Também chamada de alienação em garantia, ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEIS é a transmissão da propriedade de um bem ao credor para garantia do cumprimento de uma obrigação do devedor, que permanece na posse direta do bem, na qualidade de depositário. Essa garantia, criada pela Lei nº 4728, de 14 de julho de 1965, artigo 66, veio resolver o problema das financeiras que, ao financiar a aquisição de bens, utilizavam institutos obsoletos para garantir o pagamento da obrigação.
Desta forma, aquele que deu o bem em garantia, detém a posse direta do imóvel, mas sua titularidade cabe ao fiduciante até que o contrato seja quitado na integralidade, só assim o adquirente alcançará de forma plena sua propriedade. Para ser mais claro, o fiduciante terá fruição do bem, a retenção, mas a PROPRIEDADE PLENA, ou domínio, somente após a quitação integral do contrato e transferência do bem em definitivo.
Criada pela lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI), a ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEIS é relativamente recente na Lei Brasileira.
Desde que criada, passou a ser uma das garantias preferidas dos bancos e credores em geral, dada a sua agilidade de execução, em casos de inadimplência do devedor, quando comparada a outras modalidades de garantias imobiliárias.
Na alienação fiduciária, o devedor (fiduciante) transmite ao credor (fiduciário) propriedade imobiliária resolúvel em garantia de dívida assumida, isto é, o credor recebe a propriedade sobre o bem dado em garantia, mas não de forma plena. Dessa maneira, na prática, o bem dado em garantia passa a ter dois proprietários, um com direito à propriedade chamada fiduciária (o credor), e outro com a propriedade fiduciante (o devedor). Dessa maneira, nenhum deles tem a propriedade plena sobre o bem, o qual fica destacado ao atendimento específico da garantia.
Por essa característica, a ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEIS se tornou uma modalidade de garantia com grande segurança jurídica, uma vez que o bem deixa de integrar de modo pleno o patrimônio do devedor, mesmo em situações de falência ou insolvência (desde que regularmente constituída e registrada na matrícula do imóvel), de modo a beneficiar as condições de concessão de crédito em geral.
VALIDADE CONTRA TERCEIROS
Para valer contra terceiros, ela deve ser registrada no Cartório de Registro de Títulos e Documentos da sede do credor e, na alienação de veículos automotores, o contrato deverá ser inscrito junto à autoridade de trânsito onde se encontra registrado o bem objeto da garantia.
VANTAGENS – BUSCA E APREENSÃO DO BEM OU DESPEJO
Para o credor, esse tipo de garantia trouxe a novidade de, caso o devedor não liquide sua obrigação no vencimento, poderá requerer a ação de busca e apreensão do bem alienado e, após apossar-se do mesmo, vendê-lo a terceiros, aplicando o valor de venda no pagamento de seu crédito. Salienta-se que o credor não pode ficar com o bem: deve vendê-lo e liquidar a operação.
Essa forma de garantia desobriga o credor de ter que acionar o devedor e somente depois ir à busca do bem objeto da garantia, facilitando e apressando o retorno de seu investimento.
Na Alienação Fiduciária em garantia dá-se a transferência do domínio do bem móvel ao credor, denominado fiduciário (em geral, uma financeira que forneceu o numerário para a aquisição), em garantia do pagamento, permanecendo o devedor (fiduciante) com a posse direta da coisa, o domínio e a posse indireta passam ao credor em garantia, não se dá tradição real, mas sim ficta (constituto possessório).
VALOR MÍNIMO EM PRIMEIRO LEILÃO
O credor optando por executar a ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA, o imóvel deve ser levado a leilão, sendo que, antes da edição da nova lei, os valores para arrematação do imóvel seriam: em primeiro leilão, o valor atribuído ao imóvel pelas partes no contrato de AF; e, em segundo leilão, o valor da dívida (saldo devedor da operação de AF) e demais despesas de execução da garantia.
A nova lei incluiu o § 1º no art. 24 e alterou o § 1º do art. 27, ambos da lei 9.514/97, fazendo com que, a despeito da fixação do valor mínimo para a alienação do imóvel em leilão (requisito essencial do contrato de AF), em seu primeiro leilão o imóvel não poderá ser arrematado por valor inferior àquele utilizado como base de cálculo para apuração do ITBI. Busca-se, assim, evitar discussões judiciais baseadas no argumento de que o valor de arrematação do imóvel poderia ser considerado vil. O valor mínimo para o segundo leilão, por sua vez, permanece inalterado.
Nesse ponto, tem-se a questão de que, especialmente em decorrência do momento do mercado imobiliário atual, encontramos em diversas cidades brasileiras situação em que os valores venais atribuídos aos imóveis foram reajustados pelas prefeituras no período de alta e, recentemente, não mais correspondem à realidade de mercado, apontando valores muito superiores àqueles pelos quais os imóveis têm sido efetivamente transacionados. Nesse sentido, temos assessorado diversas operações em que têm sido concedidas liminares para o recolhimento do ITBI com base no valor da transação, e não no valor venal indicado pela prefeitura local para fins de recolhimento do ITBI.
Diante dessa realidade, reconhecemos que o novo dispositivo legal poderá representar dificuldade na alienação do imóvel levado à leilão, caso o lance mínimo for demasiadamente superior ao seu valor de mercado. Esse ponto poderá gerar questionamentos judiciais.
