O GESTOR IMOBILIÁRIO: Fração ideal, área do imóvel e despesa condominial: análise crítica do Resp 1.778.522-SP

Diversas matérias, ao noticiarem o desfecho do Resp 1.778.522-SP (2018/0294465-9)1, de 04/06/2020, apontaram que o STJ teria decidido 'ser legal a cobrança de despesas condominiais mais elevadas para apartamentos maiores'2. No entanto, não nos parece ter sido essa a ratio decidendi3 do julgado, a despeito de esta correlação entre tamanho e valor da quota condominial ter sido feita no acórdão.

No caso concreto, os proprietários da unidade de cobertura pleitearam, sem sucesso4 - em todas as instâncias -, a declaração de nulidade da cláusula de convenção condominial ou de decisão de assembleia de condomínio que prevê o pagamento em dobro ou a maior da cota condominial da unidade de cobertura, haja vista que a respectiva convenção estabelece como critério de rateio das despesas ordinárias a fração ideal e que, à unidade da cobertura, é atribuída 20% (vinte por cento) da fração ideal do terreno, correspondente ao dobro das demais (fração ideal de dez por cento do terreno, para cada uma das demais).

A parte autora da referida ação pretendia, portanto, afastar a aplicação da cláusula condominial com base em suposta violação do princípio da isonomia, bem como porque tal situação geraria enriquecimento sem causa, haja vista que o rateio de despesas seria desproporcional.

Nessa linha, entre outros argumentos, os autores alegam que a cobertura não gera - exceto pelo valor da água da piscina - gasto adicional ao condomínio e que a taxa condominial se refere a custos de manutenção, melhorias, obras e contraprestação de serviços a que todos os moradores têm direito.

Em apertada síntese, o fundamento das decisões foi que a forma de cálculo de divisão das despesas condominiais é realizada, nos termos da convenção de condomínio5, na proporção da fração ideal e que tal forma de rateio é legal, nos termos dos artigos 12 da lei 4.591/646 e 1.336 do Código Civil7. Não temos dúvidas de que a disputa foi decidida no sentido correto.

Ocorre que, diferentemente do que as matérias mencionadas no início deste artigo anunciaram, o STJ, assim como as instâncias inferiores, não decidiu que a cobrança de despesas condominiais tem ou deve ter correlação com o tamanho da unidade autônoma, mas sim que a cobrança pode ser feita com base na fração ideal do terreno, independentemente, portanto, do tamanho da unidade autônoma.

A diferença pode ser muito sutil e muitos leitores poderão não notar qualquer distinção, mas entendemos ser pertinente destacar que o Resp 1.778.522-SP e julgados anteriores não estabeleceram uma correlação necessária entre tamanho da unidade e valor da quota condominial e, por sua vez, que seria devida a cobrança a maior de unidades de cobertura. Ao menos, não nos parece ser essa a interpretação correta da lei e da jurisprudência.

Vejamos a conclusão da decisão de 1ª instância, sendo esta, no nosso entender, a ratio decidendi deste caso:

Em suma, não se vislumbra qualquer ilegalidade na cláusula da convenção de condomínio que prevê o rateio das despesas na proporção da fração ideal, de cada condômino, apurada a partir da metragem de cada unidade autônoma, tão pouco na Assembleia Geral Ordinária que decidiu por manter o critério adotado pela convenção8.

Da mesma forma, o colegiado da 2ª instância decidiu que:

Nesta senda, não há que se falar em invalidade do critério de cobrança da taxa condominial da cobertura, eis que com respaldo na convenção do condomínio e na legislação de regência9.

Por fim, a 3ª Turma do STJ seguiu linha similar:

Nesse cenário, se a convenção de condomínio estipula o rateio das despesas com base na fração ideal do imóvel - caso dos autos -, inexiste violação de dispositivo de lei federal. De fato, unidades com frações maiores, de acordo com a previsão do citado art. 1.336, I, do CC/2002, pagarão taxa com valor superior às demais unidades com frações menores.

