quarta-feira, 30 de setembro de 2020
Fraude à execução e o dever de cautela nas aquisições imobiliárias – Por Debora Cristina de Castro da Rocha e Camila Bertapelli Pinheiro
Fundamentação
De acordo com aquilo que se depreende do disposto na lei 13.097/15, em especial do seu artigo 54, todos os negócios jurídicos precedentes envolvendo a constituição, a modificação e a transferência de direitos reais, praticados em relação a determinado imóvel, somente serão oponíveis a terceiro, se estiverem devidamente registrados e averbados à margem da matrícula do respectivo imóvel, no que se incluem (I) o registro de citação de ações reais ou pessoais reipersecutórias; (II) a averbação, por solicitação do interessado, de constrição judicial, do ajuizamento de ação de execução ou de fase de cumprimento de sentença; (III) a averbação de restrição administrativa ou convencional ao gozo de direitos registrados, de indisponibilidade ou de outros ônus quando previstos em lei; e (IV) a averbação, mediante decisão judicial, da existência de outro tipo de ação cujos resultados ou responsabilidade patrimonial possam reduzir seu proprietário à insolvência, nos termos do inciso II do art. 593 da lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
O ponto crucial do referido artigo se encontra em seu parágrafo único ao dispor que não poderão ser opostas situações jurídicas não constantes da matrícula no Registro de Imóveis, ao terceiro de boa-fé que receber ou adquirir em garantia, direitos reais sobre imóvel, inclusive quando se tratar de evicção, com as ressalvas do disposto nos arts. 129 e 130 da lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, e as hipóteses de aquisição e extinção da propriedade que independam de registro de título de imóvel.
Por outro lado, de bom alvitre mencionar o artigo 792 do Código de Processo Civil1, no mesmo sentido do supramencionado dispositivo legal, cujo qual se encarrega de enumerar as hipóteses de fraude à execução.
Pois bem, a fraude à execução refere-se ao ato do devedor insolvente que pretende desfazer-se de seu patrimônio para frustrar a execução e consequente penhora ou constrição que poderá recair sobre o imóvel ou bem móvel, não importando se o ato foi simulado ou não, já que a subtração de bens em detrimento do credor ocorre da mesma maneira.
Para ilustrar bem a temática, colaciona-se o entendimento do doutrinador Cândido Rangel Dinamarco, quando aponta que "a fraude de execução consiste na realização de um ato de disposição ou oneração de coisa ou direito depois de instaurado um processo cujo resultado poderá ser impossível sem lançar mão desse bem"2
A fraude à execução diferencia-se da fraude contra credores, posto que a primeira acaba sendo mais grave, uma vez que tem por característica a violação da própria atividade jurisdicional do Estado, o que, por via de consequência, torna despiciendo o ajuizamento de ação própria para desconstituir a fraude, que poderá ser alegada no bojo dos próprios autos da execução.
A despeito da alienação do imóvel em situação de fraude à execução não ser anulada, certo de que culminará com a perda da eficácia em relação ao credor na ação de execução, o que fatalmente poderá gerar consequências negativas na esfera patrimonial do adquirente do imóvel em decorrência do pagamento do preço pela sua aquisição.
Importante ainda trazer a súmula 375 do STJ que dispõe o seguinte: "o reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova da má-fé do terceiro adquirente". Entrementes, analisando a súmula colacionada, juntamente ao inciso IV do art. 792, não restam dúvidas de que basta ação em curso contra o devedor que seja capaz de reduzi-lo à insolvência, para que se configure a fraude à execução.
Não obstante, cumpre trazer a jurisprudência pátria, e especialmente que, a depender do entendimento adotado pelo Tribunal, o adquirente poderá vir a suportar prejuízos caso não adote as cautelas necessárias durante a negociação
APELAÇÃO CIVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. FRAUDE A EXECUÇÃO NÃO RECONHECIDA. LEVANTAMENTO DE PENHORA. IMÓVEL ADQUIRIDO POR TERCEIRO DE BOA-FÉ. POSSIBILIDADE. SÚMULA 375 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. Ao terceiro cabe se valer de embargos de terceiro para levar à discussão matéria atinente a penhora de bem, que teria adquirido, mas que foi penhorado em processo de execução. Havendo prova de que a compra e venda foi firmada pela parte embargante em data anterior à constrição efetuada, deve ser reconhecida a boa-fé alegada pela embargante, o que culmina na procedência do pedido. A venda de imóvel para adquirente de boa-fé, antes do registro da penhora na matrícula do imóvel não evidencia fraude à execução, devendo, para a configuração do instituto, ser provado, satisfatoriamente, o consilium fraudis. No caso dos autos, restou demonstrado que a aquisição do bem pela embargante ocorreu em data anterior à penhora, ainda que o registro da constrição tenha sido posterior. Sentença de procedência dos embargos mantida. Em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os ônus de sucumbência (Súmula 303 do STJ). Sucumbência recursal reconhecida e honorários fixados em prol do procurador da parte embargante majorados (art. 85, § 11º do CPC/15). NEGARAM PROVIMENTO AO APELO.
(TJ-RS - AC: 70082001694 RS, relator: Eduardo João Lima Costa, data de julgamento: 3/10/19, 19ª Câmara Cível, Data de Publicação: 8/10/19)
Em outro julgado, encontra-se o afastamento da boa-fé, ante o entendimento do julgador acerca da ciência do adquirente do bem sobre a existência de ação em curso contra o vendedor
APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS DE TERCEIRO - VENDA DE IMÓVEL APÓS O AJUIZAMENTO DE EXECUÇÃO - INEXISTÊNCIA DE OUTROS BENS CAPAZES DE GARANTIR O PAGAMENTO DA DÍVIDA - CONHECIMENTO DO TERCEIRO SOBRE A EXISTÊNCIA DE AÇÕES JUDICIAIS EM DESFAVOR DO EXECUTADO - FATO CONSIGNADO NA ESCRITURA DE COMPRA E VENDA - BOA-FÉ AFASTADA - FRAUDE À EXECUÇÃO: OCORRÊNCIA - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ: NÃO CONFIGURADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ/PR - 6ª C. Cível - 0000903-48.2019.8.16.0131 - Pato Branco - rel.: desembargador Horácio Ribas Teixeira - J. 10/2/20)
(TJ/PR - APL: 00009034820198160131 PR 0000903-48.2019.8.16.0131 (Acórdão), relator: desembargador Horácio Ribas Teixeira, data de julgamento: 10/2/20, 6ª Câmara Cível, data de publicação: 14/2/20)
Quanto a ciência acerca da ações judiciais em curso, por certo que se dará através do levantamento das certidões indispensáveis, tanto envolvendo o imóvel, quanto a pessoa do seu proprietário, a fim de que seja evitada qualquer frustração e prejuízos financeiros, no que devem ser incluídas as certidões de débitos com a União (incluindo Previdência Social), Estado e do Município (negativa de IPTU do imóvel e negativa de quaisquer outros débitos em nome do proprietário); a Certidão da Central Nacional de Indisponibilidade de Bens; a Certidão de processos judiciais da Justiça Estadual Comum; a Certidão de processos judiciais da Justiça Federal; a Certidão de Execuções Fiscais; a Certidão de Reclamatórias Trabalhistas; a Certidão Nacional de Débitos Trabalhistas; a Certidão de ações criminais, e claro, a Matrícula atualizada do imóvel com certidão negativa de ônus.
Até se poderia questionar, eventualmente, a necessidade de requerer, inclusive, as certidões da pessoa do proprietário alienante do imóvel, todavia, quando se está no tráfego jurídico da negociação imobiliária, o excesso acaba sendo sempre o maior aliado, especialmente do advogado contratado para a realização do trabalho de assessoria, pois, conforme demonstrado, não são raras as vezes em que os bens são alienados posteriormente ao ajuizamento de ações e quando o vendedor já se encontra insolvente, ou seja, quando os demais bens de seu patrimônio se revelam incapazes de fazer frente ao adimplemento das dívidas contraídas.