DEVERES E DIREITO DO FIDUCIANTE
- ficar com a posse direta da coisa e o direito eventual de reaver a propriedade plena, com o pagamento da dívida;
- purgar a mora, em caso de lhe ser movida ação de busca e apreensão, se tiver pago 40% do preço financiado;
- receber o saldo apurado na venda do bem efetuada pelo fiduciário para satisfação de seu crédito;
- responder pelo remanescente da dívida, se a garantia não se mostrar suficiente;
- não dispor do bem alienado, que pertence ao fiduciário (nada impede que ceda o direito eventual de que é titular, consistente na expectativa de vir a ser titular, independentemente da anuência do credor, levando a cessão a registro);
- entregar o bem, em caso de inadimplemento de sua obrigação;
A recuperação da propriedade plena opera-se pela averbação da quitação do credor no cartório em que foi registrado o contrato, que pode ser obtida, em caso de recusa, por meio da ação de consignação em pagamento. Esta é a chamada CONSOLIDAÇÃO DO IMÓVEL em cartório, em se tratando de bens imobiliários.
AVERBAÇÃO DA CONSOLIDAÇÃO DO IMÓVEL EM CARTÓRIO
A partir da nova lei, ALIENAÇÕES FIDUCIÁRIAS relativas a financiamentos de imóveis habitacionais (incluindo operações do Programa Minha Casa Minha Vida (PMCMV)) deverão ter a averbação da consolidação da propriedade em favor do credor fiduciário no trigésimo dia após a expiração do prazo para purgação da mora de que trata o § 1º do art. 26 da lei 9.514/97.
O § 2º do novo art. 26-A da Lei 9.514/97 estabelece que até a data da averbação de consolidação da propriedade (portanto, antes de seu aperfeiçoamento), o devedor poderá pagar as parcelas vencidas da dívida e demais despesas incorridas pelo credor, hipótese em que convalescerá o contrato de alienação fiduciária.
Assim, na prática, o prazo para purgação da mora que anteriormente era de 15 (quinze) dias, foi estendido para 45 (quarenta e cinco) dias, favorecendo o devedor.
Após a averbação, portanto, fica impedida a purgação da mora, devendo ser realizado novo contrato e novo registro.
Nesse ponto a nova lei veio preencher lacuna no regramento, a qual vinha sendo disciplinada por decisões judiciais, muitas vezes em sentidos diversos. Passar a prever regra unificada na lei esclarece a relação entre credor e devedor e elimina um ponto de incerteza na execução da ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA, o que nos parece positivo, apesar do longo prazo possível para a purgação da mora.
DATAS E HORÁRIOS DOS LEILÕES
Seguindo orientação jurisprudencial, o novo § 2º-A inserido no art. 27 define, de forma bastante clara, que as datas, horários e locais dos leilões deverão ser comunicados ao devedor mediante correspondência dirigida aos endereços constantes no contrato, incluindo também o endereço eletrônico.
Há críticas a esse parágrafo, uma vez que a nova norma não exige comunicação pessoal e comprovada, o que pode gerar inseguranças e ensejar demandas judiciais.
DIREITO DE PREFERÊNCIA
No art. 27 foram acrescentados os §§ 2º-B e 9º, que introduziram o direito de preferência do devedor fiduciante na aquisição do imóvel por preço correspondente ao valor da dívida e despesas, até a data da realização do segundo leilão. Essa introdução na lei também segue orientação jurisprudencial que vinha sendo formada.
Esse direito de preferência abrange, ainda, a consolidação da propriedade fiduciária de imóveis do Fundo de Arrendamento Residencial (FAR), em acordo com o § 9º do art. 27 e na forma prevista na lei 11.977/09.
As alterações trazidas trazem ao devedor fiduciante inadimplente mais oportunidades de remir a propriedade plena do imóvel, mesmo em situações de inadimplência, passando a ter a possibilidade de: (i) purgar a mora nos 15 dias após notificação de pagamento; (ii) pagar as parcelas vencidas até o trigésimo dia após o encerramento do prazo para a purga da mora que deve ocorrer no prazo concedida na notificação do item i retro; ou (iii) adquirir o imóvel pelo valor da dívida até a data de realização do segundo leilão.
CONCLUSÃO
Como descrito anteriormente, a ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA é a transmissão da propriedade de um bem ao credor para garantia do cumprimento de uma obrigação do devedor, que permanece na posse direta do bem, na qualidade de depositário. Na esfera do Direito Imobiliário, a proteção para as instituições financeiras é colossal, pois a garantia de pagamento é o próprio bem, que pode ser rapidamente recuperado através da averbação na matrícula, consolidando a propriedade. A Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, trouxe garantia para as financeiras, mas poucos acréscimos para o comprador de imóvel, que no caso de dificuldades financeiras, não conseguindo quitar duas, ou três parcelas, mesmo tendo pago quase a totalidade do imóvel, poderá assistir a instituição resgatar um bem que pagou durante anos. Devemos lembrar que os contratos imobiliários, a compra de um imóvel especificamente não envolve apenas uma expectativa, emoção, mas principalmente tempo, pois o comprador paga em 10, 20, até 35 anos o contrato. Exatamente por se tratarem de contratos longos, a ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA em garantia com garantia do imóvel, é considerada um grande negócio para o banco ou financeira, que em alguns casos acaba ficando com o dinheiro pago pelo comprador do imóvel (que não pede a devolução dos valores investidos na Justiça) e ainda recuperando o imóvel valorizado pelo mercado através da consolidação e leilão extrajudicial. Para o comprador do imóvel é uma loteria - fica a incerteza se conseguirá quitar o contrato durante tantos anos.
Bernardo César Coura - Advogado Especialista em Direito Imobiliário e Direito Condominial pela FGV; Especialista em Contratos pela FGV; Especialista em Direito Ambiental pela FGV e Processo Civil pelo CAD; Palestrante e Autor do JusBrasil e Linkedin; Colunista do Jornal do Síndico, EPD Cursos e Boletim do Direito Imobiliário
Fonte: Artigos JusBrasil
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