A despeito dos fundamentos acima expostos estarem corretos - pagamento conforme a fração ideal é legal e quanto maior for a fração, maior será a cobrança de despesa condominial -, há um equívoco dos tribunais ao considerarem, conforme constou no referido acórdão de 2ª instância, que "a fração ideal é a proporção que cada apartamento tem no empreendimento, ou seja, tudo o que for construído e estiver dentro do terreno, assim, quanto maior for a unidade, maior será a fração ideal" (grifo nosso).

Ora, o artigo 1.336 do Código Civil10 apenas menciona que a cobrança será feita conforme a fração ideal do terreno ou outra forma prevista em convenção, a ser livremente estipulada pelos condôminos (o que costuma ser feito pela incorporadora e mantido pelos adquirentes).

Entendemos - sem pretender adentrar esse assunto, que demandaria estudo específico, para além, portanto, do escopo deste artigo - que essa forma deve ser equânime, proporcional, razoável e não abusiva, entre outros requisitos. Pode-se citar como tais critérios válidos de rateio aqueles listados por Pedro Avvad em sua obra Condomínio Edilício e transcritos no próprio Resp 1.778.522, a saber:

"a) proporcional à fração ideal do terreno, o mais usual porque a lei recomenda na ausência de qualquer definição na convenção; b) pelo número de unidades, o mais simples de todos, mas cabível, apenas, quando todas as unidades forem iguais e com a mesma destinação; c) proporcional à área do imóvel, podendo adotar-se, como indicador, a área útil ou a área construída, critério esse recomendável, a nosso juízo, se houver, no condomínio, as unidades com diferentes áreas, mas se tiverem todas a mesma destinação; d) pelo critério de utilização que divide as despesas proporcionalmente à capacidade ou possibilidade de utilização dos serviços por cada unidade, segundo o qual paga mais quem usa, ou pode usar mais (...); e) proporcional ao valor de cada unidade em relação ao valor total da edificação; e f) critério misto, utilizando-se dois ou mais critérios, aproveitando-se, em geral, o da proporcionalidade às áreas".

Percebe-se, assim, que existe um entendimento equivocado pelos tribunais brasileiros acerca do significado11 e, especialmente, de como é calculada a fração ideal, pois nos mencionados julgados considerou-se que a fração ideal seria obtida com base no tamanho do imóvel, pressupondo que unidades maiores possuiriam fração ideal maior, o que não é verdade.

Como muito bem sinalizou André Abelha, em artigo denominado "O Invencível mito da fração ideal na incorporação imobiliária", de março de 2018, "ao contrário do que muitos supõem, a fração ideal não tem, juridicamente, relação com o tamanho da unidade imobiliária"12. O referido autor explica que, a despeito de, na prática, as incorporadoras utilizarem o conceito de "coeficiente de proporcionalidade"13 para cálculo das frações ideais das unidades autônomas, não existe qualquer obrigação legal neste sentido. Esse mito foi mais uma vez repetido e fortalecido no Resp 1.778.522-SP!

Desta feita, a ratio decidendi dos julgados referidos acima deve ser que a cobrança com base na fração ideal é legal, o que apenas ratifica o já disposto de forma expressa no art. 1.336, I do Código Civil.

No caso concreto, isso significa que a unidade da cobertura pagará contribuição duas vezes maior que as demais unidades, já que esta possui o dobro da fração ideal das demais unidades, mas não porque possui o dobro da metragem (ainda que seja este o caso).

Em outras palavras, mesmo que a unidade de cobertura tivesse metragem quadrada igual às demais unidades, a fração ideal poderia ser maior por diversos critérios, conforme acima exposto, fazendo com que a cobrança de despesa condominial fosse superior, ainda que isso possa parecer "injusto" sob a perspectiva de que a utilização e desgaste do condomínio atrelado a uma unidade de metragem maior - seja de cobertura ou não - é idêntica às demais unidades, senão menor, haja vista que a cobertura muitas vezes dispõe de área de lazer privativa que as outras unidades não possuem.