Tecidas as considerações acima, certo que, uma vez realizadas as diligências mencionadas anteriormente à aquisição do imóvel, grandes surpresas poderão ser evitadas no decorrer da negociação, ou mesmo, após a efetivação da compra, visto que a despeito da necessidade de que todos os atos estejam concentrados na matrícula do imóvel, nos moldes do artigo 54 da lei 13.097/15, sabe-se que em decorrência lógica do disposto no art. 792, IV do CPC e da própria morosidade do registro e da averbação dos atos, muitas situações ignoradas por não terem sido averbadas ou registradas, poderão ser conhecidas caso sejam realizadas as buscas das certidões visando aferir a inexistência de ocorrência apta a levar o proprietário à insolvência, afastando assim prejuízos ao adquirente do imóvel decorrentes da possibilidade de ser invocado o instituto da fraude à execução.
Por fim, na esteira da súmula 375 do STJ, tem-se que o entendimento adotado em nosso ordenamento jurídico se apresenta no sentido de que a boa-fé se presume e a má-fé se comprova, de modo que, uma vez demonstrada a adoção de todas as cautelas por parte do adquirente do imóvel, improvável se tornará a comprovação da má-fé capaz de tornar ineficaz a negociação imobiliária, evitando-se por sua vez, o prejuízo financeiro que dela poderia decorrer.
Fonte: Migalhas
Verbas salariais são penhoráveis para pagar dívida de condomínio, decide TJ-SP
No sistema jurídico processual vigente, em que pese o princípio da menor onerosidade, o cumprimento de sentença deve ser feito no interesse do credor, devendo, na medida do possível, ser eficaz para a satisfação da dívida.
Com base nesse entendimento, a 34ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo negou recurso de uma devedora e manteve a penhora online de verbas salariais (antecipação de férias e 13º salário) para pagamento de uma dívida de condomínio.
Segundo a relatora, desembargadora Cristina Zucchi, embora o artigo 833, IV do CPC, determine a impenhorabilidade absoluta dos proventos de pensão e salário, por se tratar de verba de natureza alimentar, “essa impenhorabilidade cessa diante de outras necessidades alimentares de eventuais credores, nos termos do §2º de mencionado artigo de lei”.
Sendo assim, afirmou Zucchi, é possível a mitigação da impenhorabilidade absoluta da verba salarial, considerando a contraposição de valores com caráter alimentar, cuidando-se de duas vertentes do princípio da dignidade da pessoa humana ("de um lado, o direito ao mínimo existencial e, de outro lado, o direito à satisfação executiva"), "exigindo juízo de ponderação para cada caso concreto, permitindo, em caráter excepcional, o afastamento da impenhorabilidade de parte dos vencimentos do devedor para que se confira efetividade à tutela jurisdicional favorável ao credor".
Zucchi afirmou ainda que, embora o crédito condominial não possua caráter alimentar, a este equivale, pelo fato de que o condomínio também depende unicamente da arrecadação das cotas mensais no rateio, de maneira que o inadimplemento de um condômino onera indevidamente aos demais.
“Desse modo, o proprietário de imóvel sob regime de condomínio edilício deve honrar suas obrigações sob pena de inviabilizar o custeio essencial para a existência e manutenção do condomínio”, disse a relatora. A decisão se deu em votação unânime.
Processo 2166485-58.2020.8.26.0000
Fonte: Revista Consultor Jurídico
terça-feira, 29 de setembro de 2020
IGP-M pressiona contratos de aluguel
Indexador usado para corrigir contratos de aluguel de imóveis, o Índice Geral de Preços - Mercado (IGP-M) deve fechar o ano com variação até cinco vezes maior do que o índice que geralmente é usado como parâmetro para os reajustes de salários. O IGP-M já acumula alta de 13,02% nos 12 meses encerrados em agosto e a previsão é bater em 15,28% até dezembro, enquanto o Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC) deve ficar em 2,45%.
Se essas projeções se confirmarem, um contrato de R$ 3 mil com aniversário em janeiro de 2021 poderá chegar a R$ 3.458,40, caso não haja uma renegociação entre locador e locatório.
Calculado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), o IGP-M também bate com folga o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Em 12 meses, o indicador usado para medir a inflação oficial do País está em 2,44%.
A discrepância está ligada à metodologia de cálculo dos índices. "A primeira grande diferença é que o IGP-M não é um índice 'construído', mas sim a média ponderada de três outros índices", diz o economista André Braz, coordenador do Índice de Preços ao Consumidor da FGV.
O primeiro componente do IGP-M está ligado aos preços no atacado para produtores, com peso de 60%. Os preços no varejo para os consumidores têm peso de 30% e na construção civil, de 10%. A pressão atual está justamente no atacado - ou na "inflação da porta da fábrica", como dizem os economistas.
Com a pandemia, os preços de várias commodities subiram, em meio à demanda maior vinda de outros países. Apenas em agosto, a soja em grão subiu 7%. "A economia global puxa a demanda por commodities para cima e, por consequência, toda a cadeia de derivados", diz Braz. "A desvalorização cambial (alta do dólar) também tem pesado bastante. Ela foi de 30% nos últimos 12 meses e ganhou mais fôlego durante a pandemia."
Já o IPCA é calculado com base numa ampla base de preços ao consumidor. Se por um lado o preço do arroz ficou mais alto, por outro há queda de custos em serviços como hotelaria e passagens aéreas, por exemplo.
Fonte: PEQUENAS EMPRESAS, GRANDES NEGóCIOS
segunda-feira, 28 de setembro de 2020
“O mercado imobiliário é o mais saudável da economia”, diz especialista
Um levantamento feito pela empresa especializada em pesquisas para o setor imobiliário Datastore mostra que as intenções de compra de imóveis para os próximos 24 meses vêm crescendo no Brasil. Segundo a pesquisa, os números passaram de 8,75%, em junho, para 23,10% em agosto. “Nunca houve uma queda e uma recuperação tão rápida. O estoque inteiro do país foi praticamente vendido. Economicamente falando, o mercado imobiliário é o mais saudável da economia brasileira”, destaca Marcus Araújo, CEO e fundador da Datastore.
Os números corroboram dados de um levantamento recente a Brain Consultoria Estratégica e que apontam para um cenário ainda mais positivo. Com base em entrevistas com 689 consumidores, a pesquisa indica um aumento na intenção de compra nos próximos dois anos de 20%, em abril, para 40% em agosto.
Retomada do setor
Para Araújo, apesar da retomada em V das intenções de compra e venda impulsionada por fatores como a queda da taxa de juros, os bons resultados dependem da retomada dos empregos. A boa notícia é que em julho, o Brasil criou mais de 131 mil empregos formais segundo dados do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (Caged) – o primeiro número positivo desde a chegada da pandemia no Brasil.
Uma pesquisa feita semanalmente pela Associação Brasileira de Incorporadoras Imobiliárias (Abrainc) em canteiros de obras desde que começaram os primeiros casos de contaminação também aponta para a normalização das atividades. Em março, o balanço chegou a registrar 116 obras paradas. Já o último relatório, feito entre os dias 17 e 18 de setembro, indica apenas duas. A pesquisa destaca ainda uma melhora em outros indicadores, como aumento no número de pessoas infectadas recuperadas, a ausência de internações hospitalares pela terceira semana consecutiva e nenhum registro de óbito pela oitava semana seguida.
Fonte: EXAME
Posse de imóvel público: Concessão de Uso Especial para fins de Moradia
Como já dito em posts anteriores, a aquisição de imóveis públicos pelo instituto da usucapião é vedada no nosso ordenamento jurídico.
Entretanto, há uma discussão sobre a legitimidade dessa vedação, pois, se a propriedade deve cumprir sua função social e o Estado não o faz, não poderia o cidadão dar função social a propriedade e adquiri-la pela usucapião?
Existe uma teoria minoritária que acredita que deveria sim ser permitido a usucapião de imóveis abandonados pelo poder público e que o cidadão, dê a ele sua função social, segundo Aflaton Castanheira Maluf, seria "fundamental uma nova interpretação teleológica, seguida de uma mutação constitucional, a fim de englobar a função social, também, as propriedades públicas" (2018, p. 21), assim, seria possível, entrar na discussão sobre usucapir ou não imóveis públicos.
Contudo, essa interpretação desejada pelo autor seria uma utopia para cumprimento do direito fundamental a propriedade e moradia. O STJ recentemente julgou que, além dos bens públicos, imóveis que sejam usados para prestação de serviços públicos também serão imprescritíveis, assim, impossíveis de serem usucapidos.
Por outro lado, a falta de registro no Ofício de Imóveis não presume que o imóvel seja público, devendo o Estado provar a sua titularidade, senão, será considerada terra privada com possibilidade de usucapir.
