos, e se para o juiz a multa lhe parecer exagerada, estará aberta a porta para a inversão. Significa dizer: em tais situações – que provavelmente serão ampla maioria –, caberá ao incorporador comprovar que a multa contratual não é manifestamente excessiva.

Naturalmente, o incorporador não pode ser surpreendido pela inversão na sentença, sob pena de cerceamento de defesa. Cabe ao juiz, antes do início da produção das provas, e mesmo no rito especial da lei 9.099/95 (Juizados Especiais Cíveis), definir a quem cabe tal ônus.

Portanto, e resumindo, para terminar, tudo em um só parágrafo: (i) depois de 7 dias, o contrato torna-se irrevogável, não cabendo desistência, mas pode o consumidor resolver o contrato se provar que não pode mais cumpri-lo; (ii) credores em geral podem cobrar até 100% de multa (art. 412 do CC), havendo teto menor para os incorporadores: 50% em incorporações afetadas, e 25% nos demais casos; (iii) pode o juiz reduzir a cláusula penal manifestamente excessiva para o caso concreto, desde que ela seja, como a expressão indica, efetivamente exagerada; e (iv) caberá ao incorporador, desde que haja decisão interlocutória nesse sentido, prévia à fase probatória, comprovar, no caso concreto, que não há excesso na cláusula penal, sendo ela adequada para cobrir os prejuízos decorrentes do inadimplemento do adquirente.

Como se vê, as águas ainda correrão, e caberá aos profissionais da área atuarem para que se alcance a solução mais razoável na aplicação das novas regras, sem maniqueísmos. Afinal, não há lei tão boa que não possa ser estragada, nem lei tão ruim que não gere bons frutos. Depende de nós.

__________

1 "Art. 67-A. Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente. [...] II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga. [...] § 5º Quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, de que tratam os arts. 31-A a 31-F desta Lei, o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente, deduzidos os valores descritos neste artigo e atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o habite-se ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente, admitindo-se, nessa hipótese, que a pena referida no inciso II do caput deste artigo seja estabelecida até o limite de 50% (cinquenta por cento) da quantia paga".

2 Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

3 Art. 67-A, inciso II, e §5º da lei 13.786/18, respectivamente.

André Abelha é advogado especialista em Direito Imobiliário. Mestre em Direito Civil pela UERJ. Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário – IBRADIM. Membro da Comissão de Direito Imobiliário da OAB/RJ. Professor dos cursos de pós-graduação em Direito Imobiliário e Direito Civil da PUC-Rio, da UERJ, da Universidade Cândido Mendes, da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ), da Escola Superior de Advocacia Pública da PGE/RJ e do Centro de Capacitação Imobiliária da SECOVI-RJ. Painelista em diversos congressos e seminários em Direito Imobiliário. Membro do Conselho Técnico da Federação Internacional Imobiliária – Regional Rio de Janeiro. Autor do livro "Abuso do Direito no Condomínio Edilício". Coautor dos livros "Direito Imobiliário" e "Temas Atuais em Direito Imobiliário".

Fonte: Migalhas Edilícias