A nosso ver, a cobrança deveria, em regra, ser igual para todas as unidades, salvo se algo justificar que a utilização do condomínio, por motivos objetivos, vinculados à natureza e função de uma unidade autônoma - e não subjetivos, isto é, não atrelados ao perfil e preferências pessoais dos ocupantes de determinada unidade -, tal como, por exemplo, loja comercial em edifício de uso misto que não irá fazer uso, por exemplo, de porteiro, elevador e áreas de lazer do condomínio, tenha utilização reduzida do condomínio e, por isto, faça jus a ter despesa condominial inferior às demais unidades. Destaca-se que apenas "entendemos" que "deveria" ser feita desta forma, porque não há qualquer exigência legal neste sentido.

Ademais, cabe notar que nada impede que a cobrança esteja, simplesmente, atrelada à fração ideal e esta, por sua vez, não tenha qualquer relação perceptível com o tamanho, custo de construção ou valor de determinada unidade autônoma ou a sua utilização do condomínio, haja vista que a fração ideal não possui forma de cálculo prevista em lei, ainda que exista uma praxe, do mercado, de calculá-la tomando por base o coeficiente de proporcionalidade.

Se eventual cálculo de fração ideal veio a ser realizado sem qualquer fundamento lógico - como tamanho, custo de construção, valor ou utilização do condomínio, antes referidos - e, por isto, pode ser questionado judicialmente, é outra discussão, para além deste curto artigo, mas certo é que o litígio judicial objeto do Recurso Especial ora sob análise não tratou disto, pois no caso concreto a fração ideal atribuída à cobertura era o dobro das demais, provavelmente porque o cálculo da fração ideal foi realizado tendo por base o tamanho e/ou custo-valor da referida unidade autônoma e, portanto, tinha fundamento lógico.

Nesse ponto, repisa-se: discordemos ou não da cobrança de despesa condominial com base na fração ideal e não com base na utilização que seus proprietários fazem do condomínio - que na maior parte dos casos é idêntica às demais unidades, sejam maiores ou menores -, a lei previu essa forma de cálculo, que prevalecerá sempre que não for determinada forma diversa. Portanto, salvo se esta forma de rateio for tida como ilícita e o artigo considerado inconstitucional, a cobrança com base em fração ideal é válida.

Nessa linha, vale notar que jurisprudência tem afastado qualquer alegação de ilicitude da cobrança de despesas condominiais com base na fração ideal, conforme precedentes citados no próprio julgado de primeira instância antes referido14.

Ademais, o Resp 541.317-RS15, citado no próprio Resp 1.778.522, dispôs que é lícito a convenção prever critério igualitário de despesas condominiais, afirmando que "os custos, em sua maior parte, não são proporcionais aos tamanhos das unidades, mas das áreas comuns, cujos responsabilidade e aproveitamento são de todos os condôminos indistintamente". (sic)

Conforme já exposto, nos alinhamos com a ratio decidendi do julgado referido no parágrafo acima, discordando, portanto, da doutrina e jurisprudência que dispõe que um apartamento com o dobro de área pagará o dobro no rateio de despesas. Isso é autorizado pelo ordenamento, desde que esse critério de cálculo esteja expressamente previsto na convenção, - o que nunca ocorre, na prática - ou na premissa de que a fração ideal do terreno reflete a área ou valor do imóvel e não, portanto, como mera premissa de que apartamento maior deverá pagar despesa condominial maior.

As duas situações mais comuns, na prática, de cálculo da despesa condominial são as seguintes: (i) a previsão na forma da lei, baseada na fração ideal; e (ii) a previsão baseada na igualdade de cobrança entre as unidades, valendo cada unidade como representativa de uma quota, independentemente do seu tamanho ou valor.