Visando unir a função social e o direito fundamental a moradia, a Constituição Federal instituiu a Concessão Especial para fins de Moradia (CUEM), mesmo que não foi bem regulamentada na época.
O Estatuto da Cidade tentou regulamentar a CUEM, entretanto, o presidente em exercício daquele tempo Fernando Henrique vetou os artigos que tratavam do assunto e em seguida editou em 2001 uma medida provisória sobre o tema. De lá pra cá, houve varias alterações nos procedimentos pela Lei de Regularização Fundiária, sendo a última alteração em 2017 pela Lei 13.465.
A redação do art. 1 da MP 2.220 de 2001, alterado pela lei 13.465/2017 informa que: "Aquele que, até 22 de dezembro de 2016, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área com características e finalidade urbanas, e que o utilize para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural"
Essa nova redação prolongou o prazo limite para comprovação da moradia, pois inicialmente, só teria direito a CUEM aquele que até 30 de junho de 2001 tivesse cumprido os requisitos, assim, agora, mesmo quem começou uma ocupação até 21 de dezembro de 2011, terá possibilidade de receber a Concessão Especial para fins de Moradia.
O art. 2 da MP 2.220/2001 informa que a população de baixa renda, que ocupe imóvel nas mesmas características anteriores, entretanto, maior de 250m², desde que, ao dividir o imóvel pelo número de possuidores não ultrapasse aos 250m² , também será possível a CUEM.
Em ambas as hipóteses a concessão será feita a título gratuito, entretanto, na segunda hipótese há mais um requisito, "baixa renda". Além disso, a CUEM só será concedida uma única vez ao beneficiário.
A concessão de uso especial para fins de moradia estenderá aos herdeiros, desde que esses estejam na posse do imóvel na abertura da sucessão. Poderá ser transferida a título gratuito ou oneroso, e só será perdida se o concessionário obter nova concessão urbana ou rural ou dar finalidade diversa daquela que recebeu ao imóvel.
Importante entender que, o que será passado aos herdeiros, doado ou alienado é a concessão de uso especial para fins de moradia e não a propriedade do imóvel.
Em hipótese da ocupação ser área de risco, o Poder Público deverá garantir ao possuidor o direito a CUEM em outro local.
O meio de conseguir a CUEM deve ser pelo meio administrativo, entretanto, caso a Administração Pública não se pronuncie em até doze meses do pedido, poderá o possuidor requerer seu direito via judicial.
A referida MP informa que a sentença do Juízo será declaratória, com isso, é possível entender que o direito a concessão de uso especial para fins moradia é adquirido pelo cumprimento dos requisitos e não após processo administrativo ou judicial, assim, os efeitos retroagem ao tempo que cumpriu os requisitos, vez que será declarado via sentença um direito existente e essa sentença poderá ser levada ao registro no Ofício de Imóveis da cidade.
A dúvida persiste quanto ao caráter declaratório nas situações em que os possuidores ocupam lugares de risco, pois, conforme falado, nessas situações o Poder Público deve conceder o direito em outro lugar que dê segurança. Se na sentença o juízo apenas declarar o direito, entendo que deverá o possuidor requerer ao mesmo Juízo, com base naquela sentença, que o Estado consiga também um local seguro para exercer o seu direito, pois apenas a declaração do direito nesse caso seria ineficiente.
A concessão de uso também poderá ser dada para fins comerciais, entretanto, nessa hipótese, o caráter é facultativo (art. 9. MP 2.220/2001), assim, creio não ser possível exigir perante ao judiciário que seja reconhecido o direito a concessão de uso, apesar de que, pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, nada impede a propositura da ação com esse objetivo.
Caso tenha dúvidas sobre a sua posse, entre em contato com um advogado especialista para sanar as suas dúvidas.
O direito não é uma ciência exata e nem poderia ser, pois lida com a vida humana social, dessa forma, cada caso deve ser estudado especificadamente com base nos parâmetros legais.
Ramon Ricardo - Advogado especialista em direito imobiliário, registral e notarial e direito contratual empresarial e cível. Graduado na Escola Superior Dom Helder Câmera Especialista em Direito das Sucessões e Família pela FGV Especialista em Direito contratual empresarial pela CERs e Damásio Pós graduando em Direito imobiliário, registral e notarial na Escola Superior de Advocacia.
Benfeitorias em imóveis alugados e o direito a indenização
Esse é um tema que pode gerar dúvidas para quem quer alugar ou já mora em apartamentos e casas alugados, pois, em caso de realização de benfeitorias no imóvel, ou seja, algum tipo de obra ou reparo, o inquilino do imóvel tem ou não direito a ser indenizado por elas?
Pois bem, antes de adentrar no cerne da questão, seria salutar ilustrar quais são os tipos de benfeitorias, sendo elas, então, as úteis, necessárias e as voluptuárias. A primeira e a segunda são aquelas obras destinadas à conservação e melhorias dos imóveis. Já a terceira, são obras que buscam o embelezamento do imóvel, ligadas à decoração.
Prosseguindo, sem muitas delongas, a situação depende de cada caso, mas, principalmente, do contrato de locação que foi celebrado entre o locador e o locatário.
Via de regra, as benfeitorias úteis e necessárias são passíveis de serem indenizadas ao locatário que as tenha feito. Vale dizer, terá ele o direito de reaver do locador aquilo que foi gasto em obras no imóvel para manutenção e melhorias. Caso o locador se negue a indenizar o locatário, esse poderá exercer o direito de retenção. Tal regra está prevista no artigo 35 da lei Federal 8.245/1991, a lei do inquilinato.
Já as benfeitorias voluptuárias, essas não são passíveis de serem indenizadas e, uma vez executadas pelo locatário, este não poderá exigir do locador o reembolso das despesas que foram empregadas na obra, logo, neste caso, não há que se falar em direito de retenção, até porque o locatário pode fazer o levantamento desse tipo de benfeitoria, levar consigo ao fim da locação, desde que não afete a estrutura do imóvel. Esse preceito está estampado no artigo 36 da lei do inquilinato.
Entretanto, há uma exceção a esse direito a indenização sobre as benfeitorias úteis e necessárias, a qual também está prevista no mencionado artigo 35, qual seja, o termo salvo expressa disposição contratual em contrário. Este é ponto chave!
Mas, o que isso quer dizer? Se houver, no contrato de locação, cláusula que venha limitar ou eliminar o direito a indenização pelas benfeitorias realizadas, não poderá o locatário exigir do locador as despesas que foram empregadas em obras executadas no imóvel durante a locação, eliminando, assim, inclusive, o direito de retenção.
Esse entendimento é apoiado pelos tribunais, conforme se pode notar através da jurisprudência do TJMG, a saber:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DESPEJO C/C COBRANÇA - DIREITO DE INDENIZAÇÃO PELA REALIZAÇÃO DE BENFEITORIAS NO IMÓVEL - RENÚNCIA EXPRESSA NO CONTRATO DE LOCAÇÃO. - A Lei do Inquilinato assegura ao locatário direito de indenização e retenção por benfeitorias e acessões, salvo no caso de expressa disposição contratual em sentido contrário. Processo: Apelação Cível 1.0647.15.010508-6/001 0105086-97.2015.8.13.0647 (1), Relator(a): Des.(a) Valdez Leite Machado, Data de Julgamento: 12/11/0017, Data da publicação da súmula: 17/11/2017, TJMG)
Importa salientar que o STJ também sedimentou entendimento nesse mesmo sentido, qual seja, ser possível haver no contrato de locação cláusula de renúncia à indenização por benfeitorias realizadas no imóvel objeto da locação, por meio da Súmula 335, que tem o seguinte enunciado: Nos contratos de locação, é válida a cláusula de renúncia à indenização das benfeitorias e ao direito de retenção.
Logo, é de suma importância que o locatário fique atento ao contrato de locação, pois, se houver algum tipo de interesse em realizar benfeitorias no imóvel ora locado, havendo cláusula que elimine o direito à indenização e ao reembolso, o mesmo deve estar ciente de que serão feitas por sua conta e custos, e, uma vez realizadas, as benfeitorias restarão incorporadas ao imóvel.
Portanto, salvo melhor juízo, uma boa medida a ser tomada no caso de necessidade de se executar algum tipo de obra no imóvel é fazê-la com a anuência expressa do locador/proprietário ou então solicitar que a mesma seja executada por ele.
