Resumo: alienação fiduciária sobre coisa imóvel é um direito real com progressiva adesão no mercado imobiliário. Desta forma, a análise dos seus efeitos no registro imobiliário é indispensável para compreender a extensão dos seus limites e garantias.A abertura de créditos imobiliários é uma importante solução político-econômica para que a população desprovida de recursos tenha acesso à casa própria, ainda que a médio ou longo prazo. Como ferramenta complementar desse processo, entrou em vigor a Lei Federal nº 9.514/97 que instituiu o Sistema Financeiro Imobiliário – SFI. A liberação de crédito para financiamento imobiliário não é exclusividade da Administração Pública indireta e/ou autárquica, podendo operar no SFI, além das caixas econômicas, os bancos comerciais, os bancos de investimento, os bancos com carteira de crédito imobiliário, as sociedades de crédito imobiliário, as associações de poupança e empréstimo, as companhias hipotecárias e, a critério do Conselho Monetário Nacional - CMN, outras entidades, tudo na forma no artigo 2º da aduzida lei.
Para a garantia do valor cedido ao mutuário, entre outros mecanismos, a legislação dispõe notadamente de duas garantias reais: a hipoteca e a alienação fiduciária, sendo esta última o principal objeto do nosso trabalho. Por ser um instituto mais antigo, a hipoteca é mais difundida. Basicamente, consiste em direito real de garantia que grava o bem imóvel do devedor com o fim de garantir o pagamento da dívida, sem transmissão da posse ao credor, conferindo a este o direito de promover a sua venda judicial para solver a dívida. Conforme se observa, não ocorre a transferência da propriedade ao credor até o completo pagamento da dívida. Em caso de inadimplemento, o imóvel será excutido para cumprimento da obrigação contraída pelo devedor.
A alienação fiduciária na modalidade imóvel surgiu no ordenamento jurídico brasileiro somente com o advento da Lei Federal nº. 9.514/97, conferindo a ela status de direito real, mediante registro do contrato no cartório de situação do imóvel. O artigo 22 da mencionada lei considera alienação fiduciária o negócio jurídico pelo qual o devedor fiduciante contrata a transferência ao credor fiduciário da propriedade resolúvel de coisa imóvel, com escopo de garantia. Aqui temos a primeira distinção quanto à hipoteca. Se na garantia hipotecária o devedor não perde a propriedade imóvel, com a constituição da alienação fiduciária, o credor fiduciário adquire a propriedade resolúvel do imóvel até o pagamento final do valor financiado e respectiva averbação de cancelamento da propriedade fiduciária no fólio real. Por consequência, se o Banco figura como credor fiduciário em contrato de alienação fiduciária registrado, o representante legal deste deve comparecer nos atos que demandam a participação do proprietário, obrigatoriamente. Para exemplificar, os atos de instituição e convenção de condomínio e suas eventuais modificações devem ser subscritos pelo Banco e não pelo devedor fiduciante, para fins de registro imobiliário.
Gradativamente, a hipoteca vem perdendo força no mercado imobiliário frente à maior segurança ao fiduciário e celeridade na satisfação do débito conferidas pela alienação fiduciária. Com a inclusão do imóvel na esfera patrimonial do credor fiduciário, este não precisa executar judicialmente o devedor para o recebimento da dívida. Ao contrário, todo o procedimento se dá na esfera extrajudicial. Por um lado, se o devedor fiduciante não obtém a propriedade imóvel, por outro, verifica um impacto imediato no bolso, posto que as taxas de juros praticadas na alienação fiduciária são consideravelmente menores em relação à hipoteca.
O artigo 1225 do Código Civil enumera as modalidades de direitos reais, não havendo previsão expressa no referido diploma para a propriedade fiduciária. Assim, cabe elucidar que a caracterização deste instituto como direito real decorre do artigo 17, IV, § 1º da Lei nº. 9.514/97. Ainda, o dispositivo legal do artigo 23 da mesma lei prescreve que se constitui a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título. Tal regra é confirmada pelo artigo 167, inciso I, item 35, Lei Federal nº. 6.015/73, quando discorre que, no Registro de Imóveis, será feito o registro da alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel.
A análise de compatibilidade ou não entre a alienação fiduciária e a hipoteca é indispensável para o cidadão que se vir diante de negócios jurídicos que determinam a concomitância da hipoteca e da alienação fiduciária sobre o mesmo imóvel. A prioridade do título e a precedência do registro é que vão nortear esta reflexão. Como a hipoteca não exclui o direito de propriedade do devedor, sendo esta registrada na matrícula do imóvel antes da alienação fiduciária, a restrição imposta ao credor fiduciário, por ocasião do posterior registro da alienação fiduciária, será a preferência do credor hipotecário no recebimento do seu crédito. O caso concreto em estudo constitui hipótese de prioridade gradual, mas não excludente, já que será possível a formalização dos dois atos na matrícula respectiva.
A situação emblemática surge quando o título registrado em primeiro lugar é o contrato de alienação fiduciária. De imediato, insurge a seguinte questão: o devedor fiduciante ou o credor fiduciário podem hipotecar o imóvel onerado com alienação fiduciária?
