Estudando sobre a hipoteca, veio em minha mente o seguinte enigma: é possível hipotecar ou constituir anticrese sobre direitos possessórios?
1. Conceito de Hipoteca e Anticrese
Ambas são espécies de garantias reais, ou seja, garantem o cumprimento de determinada obrigação através do oferecimento de um imóvel ou de seus frutos.
A hipoteca representa o próprio imóvel ou máquinas industriais vinculadas ao bem, ao passo que a anticrese atinge os frutos (ex: aluguel).
2. Conceito de Garantia Real
Garantias reais são aquelas vinculadas a um bem certo e discriminado. Aqui vamos considerar a garantia imobiliária.
Ou seja, iremos descobrir se é possível dar em garantia a posse exercida em determinado imóvel.
3. Diferença entre posse e propriedade
De forma bem suscinta, a posse é um fato, algo notório e visual, sensorial, ao passo que a propriedade é um direito, ou seja, é necessário provar a sua existência, através de documentos com fé pública.
A posse se constitui com a mera situação de fato, já a propridade imobiliária só é consolidada com o registro da escritura, contrato ou mandado. Sem o registro não há propriedade, quiçá posse, se houver controle fático sobre o bem.
4. Conclusão
Ora, sendo garantias reais imobiliárias, a hipoteca e a anticrese só existem com o registro no cartório de imóveis, de tal sorte que não é possível no ordenamento jurídico pátrio a constituição de hipoteca ou de anticrese sobre direitos possessórios de um imóvel.
No caso proposto não estaremos diante de uma obrigação real, mas meramente pessoal que, em caso de descumprimento deverá ser levada ao Poder Judiciário: é impossível uma execução imediata e extrajudicial.
Cesar Augusto Machado - Direito Civil, Imobilário, Notarial e Registral Público.
Fonte: Artigos JusBrasil
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