Andre Luiz Villela de Souza Lima - Advogado, pós-graduado em direito civil e direito processual civil, atuante na cidade de Juiz de Fora-MG e região desde 2005. Experiência nas áreas de direito imobiliário, direito do consumidor, direito civil e direito de internet.
Fonte: Artigos Jus Navigandi
sábado, 26 de setembro de 2020
Posse para fins de Usucapião
O direito a propriedade é garantida pela Constituição Federal a todos brasileiros e estrangeiros residentes no país. Também, a própria CF exige que todos devam dar a propriedade a sua função social.
A usucapião é o instituto do direito no qual uma pessoa adquire a propriedade por dar a ela função social e outra perde a propriedade por deixar de fazê-lo.
Uma pessoa, por cuidar de uma propriedade como sua, por um determinado tempo, dando a ela a função social, quer seja, usando para fins de moradia para si ou para família, tornando a propriedade produtiva, sem sofrer nenhuma oposição, ao completar o requisito temporal que pode variar de 2 a 15 anos, adquire aquela propriedade pelo instituto do usucapião desde que não seja imóvel público. Por outro lado aquele que dentro desse período, manteve-se inerte, sem ter os devidos cuidados com sua propriedade, perdê-la-á para aquele que dela cuidou.
A posse para fins de usucapião precisa ser com animus dominus, ou seja, o possuidor precisa acreditar ser o legítimo proprietário daquele imóvel e assim, fazer de tudo para conservar a sua propriedade, além de dar a ela a função social.
Aquele que cuida de um imóvel a mando de outro, como um caseiro, ou empregado, por mais que cuide do imóvel como se dono fosse, não poderá adquirir a propriedade por não ter posse e sim detenção. Isso se diferencia devido o caráter precário da detenção e que, só habita e cuida do imóvel em razão de ordem do proprietário. Também não terá posse para fins de usucapião aquele que mora em uma propriedade em razão de contrato de locação, permissão de uso ou comodato (para leigos, empréstimo).
Além disso, a posse precisa ser mansa e pacífica, ou seja, durante o tempo de posse, não pode o possuidor ter tido a posse contestada pelo proprietário do imóvel. Serve como contestação da posse, conforme entendimento jurisprudencial apenas a notificação judicial. A notificação verbal ou extrajudicial, entendo que não tira a pacificidade da posse.
Dessa forma, caso o proprietário queira obstar a posse, a fim de evitar a prescrição aquisitiva da propriedade, deve buscar os meios legais, quer seja a reivindicação da propriedade.
Também, deverá a posse ser ininterrupta durante todo período contado para aquisição da propriedade. Não pode o possuidor sair do domínio do imóvel, voltar e querer somar os tempos. Caso uma pessoa, tenha posse mansa e pacífica, com animus dominus por 4 anos de terreno inferior a 250m2 na área urbana, e sair para morar em outro imóvel, e após um mês voltar para essa propriedade, começará do zero a contagem do prazo, pois, uma vez interrompido a posse, perde um dos requisitos da posse para fins de usucapião e inicia novo ciclo.
Como dito, a usucapião é a forma de aquisição da propriedade pela prescrição aquisitiva, assim, a partir do momento que cumpre todos os requisitos de determinado tipo de usucapião, o possuidor adquire a propriedade face ao proprietário. Dessa forma, a sentença de usucapião, judicial ou extrajudicial é meramente declaratória e não constitutiva, tanto é que, em caso de ter cumprido os requisitos, o possuidor sofrer ação de reivindicação de propriedade, poderá se defender alegando ter já adquirido a propriedade antes da ação em razão da prescrição aquisitiva da propriedade a qual o juiz negará o pedido de reivindicação de propriedade.
Fonte: Blog do Autor
Perícia Judicial Imobiliária – Produção de Prova em litígios e processos
Perícia Judicial Imobiliária
A Perícia Judicial Imobiliária consiste em uma avaliação do valor real de mercado do bem e ao fim do levantamento e análise de todas as informações relacionadas ao patrimônio é expedido um Laudo Pericial que dentre as informações contidas deverá estar presente o Parecer Técnico de Avaliação Mercadológica – PTAM do imóvel. O PTAM é um instrumento de avaliação já consolidado, embasado cientificamente e balizado pela NBR 14.653 da ABNT – Associação Brasileira de Normas Técnicas.
Em um processo civil no qual as partes não possuem um consenso sobre o valor de mercado de um determinado bem ou patrimônio um Perito Avaliador Imobiliário pode ser convocado pelo Juiz da causa, sendo que por decisão do próprio magistrado ou por solicitação das partes para que se faça uma Perícia judicial imobiliária e determine o mais precisamente possível o valor do patrimônio em questão e assim, auxiliar na tomada de decisão da causa.
Perícia Judicial Imobiliária pode ser instaurada em casos como:
- Desapropriações diretas e indiretas;
- Servidões;
- Renovatórias e revisionais de aluguel;
- Indenizações;
- Arbitramentos;
- Possessório; Reintegração de posse, reivindicatória, usucapião.
- Assessoria a incorporadoras, construtoras e condomínios;
- Cautelares de antecipação de provas;
- Laudos de vizinhança;
- Laudos de recebimento e entrega de obra;
- Separação, divórcio, divisão, extinção de condomínio, e outros: Nestas demandas sempre é necessário que se tenha o efetivo valor do bem para que os resultados das demandas sejam isonômicos e justos.
- Doação; com a finalidade de forma isonomia entre os donatários e o respectivo valor de mercado do bem avaliado;
-Locação: Ação Revisional, Ação Renovatória, Fixação de novo aluguel.
Perito Judicial Avaliador de Imóveis
Para Atuação em Perícias Judiciais o profissional a ser convocado como Perito deve ser reconhecimento como especialista e profundo conhecedor da sua área de atuação par realização de exames pericias abrangentes e ao mesmo tempo objetivos para resolução da questão.
Atuando como Perito Judicial o profissional deve emitir seu parecer sobre o tema de forma idônea e totalmente condizente com a verdade dos fatos sem comprometimento com alguma das partes e sim com o objetivo de emitir um laudo detalhado e o mais conclusivo possível. Em uma Perícia Judicial Imobiliária o perito avaliador de imóveis deve ter sua atuação comprovada e estar devidamente credenciado no conselho federal de corretores de imóveis e no COFECI / CNAI – Cadastro Nacional de Avaliadores Imobiliários.
Assistente Técnico Judicial
Ainda que se tenha definido um Perito Judicial para atuar em uma causa, as partes instauradas no processo podem ainda contar com um Assistente Técnico Judicial para acompanhar a atuação do Perito Judicial elencado. Assim como o perito o Assistente Técnico Judicial deverá ser especialista renomado e habilitado para exercer a atividade e não tenha suas afirmações anuladas ou desacreditadas no processo.
O Assistente Técnico Judicial poderá acompanhar o Perito na realização de uma Perícia Judicial e formular questões sobre o Laudo apresentado afim de garantir que seja realizado um exame preciso e que as informações apresentadas sejam precisas e bem especificadas.
Atuação em Perícias Judiciais Imobiliárias
Tanto para a convocação de um Perito Avaliador por parte do Magistrado para lhe auxiliar no julgamento da questão quanto para a contratação do especialista que atuará como Assistente Técnico Judicial para uma das partes é necessário se estar atento as credenciais do profissional e poder lhe confiar trabalho de tamanha importância e que, o mesmo, esteja devidamente habilitado nos órgãos competentes.
Publicado por Grupo Francisco Egito
Fonte: http://bittarpericias.com.br/pericia-judicial/
sexta-feira, 25 de setembro de 2020
Qual é a importância da avaliação de patrimônio em imóveis?
Você pensa em comprar seu primeiro apartamento, mas tem dúvidas se o preço é justo. É para resolver esse questionamento que serve a avaliação de patrimônio em imóveis.
A ideia dessa prática é considerar diferentes características. Algumas são tradicionais, como número de quartos, tamanho do espaço, localização etc. Outras são indicadores essenciais do mercado e da economia.
Então, o que fazer? Neste post, vamos explicar o conceito da avaliação patrimonial e ressaltar a importância dessa prática. Também indicaremos quando essa medida é adotada, os fatores utilizados e os profissionais aptos a executá-la.
Quer saber mais? Então, acompanhe!
O conceito de avaliação de patrimônio em imóveis
Essa é uma prática também conhecida por avaliação mercadológica. Consiste na definição do valor do imóvel a partir de um olhar profissional e técnico, que se torna fundamental em diversas situações.
