Embora não haja um conceito uniforme de Fundo de Comércio ou Goodwill, tem-se reconhecido, segundo consenso geral, ser ele composto por um conjunto de bens corpóreos ou incorpóreos que facilitam o exercício da atividade mercantil.
O elemento mais importante do Fundo de Comércio é a clientela, relacionada com a qualidade que gera a fidelidade do consumidor. É um componente imensurável, mas primordial e indispensável na vida do comerciante pois representa a diferença entre um negócio estabelecido bem sucedido e um que ainda tem que se estabelecer e alcançar plena realização.
Na nomenclatura jurídica, aplicam-se comumente as expressões "Fundo de Comércio", por influência dos escritores franceses (fonds de commerce); "azienda" por inspiração dos juristas italianos; "goodwill" por parte dos escritores ingleses; "aviamento"; "chave do negócio" e outras expressões relativas.
A Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, denominada de novo Código Civil, proporcionou um grande avanço ao instituto jurídico do estabelecimento empresarial ao discipliná-lo de forma específica, no Título III, denominado “Do Estabelecimento”, em Capítulo Único que apresenta disposições gerais referentes ao instituto nos arts. 1.142 a 1.149.
Conceitos básicos:
Elementos corpóreos
Abrangem as mercadorias do estoque, utensílios, veículos, móveis, máquinas, edifícios, terrenos, matéria-prima, dinheiro e títulos (atividades bancárias) e todos os demais bens corpóreos utilizados pelo empresário na exploração de sua atividade econômica.
Elementos incorpóreos
São, principalmente, os bens industriais (patentes de invenção e de modelo de utilidade, registros de desenho industrial e de marca registrada), o nome empresarial, o título do estabelecimento, expressão ou sinal de publicidade, o ponto empresarial (local em que se explora a atividade econômica, ponto físico), o nome de domínio (endereço do empresário na Internet, ponto virtual), obras literárias, artísticas e/ou científicas.
Aviamento e Clientela
“O aviamento constitui um atributo do estabelecimento, e não da empresa, como pretende parte da doutrina. Inegavelmente, o aviamento é o sobrevalor que se confere ao estabelecimento bem organizado. Suponha-se que um empresário, que vende no varejo calçados de luxo, tenha dois estabelecimentos empresariais, um situado num bairro nobre e outro numa localidade humilde. No primeiro ponto, ele tem ótima clientela, as vendas são significativas. No segundo, o movimento não é suficiente para o pagamento dos custos operacionais. Com certeza, o aviamento não pode estar relacionado à empresa (atividade), pois ela é idêntica em ambas as situações. A capacidade de gerar lucro, assim, decorre diretamente da articulação dos elementos do estabelecimento, inclusive o espacial, o que torna patente que cada azienda tem seu aviamento” (FÉRES, 2007, p.34)
Trespasse
O contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial é denominado trespasse. Embora consagrada pela doutrina para designar a transferência, a expressão trespasse não foi adotada pelo Código Civil de 2002, porém, a Lei de Falência e de Recuperação de Empresas (Lei n° 11.101/2005) indica dentre os meios de recuperação judicial no art. 50, VII, o trespasse.
De acordo com o caput do art. 1.147 do CC 2002, se o contrato de trespasse é omisso em relação ao restabelecimento, presume-se implícita a cláusula de não restabelecimento pelo prazo de 5 (cinco) anos seguintes ao trespasse:
“Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência.”
Sucessão empresarial
O Código Civil de 2002 disciplina a sucessão empresarial no art 1.146:
“Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento”
Passivo Trabalhista
O art. 448 da CLT dispõe que mudanças na propriedade da empresa não afetam os contratos de trabalho existentes, possibilitando ao empregado duas opções: a de demandar o antigo proprietário do estabelecimento empresarial em que trabalhava, ou o atual.
Passivo Tributário
O art. 133 do CTN prevê: “A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato:
I. Integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade,
II. Subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de 6 (seis) meses, a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão”.
Como precificar o Fundo de Comércio ou Goodwill
O cálculo do Fundo de Comércio ou Goodwill pode ser feito através da fórmula de PELLEGRINO adotada pela ABNT NBR 14.653-5 - Máquinas, equipamentos, instalações e bens industriais em geral.
f c = L / (1+i) n
onde:
Fc – fundo de comércio da empresa avaliando
L – lucro líquido total no ciclo de três anos, imediatamente anteriores
i – taxa trimestral de juros
n – número de trimestres no ciclo de 03 anos (12)
OBS. No cálculo de L, os balanços devem estar atualizados para a data em que se faz a avaliação.
Conclusão:
As avaliações e perícias de imóveis comerciais onde, além da edificação, deve-se levar em conta o Fundo de Comércio ou Goodwill, é uma atividade de caráter multidisciplinar envolvendo conceitos contábeis e de engenharia de avaliações conforme a metodologia adotada e demanda conhecimento específico.
A fórmula acima baseia-se no princípio de que a parte incorpórea do fundo de comércio é sobretudo uma função da diferença entre a rentabilidade da empresa e a remuneração do capital na praça em que a empresa atua.
A expressão Fundo de Comércio compreende o conjunto de ativos de um comerciante, incluindo seus estoques, imóveis, marcas, nome, clientela, localização etc., independentemente de serem ou não ativos no conceito contábil. Todo o conjunto de fatores que o comerciante tem à sua disposição para exercer sua atividade.
Já a expressão Goodwill restringe-se a parte dos ativos de uma sociedade composta pelos fatores intangíveis que a ajudam a obter lucros, tais como reputação, localização, fidelidade de sua clientela, contratos de exclusividade, tecnologia de produção, venda ou distribuição, marca etc.
Enfim, o “Fundo de Comércio e Goodwill possuem significados bem diferentes, sendo uma atribuição intrínseca do outro, com peculiaridades distintas e características próprias”(Ornelas).
Prof. Marcos Mascarenhas - Editor
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