Por esta razão merece crítica a afirmação - ainda que não seja ratio decidenti do julgado (e sim um obiter dictum16) - de que unidades de cobertura devem pagar quota condominial maior porque no local da cobertura poderiam ter sido construídas mais unidades, no caso, duas ao invés de uma17. No caso concreto, objeto do Recurso Especial sob análise, pelo que se depreende dos julgados publicados, havia apenas "unidades tipo" (de igual metragem) e a cobertura, mas se fosse o caso de um empreendimento com unidades de tamanhos diversos, não faria sentido prever o pagamento de quota condominial superior apenas para a cobertura, pois toda unidade de metragem superior a outras unidades menores deveria ter, proporcionalmente, maior fração de rateio que aquela atribuída às unidades menores. Estar-se-ia, neste caso, criando uma regra de cobrança de despesa condominial tendo por base o tamanho da unidade, no pressuposto de que no lugar de toda unidade maior poderia ser construído uma ou mais unidades menores, não se limitando tal regra, portanto, à cobertura.

Esse não deve ser, contudo, o racional para definir se uma unidade deve ou não pagar maior quota condominial. Primeiramente, deve ser analisado o critério previsto em convenção. Segundo, deve ser analisado se esse critério seria, sob a perspectiva constitucional, tutelável, de forma a afastar, excepcionalmente, a sua aplicação em caso de não ter merecedor de tutela.

Sobre este segundo ponto acima colocado, no nosso sentir, bem como nos termos da jurisprudência analisada, não merece prosperar o argumento de que haveria enriquecimento sem causa por força de divisão diferenciada no pagamento de despesas condominiais, seja com base na fração ideal de cada unidade ou de outro critério previsto em convenção, pois, ainda que se discorde do critério adotado por não considerá-lo equânime, conforme já abordado, a divisão decorre de previsão contratual, expressamente prevista em lei, o que afasta, portanto, a suposta ausência de causa.

Em conclusão: não se pode afirmar que o STJ validou tese no sentido de ser a cobrança de despesa condominial superior para unidades de metragem superior, mas sim que, tão somente, validou a cobrança baseada na fração ideal, e que, no caso concreto, por disposição da própria convenção, tinha fração ideal superior às demais e, portanto, cobrança em valor superior (o dobro das demais), possivelmente por se tratar de unidade de cobertura com área e valor superiores, ainda que a fração ideal não tenha que ter qualquer correlação com o tamanho ou valor da unidade autônoma.

Esse artigo pretendeu, portanto, oferecer visão crítica18 sobre determinadas ponderações da Terceira Turma STJ no Resp 1.778.522-SP e das respectivas instâncias inferiores, notadamente sobre o conceito equivocado de fração ideal, buscando alertar para o risco de a doutrina e outros tribunais depreenderem dos referidos julgados que: (i) a fração ideal estaria ligada à área ou valor do imóvel, o que não procede, ainda que, na prática, isso seja extremamente comum por uma prática do mercado; e (ii) apartamentos maiores devem ter contribuição condominial maior por força do seu tamanho, o que também não procede, pois isto dependerá, necessariamente, de previsão expressa, neste sentido, na convenção de condomínio ou de a fração ideal ter sido calculada com base no tamanho e/ou valor do imóvel, o que não é mandatório.

*Cristiano O. S. B. Schiller é mestre em Construction Law & Dispute Resolution pela King's College London. Especializado em Direito Civil-Constitucional pela UERJ. Bacharel em Direito pela PUC-Rio. Advogado.

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1 Resp 1.778.522-SP (2018/0294465-9). Relator. Ricardo Villas Bôas Cueva. Terceira Turma. Julgado: 2/6/2020. DJe: 4/6/2020.

2 Vide os seguintes títulos de matérias: "É legal a cobrança de taxa de condomínio mais alta para apartamento maior"; "É legal cobrança maior de condomínio para cobertura com dobro de tamanho dos outros imóveis"; "Não há ilegalidade na taxa de condomínio mais alta para apartamento com fração ideal maior", todas acessadas em 6/9/2020.