A determinação do preço é baseada em diferentes critérios e procedimentos específicos, que ajudam a tornar o processo menos subjetivo e, ao mesmo tempo, mais justo e impessoal.
A importância da avaliação patrimonial
Essa é uma prática essencial para as transações de compra e venda, já que é necessário definir um valor justo considerando diferentes aspectos. Porém, a avaliação também pode ser utilizada em âmbito judicial, especialmente nos seguintes casos:
- inventários;
- dissolução de sociedades;
- cobrança de impostos;
- heranças;
- análise de patrimônio de pessoas físicas e jurídicas;
- divisão de bens em divórcios e separações;
- hipotecas;
- seguros;
- indenizações;
- estudos de dinâmica imobiliária;
- desapropriações.
Assim, a avaliação patrimonial serve para solucionar diferentes impasses, desde operações comerciais (como compra, venda e aluguel) até situações de litígio. Todos esses usos justificam a importância da prática, bem como indicam os casos em que pode ser adotada.
Os fatores analisados
A avaliação profissional considera aspectos diferentes das precificações comumente realizadas no mercado imobiliário. Por exemplo: você pode colocar o seu imóvel para vender com um preço qualquer, de acordo com suas expectativas, noção de mercado, sentimentos, lembranças e por aí vai.
Já o especialista terá uma visão imparcial, que fará com que você tenha lucro, mas esteja dentro do que o mercado impõe. Isso torna os processos de compra e venda mais fáceis e ágeis.
Entre os fatores analisados por um profissional estão:
Dados econômicos e técnicos
O expert compara os dados das transações de imóveis similares e que são comprados, vendidos ou alugados no mesmo período. Desse modo, determina-se o preço do metro quadrado, uma das medidas mais aceitas no mercado.
Localização
Um imóvel pode ter as mesmas características de outro, mas ser mais caro por estar localizado em outra região da cidade. Diversos fatores entram nessa questão, como segurança, potencial de crescimento e valorização, infraestrutura etc.
Tenha em mente que os locais que recebem melhorias e investimentos são mais valorizados. Entre os benefícios para essas localidades estão a implantação de trem ou metrô, edificação de condomínios residenciais, instalação de shoppings e mais.
Outros fatores
Os motivos que mais comumente influenciam a avaliação patrimonial são:
- estilo da planta baixa;
- qualidade de acabamento;
- estado da estrutura;
- facilidades do condomínio;
- vagas na garagem;
- disposição dos cômodos;
- andar;
- vista;
- taxas pagas;
- luz solar (se incide pela manhã ou à tarde).
Devido às diferentes variáveis, há uma padronização para determinar o valor de um imóvel. O método é padronizado pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), por meio da:
NBR 14653-1: indica procedimentos gerais;
NBR 14653-2: especifica a avaliação de imóveis urbanos;
NBR 14653-3: considera a análise de propriedades rurais;
NBR 14653-4: voltada para a avaliação de empreendimentos.
É importante mencionar que apenas corretores de imóveis e avaliadores técnicos estão realmente aptos a realizar a avaliação de patrimônio, porque é preciso ter um conhecimento aprofundado sobre o mercado imobiliário e conhecer todos os detalhes que apontamos neste post.
Desse modo, você terá uma avaliação de patrimônio em imóveis correta, justa e imparcial, que facilitará a compra e venda da sua propriedade, bem como resolverá soluções de litígio.
Fonte: Imobiliária IBAGY
WEBINAR DESAPROPRIAÇÕES: PROCEDIMENTOS DO AVALIADOR
quinta-feira, 24 de setembro de 2020
Prazo de tolerância na incorporação e caso fortuito e força maior
Introdução
Após indicativos que teríamos um promissor 2020, após anos de crise econômica, sobretudo, ao mercado imobiliário brasileiro, a pandemia trazida pela Covid-19, deu origem a um novo ciclo de incertezas, dessa vez em nível global.
No intuito de conter a propagação do vírus, medidas restritivas severas foram impostas pelo Poder Público, determinando a suspensão de atividades consideradas "não essenciais" ou mesmo o caso de municípios que decretaram lockdown1.
O mercado imobiliário não ficou isento desse cenário. Viu-se canteiros de obra completamente parados, mão de obra escassa, fornecedores impossibilitados de suprir às necessidades dos empreendimentos. Nesse contexto, nesse breve artigo, aborda-se as consequências dessa realidade pandêmica, desde o ponto de vista jurídico. Elegeu-se um tema de relevância às incorporações, que vem a ser a possibilidade de que a obra seja entregue sem a configuração de mora e/ou inadimplemento do incorporador, após o prazo de tolerância, nas hipóteses previstas em contrato, diante da configuração de caso fortuito e força maior ("CFFM").
Prazo de tolerância na incorporação imobiliária
Passa-se a uma aproximação acerca do artigo 43-A da lei 4.591/1964, cujo prazo contemplado no seu caput se popularizou no mercado imobiliário e no Poder Judiciário, antes mesmo da sua positivação, como "prazo de tolerância". Esse dispositivo legal prevê a possibilidade da inclusão de cláusula contratual, nos contratos de incorporação imobiliária, que estabeleça um prazo de tolerância de até 180 dias para entrega da unidade. Nesse caso, se a entrega da unidade ocorrer dentro do referido prazo, o incorporador não incorrerá em mora, nem em hipótese de inadimplemento contratual.
Diferentemente, constituiu-se a hipótese em que findo o prazo de tolerância estipulado, sem que o empreendimento seja concluído. Nesse caso, o adquirente terá a faculdade de: (i) faze jus a multa moratória de 1% (um por cento) ao mês dos valores pagos, no período que exceder o prazo de tolerância; (ii) buscar a resolução do contrato, sem prejuízo do recebimento da integralidade dos valores desembolsados pela unidade imobiliária e das penalidades estabelecidas; ou (iii) celebrar um distrato pela incorporadora pelos termos acordados pelas partes2.
O artigo 43-A da lei 4.591/1964 positivou o entendimento de diversos tribunais estaduais, com destaque ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo3, assim como ao entendimento que vinha sendo consagrado pelo STJ desde 2017, quando do julgamento do Recurso Especial 1.582.318/RJ4. Ao nosso sentir, tanto a fundamentação do STJ na decisão sobre a matéria, quanto a positivação do prazo de tolerância na lei 4.591/1964 foram acertadas. Isso porque a lei não pode ser avessa à realidade, devendo o legislador - e o aplicador do direito - considerar a realidade para bem aplicar a lei.
No caso das incorporações imobiliárias, a complexidade desses empreendimentos - que envolvem a articulação de diversos fatores de produção sujeitos à imprevisibilidade - impossibilita, em parcela considerável dos casos, precisar uma data exata para a entrega das unidades aos adquirentes. Diante dessa realidade e da enxurrada de ações judiciais sobre o tema, a jurisprudência e, posteriormente, o legislador, pacificaram a validade da cláusula de tolerância. Isso não significa que o incorporador não deverá aplicar toda a diligência possível a fim de não exceder o prazo de 180 dias pois, nesse caso, sofrerá as consequenciais cabíveis na hipótese de verificação do descumprimento contratual e legal.
Assim resta claro que a cláusula de tolerância foi necessária em razão da considerável complexidade e imprevisibilidade envolvida na viabilização das incorporações imobiliárias em território nacional. Aqui, chama-se a atenção a sujeição dos empreendimentos à liberação da carta de habitação por Prefeituras de Municípios que não estão aparelhadas para dar o retorno dentro de um prazo razoável.
De outro lado, uma vez entendida a necessidade da existência do prazo de tolerância no âmbito das incorporações imobiliárias, surge o debate em relação a quais seriam os efeitos caso ultrapassado esse prazo. Isto é, mesmo com a aplicação do prazo de tolerância de até 180 dias, poderia haver uma flexibilização, diante do caso concreto, de sorte que o incorporador não incorre em mora e/ou inadimplemento por entrega da obra após ultrapassado o prazo de tolerância? A celeuma foi intensificada em decorrência dos céleres e inesperados efeitos trazidos pela Covid-19, que acarretaram, em muitas localidades, a paralisação e/ou suspensão dos fatores de produção.
