As incorporadoras têm estruturado seus empreendimentos imobiliários mediante Sociedades de Propósito Específico - SPE. A instituição do tipo societário em apreço visa a segurança do próprio projeto e, consequentemente, dos mutuários, uma vez que seu objeto social tem por escopo a realização de determinada obra, assumindo obrigações exclusivas e autônomas em relação às demais pertencentes aos sócios, no entanto, as SPE's não servem para blindar os empreendedores, idealizadores do projeto, da responsabilidade por eventuais abusos cometidos por meio da máscara da personalidade jurídica autônoma da sociedade.
Aqueles que estão no trato diário da construção civil, costumeiramente, se deparam com a constituição de Sociedades de Propósito Específico, as famosas SPEs, as quais são utilizadas pelas grandes construtoras para a consecução de determinado empreendimento imobiliário, tudo isso visando a segurança, uma vez que seu objeto social ultima, exclusivamente, a realização de determinado projeto, o que ensejará a assunção de obrigações exclusivas e autônomas.
Nos casos de criação de Sociedade de Propósito Específico, tem-se que essa se extingue após a finalização do empreendimento, quando se encerram as obrigações e direitos entre os sócios participantes. Vê-se, portanto, que o objetivo da sua criação estará umbilicalmente relacionado ao lapso temporal em que a obra estará em andamento se encerrando imediatamente após finalização do empreendimento. Por oportuno invocar que tal tipo jurídico não pode ser transformado em outro, tampouco pode-se admitir o contrário, ou seja, que outro tipo jurídico se transforme em SPE. Nessa mesma linha de raciocínio, de destacar ainda, que a SPE deve obrigatoriamente se enquadrar em uma das seguintes formas de sociedade, a saber, limitada (lei 10.406/02) ou anônima (lei 6.404/76)1.
A instrução normativa DREI 26, de 10 de setembro de 2014, regulamentou o modelo societário, porém, não se pode desprezar o fato de que o parágrafo único do art. 981 do Código Civil de 2002, já previa de forma implícita a sua criação ao estabelecer que “a atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados”2.
Pode-se conceber desde logo, a partir da análise das disposições que tratam da referida sociedade, que a principal característica da SPE consiste na sua adstrição à realização de um negócio determinado, de modo que nos parece inequívoco assegurar que o tipo jurídico possui interesses próprios e absolutamente distintos dos interesses de seus controladores. Em outras palavras, a criação de SPE tem como escopo único e exclusivo o cumprimento de um negócio específico, de modo que o surgimento e o fim de uma SPE relacionam-se assim a um projeto ou ação dotada de peculiaridades, cujo desenvolvimento está ligado à necessidade empresarial de suas controladoras3.
Assim sendo concebida, pode então ser a SPE considerada uma fórmula adequada para o desenvolvimento autônomo de determinado projeto, entretanto, não se revela eficaz a ponto de minimizar ou excluir as responsabilidades do grupo controlador que a institui”4, o que a despeito do que se possa pensar, acaba não se apresentando como medida mais segura quando se trata de responsabilidade e, consequentemente, de direitos dela decorrentes, no que se incluem obrigações e direitos relativos aos aspectos cíveis e trabalhistas, inclusive.
Não obstante, o próprio Código Civil de 2002, ao disciplinar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine), traz em seu bojo o art. 50, em cujo qual fora recepcionada a teoria maior que se presta assim a orientar as interpretações do princípio da autonomia patrimonial que, seguramente, permite entender pela possibilidade de responsabilização pessoal dos administradores ou sócios da pessoa jurídica:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Para além disso, certo que a referida teoria se aplica ainda, exemplificativamente, na hipótese de manutenção de diversas SPEs sob o mesmo controle, estrutura administrativa e diretoria, além de possuírem sede no mesmo endereço, o que sem sombra de dúvida caracteriza a constituição de uma SPE sem autonomia econômica, uma vez que, em uma situação como a apresentada, certo que os ativos de ambas acabarão se confundindo, além do aspecto gerencial que poderá deflagrar que existe subordinação da sua vontade à de sua controladora, evidenciando a possibilidade da aplicação da disregard doctrine.5
Veja-se, portanto, que a subordinação entre as empresas do mesmo grupo não resulta apenas no estabelecimento de relação desequilibrada e não equitativa, mas caracteriza o controle unitário de ambas, tal como já decidiu o STJ:
Processo civil. Recurso ordinário em mandado de segurança. Falência. Grupo de sociedades. Estrutura meramente formal. Administração sob unidade gerencial, laboral e patrimonial. Desconsideração da personalidade jurídica da falida. Extensão do decreto falencial a outra sociedade do grupo. Possibilidade. Terceiros alcançados pelos efeitos da falência. Legitimidade recursal. – Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando as diversas pessoas jurídicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, é legitima a desconsideração da personalidade jurídica da falida para que os efeitos do decreto falencial alcancem as demais sociedades do grupo. (...) (ROMS 12.872/SP; recurso ordinário em Mandado de Segurança 2001/0010079-1, Terceira Turma do STJ, relatora min Nancy Andrighi, Julgado em 24.06.02, Publicado no DJ em 16.12.02)6
A despeito das considerações acima, oportuno considerar que o objetivo das Sociedades de Propósito Específico - SPE se volta ao isolamento dos empreendimentos imobiliários não como forma de blindar o patrimônio dos sócios ou algo que o valha, tais como proteger as empresas-matriz e outros idealizadores do negócio, mas sim, objetiva-se evitar que sobre tais empresas recaiam dívidas oriundas de outros projetos, elidindo com isso eventuais prejuízos ao direito dos futuros proprietários que arcam com o ônus da construção daquele empreendimento específico7.