3 Expressão em latim que significa a "razão de decidir", correspondente aos fundamentos e à tese jurídica formulados na decisão: "Ora chamado de fundamentos determinantes, ora de entendimento firmado, mas que por comodidade, reunimos sob a expressão ratio decidendi, vem a ser os argumentos principais sem os quais a decisão não teria o mesmo resultado, ou seja, os argumentos que podem ser considerados imprescindíveis". (José Miguel Garcia Medina In Moreira de Paula, Jônatas Luiz; Ribas Maristela Silva Fagundes. Rev. Ciênc. Juríd. Soc. UNIPAR, v. 19, n. 1, p. 75-85, jan./jun. 2016. Disponível aqui).

4 Os autores perderam em 1ª instância (Foro de Guarujá, 2ª Vara Cível) e, em 2ª instância, por unanimidade de votos, tanto perante a 28ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (relatoria de Dimas Rubens Fonseca) como perante a Terceira Turma do STJ.

5 Nos termos da decisão de 1ª instância: "pretendem os autores realizar pagamentos similares aos valores pagos pelos demais condôminos, sob o fundamento de que suas despesas são equivalentes. Contudo, razão não lhes assiste. Isto pois, o artigo 3° da convenção condominial preconiza que o rateio das despesas condominiais será realizado 'proporcionalmente à fração ideal de cada unidade autônoma (fl. 41), nesse sentido: "Artigo 3°. A cada apartamento corresponde uma fração ideal do terreno e das partes e coisas comuns, que será observada para a fixação de quota com que cada condômino deverá contribuir para as despesas de condomínio"."

6 "Art. 12. Cada condômino concorrerá nas despesas do condomínio, recolhendo, nos prazos previstos na convenção, a quota-parte que lhe couber em rateio. § 1º Salvo disposição em contrário na Convenção, a fixação da quota no rateio corresponderá à fração ideal do terreno de cada unidade".

7 "Art. 1.336. São deveres do condômino: I - contribuir para as despesas do condomínio na proporção das suas frações ideais, salvo disposição em contrário na convenção".

8 TJSP. Processo nº. 1006823-27.2016.8.26.0223. 2ª Vara Cível de Guarujá. Juiz Auxiliar Leonardo de Mello Gonçalves. Data do Julgamento: 8/8/2017.

9 TJSP. Apelação nº. 1006823-27.2016.8.26.0223. Relator: Dimas Rubens Fonseca. 28ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. Data do Julgamento: 28/3/2018.

10 Vide inteiro teor do artigo na nota 8, acima.

11 Podemos defini-la como sendo a participação ou titularidade do proprietário/condômino na totalidade do terreno sobre o qual aderiram as benfeitorias que compõe as áreas comuns e privativas do empreendimento imobiliário.

12 Disponível aqui. Último acesso em 06/09/2020.

13 Nos termos do item 3.14 da NBR 12.721, o coeficiente de proporcionalidade "é a proporção entre a área equivalente em área de custo padrão total da unidade autônoma e a área equivalente em área de custo padrão global da edificação". Em complemento, "o coeficiente de proporcionalidade é um dado virtual, não métrico, mas atrelado ao valor de custo da unidade. Ele é obtido pela divisão da área de custo equivalente da unidade com o custo total do empreendimento". Último acesso em 6/9/2020).

14 Vide alguns dos procedentes: "AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ARTIGO 544DO CPC/1973) - AÇÃO DE COBRANÇA DE TAXA CONDOMINIAL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DOS RÉUS. (...). 2. A ausência de enfrentamento das teses relacionadas aos princípios da isonomia e boa-fé, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito do prequestionamento, nos termos da súmula 211 do STJ. 3. Nos termos do art. 1.336, inciso I, do Código Civil, é dever do condômino "contribuir para as despesas do condomínio, na proporção das suas frações ideais, salvo disposição em contrário da convenção". 4. Consoante a jurisprudência desta Corte, é obrigatória a observância do critério de rateio das despesas condominiais expressamente previsto na respectiva convenção do condomínio, especialmente quando o critério eleito é justamente aquele previsto como regra geral para as hipóteses em que ausente tal estipulação. Precedentes. 5. Estando o acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, incide a Súmula nº 83 desta Corte, aplicável por ambas as alíneas autorizadoras.6. Agravo interno desprovido." (AgInt no AREsp 816.278/MG, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 10/11/2016. DJe 18/11/2016).

