O termo Due Diligence possui origem na língua inglesa e quando traduzido na sua literalidade significa “diligência devida”. Outra tradução que o termo possui é diligência prévia1, significado este extraído na sua origem em 1933, mais especificamente na Seção 11 do US Securities Act2 através do qual a responsabilidade civil por distorções ou omissões na declaração de valores mobiliários poderia ser afastada se fosse comprovado a prévia investigação.
A origem da Due Diligence está relacionada à realização de auditoria preventiva ao fechamento de negócios jurídicos. Posteriormente, utilizada nas operações de reorganização empresarial, como a fusão, a cisão e a incorporação, quando o pretendente investidor busca diligenciar informações sobre a situação financeira, contábil, fiscal, trabalhista, previdenciária, patrimonial, ambiental, tecnológica e jurídica em geral da sociedade empresária.
Entretanto, hoje, a Due Diligence Legal (DDL) também é providência importante nos ramos dos direitos imobiliário e agrário voltada para auxiliar na tomada de decisão nos mais diversos negócios existentes. Trata do estudo de viabilidade e segurança jurídica de quem pretende adquirir ou alienar imóvel para habitação ou empreendimento urbano, ou simplesmente usar e fruir sem imprevistos que prejudiquem a continuidade da posse direta e a colheita da produção rural.
É consultoria imobiliária anterior à tomada de decisão de como negociar o imóvel urbano ou rural, obtendo relatório jurídico conclusivo de providências recomendadas. A consultoria direcionará as soluções com o objetivo de viabilizar o negócio a ser celebrado com o máximo de segurança jurídica possível, seja para eliminação ou mitigação de riscos, além de recomendações de cláusulas contratuais específicas. Em algumas circunstâncias, visualiza-se o alto grau de risco ou de entrave jurídico para negociação. Portanto, a recomendação, nestes casos, pode ser para não seguir com a contratação.
Por muitas vezes, diante de uma proposta comercial tentadora e a necessidade imperiosa de empreender ou produzir, que acarretam a urgência de fechar o negócio jurídico imobiliário, conduz o proponente consulente a assumir riscos e, consequentemente, a sofrer prejuízos, principalmente se ocorreu pagamento de parte ou total do preço pactuado. Tal circunstância poderá ocasionar percalços, entraves e dor de cabeça para exercer os plenos poderes de proprietário. A rapidez ao fechar o negócio sem observar aspectos cruciais acabará esbarrando na não efetivação do mesmo e no dito popular: “pagou, mas não levou”, circunstância nunca desejada por qualquer das partes, sendo a DDL o meio de evitar essa situação.
Infelizmente, não é pouco comum os adquirentes de imóveis se depararem com decisões judiciais de anulação, declaração de nulidade absoluta e ineficácia do negócio jurídico concluído, muitas vezes posteriores ao pagamento do preço na compra e venda.
A DDL é iniciada com a auditoria documental da situação do proprietário ou possuidor do imóvel, bem como de seus antecessores na cadeia dominial, a depender da espécie de contrato que se pretende firmar. O foco da diligência está vinculado ao objetivo negocial do consulente, inclusive, a espécie contratual pretendida. Diante das circunstâncias encontradas e do direcionado na negociação, esta poderá sofrer mudanças de foco no decorrer da auditoria sob o prisma de manter a viabilidade do negócio.
Por meio dos documentos pessoais, certidões extrajudiciais e dos órgãos distribuidores do poder judiciário, há investigação dos passivos que possam recair sobre o imóvel através da análise da situação no âmbito societário, fiscal, previdenciário, ambiental, trabalhista, criminal e patrimonial em geral da pessoa proprietária e/ou possuidora. A análise de riscos visa evitar as consequências decepcionantes advindas da incapacidade civil, ausência de representatividade e suprimento judicial, insolvência civil atrelada à fraude contra credores e à fraude à execução, dentre outras.
O ponto de partida para definir qual ou quais pessoas que serão investigadas numa auditoria DDL é a análise dos documentos do imóvel, tais como título aquisitivo, a matrícula do cartório do registro de imóveis, o contrato particular, o formal de partilha, etc.
A matrícula ou transcrição imobiliária constante no registro público é o documento mais importante a ser analisado, e norteia quem possui a legitimidade para dispor do bem, isto é, quem é o atual proprietário em matrícula. Na certidão de inteiro teor e de cadeia sucessória de aquisições é possível verificar a legalidade do registro atual e dos anteriores, a continuidade das transmissões e, principalmente, se há constrições e gravames prejudiciais que coloquem em risco a finalidade pretendida pelo consulente no negócio jurídico.
Surpresas infelizes, tais como a penhora, o arresto, a indisponibilidade, a constatação de condôminos que não foram signatários no contrato preliminar, o proprietário falecido sem formal de partilha registrado e a situação de ações reais ou pessoais reipersecutórias podem ser evitadas com a DDL.