Como os riscos da aquisição de empreendimentos ainda na planta não se circunscrevem apenas à possibilidade de que sobre esses recaiam dívidas de outros projetos, que o próprio tipo jurídico teria por escopo blindar, certo que somente a criação e utilização desse instituto jurídico não se presta a minimizar os riscos do adquirente do imóvel, ou de contribuir com a segurança jurídica, eis que não raramente a má-gestão do modelo de Sociedade de Propósito Específico pelos empreendedores pode levar à impossibilidade de entrega do empreendimento, tais como problemas atinentes a desvios de valores, - a despeito da criação da SPE -, ausência de repasse e de pagamentos a construtores e empreiteiros, o que culmina com a rescisão de contratos de empreitada, por exemplo, a ausência de pagamentos de fornecedores, e até mesmo a corrupção, que se caracteriza como o grande mal que acomete um sem número de obras pelo país a fora.
Ainda que não se possa falar completamente na elisão de riscos, tendo em vista que a constituição da SPE por si só, não tem o condão de afasta-los na sua completude, haja vista as situações anteriormente ventiladas, sobre as quais não se consegue ter ingerência, certo que uma forma de mitigação de riscos pode ser verificada ante a existência do regime do patrimônio de afetação constituído no empreendimento imobiliário, cuja aquisição se pretende realizar, caso em que os efeitos da falência ou da insolvência civil do incorporador, consubstanciado no art. 31-F da lei 4.591/64, introduzido pela lei 10.931/04, “não atingem o patrimônio de afetação constituído, não integrando a massa concursal, o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da incorporação”.
Ou seja, ainda que não se apresente de todo como garantidor da segurança absoluta daquele empreendimento, certo que o regime do patrimônio de afetação é favorável, tanto para o adquirente, que fica resguardado, quanto também para os incorporadores, eis que umbilicalmente relacionado a esse aspecto encontra-se o aquecimento do mercado imobiliário em decorrência lógica do aumento da confiança dos consumidores adquirentes das unidades imobiliárias.
Entretanto, em decorrência de toda a complexidade da instituição e operação do patrimônio de afetação, que não dispensa a necessidade de contabilidade específica e de prestações de contas trimestrais à Comissão de Representantes dos adquirentes, aliada à faculdade e não obrigatoriedade conferida pela lei ao incorporador em submeter ou não sua incorporação ao regime do patrimônio de afetação, infelizmente este importante instrumento não tem sido tão utilizado na prática como deveria, o que faz com que todos percamos, seja quando se fala em segurança jurídica aos adquirentes, seja quando se fala em aquecimento do mercado imobiliário e maior possibilidade de sucesso do empresário do ramo, cujo qual se caracteriza como um dos mais importantes e expressivos segmentos econômicos do nosso país.
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1 BRASÍLIA – DF/2014. Manual de registro - sociedade limitada. Atualizado de acordo com a lei complementar 147, de 7 de agosto de 2014, e Instrução Normativa DREI 26, de 10 de setembro de 2014.
2 Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados (BRASIL, 2002).
3 TOLEDO, Margheita Coelho. A sociedade de propósito específico no âmbito do direito empresarial brasileiro. Dissertação. Mestrado em Direito Empresarial. Faculdade Milton Campos, Minas Gerais, 2009, p.17.
4 BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 6ª ed., Renovar, São Paulo, 2001, p. 493 e 495.
5 COMPARATO, Fábio Konder. O Poder de Controle na Sociedade Anônima. 2a ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 1977, p. 343 e 344.
6 No mesmo sentido vide: (I) ROMS 14168/SP; Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2001/0192490-4, Terceira Turma do STJ, relatora min. Nancy Andrighi, Julgado em 24.06.02, publicado no DJ em 16.12.02; (II) REsp 332.763/SP; REsp 2001/0096894-8, Terceira Turma do STJ, relatora min. Nancy Andrighi, Julgado em 30.04.02, publicado no DJ em 05.08.02; (III) REsp 63652/SP ; REsp 1995/0017378-6, Quarta Turma do STJ, relator min. Barros Monteiro, Julgado em 13.06.00, Publicado no DJ em 21.08.00; e (IV) REsp 211.619/SP; REsp 1999/0037666-8, Terceira Turma do STJ, relator min. Eduardo Ribeirto, Relator p/ Acórdão Min. Waldemar Zveiter, Julgado em 16.02.01, Publicado no DJ em 23.04.01.
7 BRASIL. TRT-16 650201100316008 MA 00650-2011-003-16-00-8, Relator: JOSÉ EVANDRO DE SOUZA, Data de Julgamento: 05.10.11, Data de Publicação: 20.10.11.
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Debora Cristina de Castro da Rocha é graduada em Direito pelo Centro Universitário Curitiba, advogada fundadora do escritório Debora de Castro da Rocha Advocacia, especializado no atendimento às demandas do Direito Imobiliário e Urbanístico.
Edilson Santos da Rocha é acadêmico de Direito pela Faculdades da Industria - FIEP. Controller jurídico pelo escritório Debora de Castro da Rocha Advocacia.
Fonte: Migalhas
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