Caso fortuito e força maior em tempos de pandemia
É notório que o coronavírus impactou diretamente as relações contatuais, notadamente aquelas acordadas antes da pandemia. Nesse cenário, passou-se a discutir os efeitos jurídicos decorrentes nos contratos, invocando-se, com uma frequência jamais vista, os institutos do caso fortuito e da força maior. Dessa forma, antes que passemos à análise da possibilidade da extensão do prazo de tolerância em tempos de Covid-19, é necessário o entendimento do artigo 393 do Código Civil.
Enquanto o caput do artigo 393 do Código Civil delimita os efeitos do caso fortuito e força maior - isenção de responsabilidade do devedor pelos prejuízos dele resultantes (quebra do nexo de causalidade) - seu parágrafo único caracteriza sua ocorrência, afirmando que "o caso fortuito e de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir". Denota-se que caso fortuito ou de força maior, são configurados por evento inevitável (necessário), cujus efeitos são irresistíveis ao devedor quando da sua ocorrência (não era possível evitar ou impedir).
Ademais, o devedor que invoca a ocorrência de caso fortuito ou força maior CFFM só se exime de responsabilidade caso não tenha contribuído para o resultado danoso. Ou seja, o fortuito insere-se no âmbito dos eventos que exorbitam os deveres gerais de diligência que o devedor está adstrito. A aplicação do instituto começa, portanto, onde a diligência se torna inútil para evitar o resultado.
Nesse contexto a pergunta que se faz é: os efeitos trazidos pela Covid-19 configuram hipótese de excludente de responsabilidade do devedor em razão do caso fortuito ou força maior? A resposta é "depende".
Conforme antes exposto, CFFM restam configurados5 quando a obrigação for impactada por um evento imprevisível e que torne impossível seu cumprimento pelo devedor. Contudo, não se pode ceder à tentação simplista e descolada da boa técnica jurídica de afirmar que o coronavírus repercutiu de maneira idêntica em todos os contratos. Nem acontecimentos gravíssimos, como uma pandemia, causam impactos nos contratos de forma idêntica aos negócios jurídicos, dependendo, sim, a sua caracterização6, da análise de causa e efeito da pandemia no negócio jurídico objeto de análise, bem como da impossibilidade do devedor de evitar tais consequências. Assim, compete à parte prejudicada a demonstração de que a obrigação foi, efetivamente, impossibilitada em razão da pandemia.
Em suma, para que o incorporador possa ter êxito ao invocar a excludente resultante da configuração de caso fortuito ou de força maior, prevista pelo artigo 393 do Código Civil, ele deverá demonstrar, com base em fatos concretos, que os efeitos da pandemia geraram consequências que o impediram de realizar a prestação em conformidade com aquilo que foi estabelecido. Como antes mencionado, a prestação devidamente cumprida pelo incorporador em face do adquirente reveste-se na conclusão do empreendimento dentro do prazo de tolerância estipulado pelas partes. Assim, percebe-se a importância da mensuração do elemento culpa do incorporador7, no sucesso ou insucesso na sua eventual pretensão de invocar a excludente em razão de CFFM.
Interpretação do prazo de tolerância à luz do Código Civil - o necessário diálogo entre o artigo 43-A da lei 4.591/1964 e o artigo 393 do Código Civil
Assentadas as bases que tocam ao presente estudo, quais sejam, o prazo de tolerância previsto na lei 4.591/1964 e o caso fortuito e a força maior, disciplinados pelo Código Civil, passamos ao questionamento que nos guiou até aqui: pode o prazo de 180 dias previsto no artigo 43-A da lei 4.591/1964 ser estendido em razão de consequências oriundas da pandemia?
Ao nosso sentir, o prazo de tolerância considera uma "imprevisibilidade genérica". Não estão abarcados pela referida disposição, portanto, todos os eventos que possam atrasar o cronograma de obra, incluindo-se as hipóteses que podem ser trazidas em razão da configuração do caso fortuito e força maior.
Com isso em mente, temos que não há qualquer conflito entre o artigo 43-A da lei 4.591/1964 e o artigo 393 do Código Civil. Isso é, o prazo de tolerância e a excludente de responsabilidade trazida pelas hipóteses de caso fortuito e força maior coexistem em harmonia, sendo ambos institutos aplicáveis em diferentes contextos. Por essa razão, não podemos excluir a possibilidade de o incorporador que, comprovadamente, tiver o seu cronograma impactado pelos efeitos da pandemia, buscar a exclusão da sua responsabilidade em decorrência de fortuito que impediu a entrega das unidades aos adquirentes no prazo pactuado, por não incorrer o incorporador em mora8. Inclusive, essa é a dicção do artigo 396 do Código Civil, dispondo este que "[n]ão havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora".
Ressalta-se que a eventual postergação na entrega da obra, invariavelmente, tem o condão de prejudicar de forma igual, ou mesmo maior, o incorporador, que se vê cerceado de receber grande parte da parcela do preço, que costuma ocorrer após a expedição do habite-se, por meio de financiamento imobiliário aos adquirentes.
Pode-se arguir que, em determinados estados da federação, obras de construção civil foram apenas paralisadas por um certo período, eis que logo em seguida à paralisação generalizada das atividades, a construção civil foi incluída em muitos locais no rol das chamadas atividades "essenciais". Contudo, para a incidência dos institutos do caso fortuito e da força maior, o prazo de paralização é apenas mais um elemento a se verificar. Isso porque o atraso na obra pode ser ocasionado por diversas razões além da expressa determinação de paralização das obras pelo Poder Público, como a falta de mão de obra ou de escassez de materiais de construção no mercado.
De outro lado, a arguição genérica de CMFM não exime a responsabilidade daquele incorporador inadimplente em razão de atrasos a ele imputáveis. Assim, passa-se à análise da conduta exigida do incorporador à comprovação de CFMF.
Incorporação imobiliária e caso fortuito e força maior - conduta exigida do incorporador
É importante reconhecer que a possibilidade de o incorporador invocar a hipótese de CFFM não significa acobertar a sua inércia. Mesmo diante de um fato dito irresistível, exige-se uma conduta ativa do agente, decorrente dos deveres anexos à boa-fé objetiva, consagrada no artigo 422 do Código Civil.
O fato de o cronograma de obra ter sido prejudicado em razão dos efeitos de uma pandemia não afasta o legítimo interesse do adquirente de ser informado do status da obra. Dessa forma, resta claro que o incorporador tem o dever de manter os adquirentes atualizados sobre o estado do empreendimento e de possíveis intempéries com a maior antecedência possível.
Frisa-se que a configuração de CFFM é, realmente, a exceção à regra. Ademais, o Poder Judiciário poderá aplicar a exceção de forma modulada, trazendo uma solução que não onere em demasiado uma parte, ainda que tal excludente seja o instituto para se buscar o equilíbrio contratual por si só9. Como exemplo, pode-se ventilar o pagamento de um aluguel mensal pelo incorporador ao adquirente, em caso de superação do prazo de tolerância, em valor entre 0,5% a 0,35% ao mês, em vez do percentual de 1% ao mês, previsto pelo artigo 43-A, § 1º da lei 4.591/1964. A análise do elemento culpa do incorporador será crucial para essa quantificação.
Tendo em vista que a prova quanto à ocorrência de CFFM dependerá do incorporador em eventual judicialização posterior, é aconselhável que todos os eventos que atrasem o cronograma de entrega sejam devidamente documentados. Apenas para citar alguns exemplos, o incorporador deverá: (i) registrar no relatório diário de obra, os atrasos, faltas e número de empregados disponíveis no canteiro de obra; (ii) reunir todos os decretos e outras regulações que impeçam ou suspendam atividades no canteiro de obras ou que impactem no fornecimento de matéria-prima; (iii) reunir e-mails e outras comunicações aos adquirentes em relação a anormalidades e eventuais atrasos como resultado direto do efeitos da pandemia; (iv) fazer prova das paralisações dos órgãos públicos em relação à emissão da carta de habite-se como resultado direito da pandemia; e (v) fazer prova da conduta proativa para dirimir os efeitos do retardamento da obra, na medida do possível e da razoabilidade, entre várias outras comprovações.
Ditas precauções serão o passaporte não apenas para eventualmente isentar a responsabilidade do incorporador efetivamente impactado pela pandemia, mas para afastar a conduta oportunista daqueles que tentam se esquivar dos efeitos da mora ou mesmo do seu inadimplemento sem um respaldo jurídico.