Por razões óbvias o devedor fiduciante não pode hipotecar o imóvel. O artigo 1.420 do Código Civil preceitua que só aquele que pode alienar poderá hipotecar. Logo, a partir do momento em que o devedor fiduciante transfere a propriedade ao credor fiduciário, ainda que sob condição resolutiva, não pode dar a propriedade em hipoteca. Verifica-se, portanto, a ocorrência da prioridade excludente uma vez que a hipoteca não poderá ser registrada, após a constituição da propriedade fiduciária.
A possibilidade da hipoteca ser constituída pelo credor fiduciário exige maior ponderação. Contudo, o entendimento também é pela não viabilidade do registro da hipoteca. Em primeiro lugar, o mesmo artigo 1.420 do Código Civil, quando assevera que só aquele que pode alienar poderá hipotecar, afasta o mencionado direito do credor fiduciário. Isso porque a norma do artigo 28 da Lei nº. 9.514/97 versa que o credor poderá transmitir o seu direito por meio de cessão de crédito, não existindo previsão legal para o credor alienar o imóvel garantido por alienação fiduciária. A interpretação do artigo 1473 do Código Civil também evidencia outro óbice ao registro da hipoteca. A referida norma é numerus clausus, ou seja, expressa o rol taxativo de objetos que podem ser hipotecados, não abrangendo a propriedade fiduciária, tampouco a resolúvel. Nestes termos, resta afastada tanto ao devedor fiduciante quanto ao credor fiduciário a prerrogativa de constituir hipoteca sobre imóvel objeto de alienação fiduciária devidamente registrada.
O caráter resolúvel da propriedade adquirida pelo credor assim se manifesta porque o exercício deste direito será extinto com a ocorrência do evento futuro e incerto que é o pagamento integral da dívida pelo devedor, na forma do artigo 25 da Lei nº. 9.514/97. Sob outro prisma, a aquisição da propriedade plena pelo devedor se sujeita à condição suspensiva, haja vista que o exercício do direito de propriedade somente será possível após a averbação do termo de quitação outorgado ao fiduciante que deverá ser fornecido pelo fiduciário no prazo de 30 dias, a contar da data de liquidação da dívida.
A inscrição da penhora merece especial atenção quando recai sobre imóvel que contém registro de alienação fiduciária, pois nunca poderá onerar a plenitude do bem imóvel. Na hipótese em que o executado for o fiduciante a penhora somente poderá ser lançada à margem da matrícula quando recair sobre o direito de aquisição da propriedade, o qual opera para o executado sob condição suspensiva. Lado outro, apenas o direito de crédito do fiduciário poderá ser objeto de penhora.
O inadimplemento do fiduciante que, intimado para satisfazer o débito, no prazo de 15 dias, não purgar a mora, determina a consolidação da propriedade do imóvel em nome do fiduciário, nos termos do artigo 26 da Lei nº. 9.514/97. Para tanto, o parágrafo 7º do referido artigo adverte que o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista da prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos e, se for o caso, do laudêmio. Frise-se, por oportuno, que o referido ato por si só não provoca a averbação do cancelamento da propriedade fiduciária, pois a extinção desta no registro imobiliário determina o retorno ao status quo ante, retomando o devedor fiduciante a propriedade plena do imóvel. Assim, o registrador deve atuar com cautela, porque o cancelamento equivocado da alienação fiduciária poderá extinguir o direito de propriedade do credor fiduciário, gerando insegurança jurídica. Em poucas palavras, os efeitos da averbação da consolidação da propriedade para o fiduciário dependem da eficácia do registro da alienação fiduciária.
A dinâmica imposta pela alienação fiduciária nos contratos de aquisição da propriedade imóvel materializa o anseio da sociedade em optar por negócios jurídicos seguros e menos burocráticos, especialmente na satisfação do crédito. Entretanto, a apresentação do contrato no registro imobiliário acarreta várias conseqüências já esclarecidas neste trabalho que, quando não observadas, determinam a qualificação negativa do título. Pelo exposto, almejamos ter contribuído para o maior esclarecimento dos interessados na matéria.
Referências bibliográficas
CENEVIVA, Walter. Lei de registros públicos comentada. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
JÚNIOR, Regnoberto M. de Melo. Lei de Registros Públicos comentada. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2003.
VADE MECUM SARAIVA. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
Informações Sobre o Autor
Fabrício Petinelli Vieira Coutinho
Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Conclusão do curso: dezembro de 2006; Tutor do Curso de Pós-Graduação \"lato sensu\" em Direito Registral Imobiliário ofertado pela PUC Minas Virtual, em convênio com o Instituto de Registro Imobiliário do Brasil - IRB; Escrevente cartorário.
Olá Sr. Marcos, muito bom o artigo. Tenho uma dúvida: A vende o imóvel para B em parcelas. B em garantia coloca na escritura a alienação fiduciária. No momento do registro o Cartório poderá exigir o pagamento de 02 ITBIs (A vende para B e B para A) ?
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