Na aquisição de imóveis para a incorporação imobiliária e constituição de condomínios residenciais e empresariais, muitos empreendedores são surpreendidos por não terem feito uma análise técnica da matrícula segundo a lei de registros públicos (lei 6.015/73). Problemas com a unificação de matrículas, com a descrição tabular matricial e outras situações de necessidade de regularização imobiliária e retificações de área e de registro incompatíveis com a intenção comercial de prazo para o lançamento do empreendimento imobiliário. A DDL pode apontar tais riscos, bem como recomendações preventivas antes da contratação, inclusive, até mesmo ligadas ao plano diretor do município, legislação de obras e construções, normas técnicas (NBR/ABNT), lei de incorporações imobiliárias, etc.
Não obstante, a DDL é de grande importância para a elaboração das minutas de contratos preliminares e da escritura pública definitiva. Ademais, pode contribuir para a formalização dos negócios jurídicos do Sistema Financeiro da Habitação – SFH e do Sistema Financeiro Imobiliário – SFI.
Nos contratos agrários típicos de arrendamento e parceria rural, como também nos atípicos de compra e venda de produção futura, contratos aleatórios, comodato rural, cessões de direitos possessórios etc., a DDL é de suma importância para que o produtor não seja surpreendido com a perda da posse direta e, a depender das situações jurídicas específicas, das benfeitorias, construções e acessões.
Dentre várias situações, dívida não adimplida oriunda de crédito rural, com garantia real vigente e registrada na matrícula, é situação de risco e de recomendações pertinentes para quem pretende produzir no imóvel de terceiro devedor mediante contratos agrários.
Deve-se analisar outras conjunturas, tais como a situação dominial da terra, a existência de conflito agrário no imóvel ou em imóveis confrontantes, verificando se há ações possessórias, reivindicatórias, discriminatórias e de usucapião. Tudo para evitar surpresa após a implantação de cultura e investimentos na terra.
Outros cuidados devem ser diligenciados quando o negócio jurídico pretendido for agrário. Além dos documentos imobiliários, há de se verificar a situação do imóvel rural perante a legislação específica do Sistema Nacional de Cadastro Rural, não sendo permitida qualquer negociação preliminar se o imóvel não tiver o Certificado de Cadastro do Imóvel Rural – CCIR expedido pelo Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA.
Tanto a lei 6.015/73 quanto o decreto 4.449/02 regulam a exigência de certificação do georreferenciamento pelo INCRA, a depender de sua dimensão territorial, antes de qualquer situação de transferência, desmembramento, remembramento e criação ou alteração da descrição do imóvel rural na matrícula do registro imobiliário.
A DDL também pode incluir a análise ambiental (DDLA) e situação do imóvel perante os órgãos ambientais de âmbito municipal, estadual e federal, verificando se há processos administrativos e judiciais, interdições, multas, embargos, necessidade de licença ou de dispensa. A análise dos riscos ambientais e das responsabilidades administrativa, civil e criminal, antes da imissão ou transmissão da posse e do direito de propriedade, é de suma importância. As obrigações ambientais são de natureza propter rem segundo a súmula 623 do Superior Tribunal de Justiça3.
Portanto, a DDL nos ramos dos direitos imobiliário e agrário é auditoria documental anterior a quem pretende fechar qualquer negócio jurídico imobiliário e agrário, com estudo de viabilidade do objeto pretendido, análise de riscos e soluções viabilizadoras para o fechamento da negociação, sempre com foco na segurança jurídica do consulente.
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1 O termo "diligência prévia" primeiramente entrou em uso comum com o US Securities Act, de 1933, um decreto que incluía uma defesa referida no próprio texto como "due diligence", que poderia ser usada pelos brokers caso fossem acusados de insuficiente divulgação de informação relevante aos investidores, quando estes se aprestavam a comprar instrumentos financeiros. Desde que o broker tivesse feito a sua investigação de "diligência prévia" em relação à companhia cujas acções estavam a vender, e tivesse divulgado aos investidores o que tinha apurado, ele não poderia ser acusado de não divulgação de informação (que não tivesse sido obtida nessa investigação). A totalidade dos brokers rapidamente instituíram isso como uma prática-padrão, conduzindo investigações de diligência prévia em qualquer Oferta Pública de Venda (OPV) na qual se envolvessem. Originalmente o termo limitava-se a ofertas públicas de acções, mas ao longo do tempo também passou a ser associado a investigações de fusões e aquisições. O termo tem sido adaptado para o uso em outras situações e também traduzido como "avaliação de risco". Diligência Prévia. In: WIKIPÉDIA: a enciclopédia livre. Wikimedia. Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Dilig%C3%AAncia_pr%C3%A9via. Acesso em: 15 de junho de 2020.
2 SJOSTROM JR, William K. The Due Diligence Defense Under Section 11 of the Securities Act of 1933. Brandeis Law Journal. Vol 44, 2006, p.549.
3 Súmula 623: As obrigações ambientais possuem natureza propter rem, sendo admissível cobrá-las do proprietário ou possuidor atual e/ou dos anteriores, à escolha do credor.
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Grasielle Amorim de Souza Flores é advogada. Mestranda em Direito, Governança e Políticas Públicas pela Universidade Salvador. Coordenadora da divisão de Direito Imobiliário/Agrário da MoselloLima Advocacia.
Ivan Mauro Calvo é especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil pela FGV-Rio. Diretor da Divisão Imobiliária/Agrária e sócio Fundador da MoselloLima Advocacia.
Fonte: Migalhas
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