Conclusão
A seguir, indicamos aquelas conclusões que, ao nosso entender, melhor refletem as corretas soluções ao tema ora tratado:
(i) Os reflexos da pandemia, como regra geral, não isentam a responsabilidade do incorporador pela postergação da obra, após o prazo de tolerância pactuado;
(ii) É recomendável ao incorporador para que possa comprovar a configuração da excludente de CFFM, que adequados meios probatórios, da ocorrência de eventos que tenham causado interferência na execução e bom termo da obra. O incorporador deverá manter os adquirentes informados, minimizando as consequências para eles, bem como deverá atuar com condutas positivas para dirimir interferências no curso da obra e evitar o atraso10; e
(iii) O incorporador, dependendo das circunstâncias, poderá isentar-se dos efeitos da mora e/ou do inadimplemento na entrega da obra, mesmo após transcorrido o prazo de tolerância previsto no artigo 43-A, caput da lei 4.591/1964.
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*Fabio Machado Baldissera é advogado e sócio do escritório Souto Correa Advogados. Doutor em Direito pela Universidad de Burgos (Espanha) e especialista em Direito Imobiliário pela FADISP. Diretor Estadual do Ibradim-RS, membro do Conselho Consultivo da Associação Gaúcha do Advogados do Direito Empresarial (AGADIE).
**André Abelha é advogado especialista em Direito Imobiliário. Mestre em Direito Civil pela UERJ. Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário - IBRADIM. Membro da Comissão de Direito Imobiliário da OAB/RJ. Professor dos cursos de pós-graduação em Direito Imobiliário e Direito Civil da PUC-Rio, da UERJ, da Universidade Cândido Mendes, da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ), da Escola Superior de Advocacia Pública da PGE/RJ e do Centro de Capacitação Imobiliária da SECOVI-RJ. Painelista em diversos congressos e seminários em Direito Imobiliário. Membro do Conselho Técnico da Federação Internacional Imobiliária - Regional Rio de Janeiro. Autor do livro "Abuso do Direito no Condomínio Edilício". Coautor dos livros "Direito Imobiliário" e "Temas Atuais em Direito Imobiliário".
***Bernardo Borchardt é graduando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul - PUCRS.
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1 Esse foi o caso da cidade de Pelotas, no Estado do Rio Grande do Sul, cujo decreto municipal 6.300/2020 foi alvo de Ação Direta de Inconstitucionalidade interposta pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul. Vide aqui. Acesso em 17 de set. de 2020.
2 Sobre os limites do distratos, vide: BALDISSERA. Fábio Machado; BORCHARDT. Bernardo. Incorporação imobiliária: alcance do Distrato nos termos do § 13º do artigo 67-A da lei 4.591/1964. In: Lei dos Distratos: lei 13.786/2018, Coletânea IBRADIM, Coord. Olivar Vilate, (São Paulo: Quartier Latam, p. 143 - 150).
3 Nesse sentido: TJSP, Apelação 0275522-40.2009.8.26.00, 2ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Álvaro Passos, j. 07/10/2014; TJSP, Apelação 0159707-78.2012.8.26.0100, 2ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des José Carlos Ferreira Alves, j. 16/09/2014; TJSP, Apelação 1054148-81.2013.8.26.0100, 9ª Câmara de Direito Privado. Rel. Des. Mauro Conti Machado, j. 14/04/2015.
4 STJ, REsp 1.582.318/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 12/09/2017, DJe 21/9/2017.
5 Segundo Jorge Cesa Ferreira da Silva: "Com alguma frequência, constata-se na prática uma certa confusão entre CF/FM e 'fato necessário', como se qualquer fato necessário, alheio à vontade das partes e, sobretudo, do devedor, gerasse a liberação deste. Essa confusão é identificada em questões postas tais como: seria a pandemia de Covid-19 'um evento' de CF/FM? A resposta inafastável só pode ser uma: depende. De um lado, depende da análise dos efeitos do fato, como se verá a seguir. De outro, depende da causação do evento. Neste âmbito, há conexão com a culpa". FERREIRA DA SILVA. Jorge Cesa. Caso fortuito e força maior: o papel da culpa para a sua caracterização. Disponível aqui. Acesso em 15 ago. 2020.
6 SCHREIBER, Anderson. Devagar com o andor: coronavírus e contratos: Importância da boa-fé e do dever de renegociar antes de cogitar de qualquer medida terminativa ou revisional. Disponível aqui. Acesso em 09 mai. 2020.
7 Vide: FERREIRA DA SILVA. Jorge Cesa. Caso fortuito e força maior: o papel da culpa para a sua caracterização. Disponível aqui. Acesso em 15 ago. 2020.
8 Em sentido análogo: "(...) suponhamos que um incorporador, em um específico empreendimento, tenha comprovado que a Covid-19 impactou aquela obra por 90 dias, e por conta disso, o imóvel somente ficou disponível para entrega 40 dias depois de vencido o prazo de tolerância. Leia-se: o termo pactuado se venceu, e não há mora do incorporador". ABELHA, André. Quatro impactos da covid-19 sobre os contratos, seus fundamentos e outras figuras: precisamos, urgentemente, enxergar a floresta. Disponível aqui. Acessado em 17 de setembro de 2020.
9 Nesse sentido: "Ordem é o começo de tudo. Saber que o sistema jurídico não elegeu o caso fortuito como gatilho para o reequilíbrio de um contrato é o primeiro passo para estudar e discutir questões mais profundas". ABELHA, André. Quatro impactos da covid-19 sobre os contratos, seus fundamentos e outras figuras: precisamos, urgentemente, enxergar a floresta. Disponível aqui. Acessado em 16 ago. 2020.
10 Nesse mesmo sentido: "Em qualquer circunstância, as medidas adotadas pelo devedor serão relevantíssimas para a aplicação da excludente. É o caso concreto que definirá tanto essa aplicação quanto os seus efeitos". FERREIRA DA SILVA. Jorge Cesa. Caso fortuito e força maior: as questões em torno dos conceitos. Ocorrência de caso fortuito e força maior como hipótese de isenção, mitigação e da execução de certos deveres. Acesso em 16 ago. 2020.
Fonte: Migalhas Edilícias
Como funciona a parceria para loteamento?
O mercado imobiliário, apesar de sua oscilação, está em alta. Sobretudo a questão dos loteamentos. Diversas empresas têm realizado loteamentos para a venda de terrenos a adquirentes. O mercado está aquecido, as construtoras estão investindo e os corretores têm se dedicado na venda desses imóveis.
No caso dos loteamentos, por vezes empresas procuram proprietários de terras para a realização de uma parceria. Grosso modo, a empresa e o proprietário da terra (seja ele pessoa física ou pessoa jurídica) ajustam entre si um contrato, que pode estar formatado de diversas formas, para a venda desses lotes a futuros adquirentes.
Assim, merece atenção a formatação desse negócio entre o proprietário da terra e a empresa que executará o loteamento. Qual seria a formatação ideal que atendesse a ambos? No presente artigo, serão trazidas algumas das formatações possíveis na relação entre o proprietário da terra e a empresa.
I – Contrato de Parceria
a) Como funciona?
Talvez a modalidade mais usual e tradicional do mercado seja o contrato de parceria. Neste instrumento, o proprietário da terra e a empresa executora celebram uma parceria. De modo que não há a transmissão da propriedade para a empresa. A propriedade continua em nome do proprietário originário e a empresa toma todas as iniciativas para o loteamento em nome do proprietário.
Nesta modalidade, o proprietário e a empresa executora partilham lucros e receitas.
b) Quais as vantagens e desvantagens para as partes?
Uma das vantagens para o proprietário é que não há a transferência do imóvel a empresa parceira. De forma que, havendo a inadimplência do loteador, o proprietário pode resolver o contrato e dar continuidade ao loteamento com terceiro.
Outra vantagem para o proprietário da terra é que não há custo com a transmissão da terra, tais como imposto de transmissão e emolumentos. E, ainda, há a distribuição de receita entre as partes e a tributação obedecerá o regime de cada uma delas.
Há, porém, desvantagens nessa modalidade. Dentre elas, para o proprietário, estão eventuais riscos de o proprietário ser acionado judicialmente por omissão na aprovação, execução e vendas do loteamento. Outra desvantagem para o proprietário é, no caso de desfazimento do contrato com o loteador, de o próprio proprietário ter de conduzir, por si ou por terceiros, a continuidade das obras.