"RECURSO ESPECIAL. CONDOMÍNIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ASSEMBLEIA. ALTERAÇÃO DA CONVENÇÃO CONDOMINIAL. RESPEITO AO QUORUM LEGAL. RATEIO POR FRAÇÃO IDEAL. 1. É legítima a escolha por 2/3 dos condôminos reunidos em assembleia da forma de rateio de despesas condominiais na proporção da fração ideal, conforme assegurado pelo art. 1.336, I, do Código Civil. 2. Tendo em vista a natureza estatutária da convenção de condomínio, não há falar em violação do direito adquirido ou do ato jurídico perfeito (REsp n. 1.447.223/RS)."3. Recurso especial conhecido em parte e desprovido." (REsp 1458404/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha. Terceira Turma. Julgado em 07/06/2016. DJe 13/09/2016).

APELAÇÃO CÍVEL DESPESAS CONDOMINIAIS RATEIO MENSAL. Legítimo o pagamento de valor superior pelos condôminos do apartamento 'cobertura'. Proporção da área útil. Divisão feita com base nas frações ideais. Ausência de violação aos princípios da isonomia e proporcionalidade. Previsão expressa na Convenção do Condomínio e respectivas Atas das Assembleias. Precedentes. Sentença mantida RECURSO DESPROVIDO. " (TJSP. Apelação 1003795-57.2015.8.26.0006; Relator(a): Ana Catarina Strauch; Órgão Julgador: 27ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional VI - Penha de França - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/06/2016; Data de Registro: 17/06/2016)." (Grifos nossos)

15 Resp 541.317-RS (2003/0064425-4). Relator. Cesar Asfor Rocha. Quarta Turma. Julgado: 09/09/2003. DJe: 28/10/2003.

16 Expressão que corresponde à parte da decisão que é incidental e dispensável, não criando um precedente.

17 Assim constou do julgado: "Também não se pode perder de vista que um apartamento maior pode ocupar o espaço correspondente a uma ou mais unidades imobiliárias no mesmo condomínio. Diante disso, se a construtora/incorporadora, em vez de edificar apartamentos maiores, como ocorre normalmente com as coberturas, usasse essa mesma área para duas ou mais unidades, cada uma delas pagaria individualmente a cota condominial".

18 Cabe à doutrina fazer uma crítica vigorosa da jurisprudência, não se limitando a apenas reportá-la, visando assim corrigir rumos e aperfeiçoar a prática jurídica. Neste sentido, vide opinião de Jan Peter Schmidt, nas palavras de Otavio Luiz Rodrigues Junior: "Em suas conclusões, Jan Peter Schmidt repassou seus principais argumentos e fez uma conclamação a que a doutrina assumisse um papel mais vigoroso e efetivo na crítica jurisprudencial, ao invés de se limitar a narrações descritivas sobre o resultado de julgados. Segundo ele, muito se fala sobre problemas de fundamentação dos julgados, mas pouco se escreve, o que deixa sem repercussão esse tipo de expediente". (Rodrigues Junior, Otavio Luiz. Boa-fé não pode ser uma varinha de condão nas lições de Jan Peter Schmidt. Conjur. 10/12/2014. Disponível aqui).Diversas matérias, ao noticiarem o desfecho do Resp 1.778.522-SP (2018/0294465-9)1, de 04/06/2020, apontaram que o STJ teria decidido 'ser legal a cobrança de despesas condominiais mais elevadas para apartamentos maiores'2. No entanto, não nos parece ter sido essa a ratio decidendi3 do julgado, a despeito de esta correlação entre tamanho e valor da quota condominial ter sido feita no acórdão.