Como desvantagem para o loteador cita-se o surgimento de apontamento em nome do proprietário que possa inviabilizar o empreendimento, com o bloqueio da matrícula e recebíveis.
c) Garantias
Em regra, como não há transferência da propriedade para o loteador, não se exige garantia. No entanto, nada impede que as partes, com total liberdade de negociação, estabeleçam garantia para o negócio.
d) Tributação
A questão deve ser tratada em vista do Parecer Normativo do Coordenador do Sistema de Tributação – CST da SRF nº 15/1984.
O parecer examina “a forma de tributação aplicável à hipótese de uma associação entre um proprietário de uma área de terras com uma pessoa jurídica para a prática de operação imobiliária, à qual assistirá executar e promover o empreendimento de loteamento, e cuja receita operacional consiste na participação proporcional no preço de venda das unidades imobiliárias, segundo um percentual convencionado entre as partes”.
II – A constituição de uma Sociedade de Propósito Específico entre as partes
a) Como funciona?
Outra formatação viável é a escolha pela constituição de uma SPE entre o loteador e o proprietário da terra. Trata-se de alternativa quando uma das partes tem receio de executar a parceria.
Pelo proprietário, pode haver receio de que a manutenção da propriedade em seu nome possa gerar problemas ambientais, criminais, civis, trabalhistas ou fiscais decorrentes das obras do loteamento. Já pelo loteador, o receio pode ocorrer na eventual existência de apontamento em nome do proprietário que o prejudique, bloqueando os lotes ou causando a constrição de recebíveis.
Na utilização dessa formatação, recomenda-se a realização de um acordo de quotistas, com previsão das regras aplicáveis e responsabilidades.
b) Quais as vantagens e desvantagens para as partes?
Dentre as vantagens dessa formatação, destaca-se a “separação” dos lotes do patrimônio de ambos, de modo que eventual problema envolvendo os sócios tem menor chance de afetar a sociedade. Outra questão é a administração e contabilidade profissionais, relativas ao loteamento. De modo que haja tratamento unificado quanto a essas questões. E com uma sociedade única regulando as relações entre loteador e proprietário, eventuais cessões de recebíveis e securitizações ficam mais simples.
Quanto as desvantagens, pode-se citar a necessidade de pagamento de imposto de transmissão e custos com a transferência do terreno. Cite-se, ainda, a responsabilidade solidária dos sócios perante terceiros em caso de dívidas ou questões advindas da execução da obra e venda.
Há, ainda, a necessidade de transferência de quotas do capital social para ajustar participação entre as partes.
c) Garantias
Nesta modalidade, é comum que o proprietário da terra exija uma garantia do loteador. Isto ocorre porque o proprietário integraliza o terreno no capital social da empresa antes mesmo do registro do loteamento.
d) Tributação
A tributação com os recebíveis ocorre dentro da própria sociedade, de forma que na distribuição aos sócios não há necessidade de nova tributação.
III – A constituição de uma Sociedade em Conta de Participação
a) Como funciona?
Nesta formatação, que tem sido cada vez mais aceita e utilizada, se constitui uma SCP figurando o loteador como sócio ostensivo e o proprietário como sócio participante (anteriormente chamado de sócio oculto).
Nesta sociedade, “perante terceiros” aparece o sócio ostensivo, como se não houvesse sócio participante. De forma que terceiros contratam apensa com o ostensivo.
Como a SCP não tem patrimônio próprio, a transferência do terreno para a sociedade ocorre como dação em pagamento ao patrimônio da sociedade.
b) Quais as vantagens e desvantagens para as partes?
Dentre as vantagens desta modalidade, destaca-se, para o proprietário, a mitigação total da responsabilização de problemas perante terceiros envolvendo a realização do loteamento. Há, ainda, o benefício de que o nome do proprietário não estará envolvido no loteamento, eis que sócio participante.
Do ponto de vista do loteador, não haverá o risco de bloqueio da matrícula em virtude de óbices oriundos do nome do proprietário.
Das desvantagens, destacam-se os custos com a transferência do terreno (imposto, emolumentos, etc); a realização de distribuição ao sócio participante apenas dos lucros, e não de recebíveis. Para o proprietário, destaca-se condições comerciais mais limitadas para não desvirtuar a natureza da sociedade em conta de participação.
c) Garantias
Nada impede que haja a estipulação de uma garantia, como a obrigação de contratação de seguro garantia de obras pela sociedade em conta de participação constituída pelo loteador.
d) Tributação
Toda a receita é tributada na sociedade, de modo que não há nova tributação na distribuição de dividendos ao sócio ostensivo.
IV – Outras formatações
Há, ainda, outras formatações como a escolha da utilização de consórcio entre loteador e proprietário. No consórcio, a relação entre as partes é regrada através do Termo de Constituição e do Regulamento Interno.
Antes da escolha pelo consórcio, é preciso analisar a higidez das potenciais empresas consorciadas. Sendo que, em determinadas situações, o consórcio pode apresentar riscos.
V – Qual a melhor formatação, enfim?
Não há como selecionar a melhor formatação. O que se deve fazer é analisar as características e peculiaridades de cada uma delas para adequação ao caso concreto. De modo que deve haver ampla negociação entre as partes, para que a formatação do empreendimento se dê de maneira transparente e que atenda a ambos os interesses.
Assim, através de uma consultoria jurídica especializada e de tratativas transparentes entre as partes é possível que todos saiam ganhando com o empreendimento.
Fellipe Duarte - Advocacia e Consultoria Jurídica
Fonte: Blog do Autor
STJ - Sem prejuízo ao desenvolvimento urbano, loteador pode pedir cancelamento do procedimento de registro
O colegiado deu provimento ao recurso de uma incorporadora de São Paulo, que, após comprar todos os lotes de uma área, requereu o cancelamento do procedimento de registro do loteamento.
Segundo o processo, em 1982, a empresa adquiriu um loteamento na cidade de São Paulo. Contudo, não estando interessada em manter o empreendimento, e como não havia sido realizada nenhuma obra no local, solicitou no cartório o cancelamento do procedimento de registro, mas o pedido foi negado.
O juízo de primeiro grau acolheu a pretensão da empresa. O corregedor-geral de Justiça, porém, deu provimento a recurso administrativo do município para impedir o cancelamento – decisão mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo ao julgar o mandado de segurança impetrado pela empresa. Para o tribunal, a incorporadora não teria legitimidade para requerer o cancelamento do loteamento.
Legitimidade
Ao STJ, a empresa alegou, entre outros pontos, que tem o direito de pleitear o cancelamento, pois adquiriu a totalidade do imóvel, sub-rogando-se nos direitos e deveres do loteador, conforme a Lei de Parcelamento do Solo Urbano (Lei 6.766/1979).
O relator do recurso, ministro Moura Ribeiro, afirmou que o artigo 23 da lei disciplina as hipóteses de cancelamento do registro do loteamento – entre elas, a do inciso II, que prevê pedido do loteador ou de quem se sub-rogou em seus direitos, enquanto nenhum lote tiver sido vendido. A administração pública, segundo a lei, só pode se opor ao cancelamento quando houver comprovado inconveniente para o desenvolvimento urbano ou quando tiver sido realizado algum melhoramento no local.
"A legitimidade para o pedido de cancelamento do procedimento de registro do loteamento necessita da anuência de todos aqueles que detêm direito sobre o terreno no qual se implementará o empreendimento. Se não comercializado nenhum lote, basta o loteador, proprietário da totalidade do terreno; ou se alienada alguma fração, o seu adquirente deve anuir no pedido", disse.
Segundo o ministro, no caso em análise, ficou comprovado que a empresa adquiriu a totalidade do terreno no qual seria feito o loteamento. Dessa forma, ele entendeu que a empresa se sub-rogou nos direitos do loteador, tal como define o artigo 29 da Lei 6.766/1979, sendo parte legítima para requerer o cancelamento.
Desenvolvimento urbano
De acordo com Moura Ribeiro, ficou constatado nos autos que não houve nenhum tipo de obra ou melhoramento no imóvel ou nos seus arredores, "razão pela qual a municipalidade não teria motivação para obstar o pedido de cancelamento".
O ministro destacou que o parcelamento do imóvel foi projetado na década de 1980 e não deve mais atender às necessidades urbanísticas ou ao bem-estar dos habitantes da cidade de São Paulo, "razão pela qual não se justifica o impedimento para o loteador cancelar o empreendimento idealizado há quase 40 anos, sem registro".
Leia o acórdão.
Esta notícia refere-se ao(s) processo(s): RMS 60343
Fonte: Superior Tribunal de Justiça
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