GERENTE AUTÔNOMO IMOBILIÁRIO: Flexibilização da norma trabalhista ou elementos aparentemente paradoxais?

Resumo

O gerente autônomo imobiliário (fruto de um novo fenômeno social) destaca-se em um dos seguimentos mais aquecidos atualmente no Brasil, o Mercado Imobiliário. Esta profissão, impulsionada por programas de incentivo à aquisição da casa própria, por construtoras, incorporadoras, imobiliárias e pela busca de profissionais com capacidade de gestão, visão estratégica e comercial, torna-se cada vez mais essencial para esse nicho de Mercado. Contudo há o questionamento de: até onde a norma trabalhista tutela os direitos deste trabalhador específico e qual trajeto a ser percorrido para que a flexibilização da norma não entre em choque com os direitos tutelados pelo Estado? Ou ainda, até onde se pode observar um vínculo com o empregador? Ainda neste contexto, faz-se necessário avaliar a relação contratual entre trabalhador e empregador, analisando assim, se existe alguma afronta às garantias constitucionais e/ou trabalhistas no âmbito Nacional.

1. Introdução

Desde os primórdios da humanidade, o homem busca enfrentar as intempéries, os acidentes geográficos, a escassez de alimentos, as doenças e assegurar-se de que mediante seu esforço terá como recompensa seu bem estar e de sua família. Este esforço ao qual mencionamos para a conquista de todas estas garantias, mais tarde, passou a entender-se como trabalho. Podemos dizer que o Direito do trabalho teve sua evolução juntamente com a evolução do homem, dos meios de plantio e colheita, caça e criação de animais, e mais tarde com o advento da industrialização e consequente produção e ainda com o crescimento das cidades.

Nesta linha de tempo, vemos que o trabalhador primeiramente surgiu para por meio de sua força, sobrevir, depois, passou a um regime de trocas, mais tarde, foi dominado pelo mais forte, tornando-se escravo deste até a próxima evolução, que culminou no feudalismo, com o trabalho servil, e os primeiros traços das chamadas corporações, que com o advento da Revolução Francesa foram abolidas e proibidas. Este trabalhador agora encontrava-se talvez pela primeira vez, a mercê de sua sorte, tendo que executar o trabalho em troca de insignificantes remunerações e sob condições desumanas.

O que se faz aparentar é que aquele trabalhador que antes era controlado ou tratava-se de uma propriedade de outrem, neste momento histórico passou a ter menos valor, o que diretamente influenciou o próximo marco histórico: a Revolução Industrial.

A Revolução Industrial foi um marco histórico para o trabalhador, pois, com este conjunto de mudanças nas técnicas de produção, houve também uma mudança na concepção de trabalhador, tendo em vista que agora então haveria uma mudança na relação de trabalho, com divisão social e material do trabalho, junto à isso vemos uma grande quantidade de excessos por parte dos empresários, que agora aplicam normas internas que forçam o trabalhador a cumprir metas de produção em jornadas desgastantes. Estes excessos até então encontravam fulcro na liberdade de contratar das partes e sua autonomia de vontade. Com a grande migração de antigos produtores rurais para as cidades que não paravam de crescer, houve grande oferta de mão de obra barata e que se sujeitava a todo o tipo de trabalho. Esta sociedade industrial leva ao surgimento de duas classes sociais: a proletárias e a capitalista.

Começam também as primeiras reivindicações por parte dos trabalhadores, buscando uma legislação protetora. Nascem as primeiras associações de trabalhadores.

O Estado passa a criar mecanismos normativos visando à manutenção de direito básicos do homem, agora em ambiente de trabalho.

Após a Segunda Guerra mundial surgiram uma série de novas políticas públicas, valorizando cada vez mais o emprego e reconhecendo seu caráter alimentar, e também dos sindicatos, por buscarem a implementação dos direitos dos trabalhadores da classe operária.

O Estado usa do Direito do Trabalho para intervir e equiparar as forças do trabalhador frente ao empregador.

Surgem novos mecanismos para interagir entre estes atores sociais. Surge a Flexibilização da norma trabalhista.

2. Princípios do direito do trabalho

Ensina Sérgio Pinto Martins que “princípio é o primeiro passo na consecução de uma regulação passo ao qual devem seguir-se outros.”

Em outras palavras, os princípios elegem um caminho a ser trilhado, onde buscamos compreender e interpretar determinado assunto à luz daqueles princípios aos quais norteiam, servindo de base para compreender e interpretar, e ainda, os princípios estabelecem limites a serem observados.

As funções dos princípios são: informadora, normativa e interpretativa. Os princípios do Direito do Trabalho são fonte para interpretação da lei onde o intérprete pode utiliza-se destes na falta de norma jurídica ou contratual.

Daremos atenção especial aos princípios do Direito do Trabalho, que permeiam nosso estudo. São eles:

2.1 Princípio da proteção

Este princípio visa compensar a superioridade do empregador, detentor do capital, com relação ao empregado. Sem este princípio esta relação jurídica seria demasiadamente desproporcional, tornando o empregado suscetível ao poder econômico e de mando do empregador, colocando em risco garantias individuais que não se restringem a relação de emprego.

Este importante princípio pode ser dividido em outros três:

- In dubio pro operário.

- Aplicação da norma mais favorável ao trabalhador;

- Aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador.

2.2 Princípio da irrenunciabilidade de direitos

Via de regra, os direitos trabalhista são irrenunciáveis pelo trabalhador.

2.3 Princípio da continuidade da relação de emprego

A importância do emprego no Direito do trabalho fica evidenciada neste princípio, que coloca como regra nos contratos de trabalho o prazo indeterminado, buscando sempre a continuidade desta relação de trabalho.

A exceção a esta regra encontra-se nos contratos de trabalho por prazo determinado e temporário.

2.4 Princípio da primazia da realidade

De suma importância para o entendimento deste trabalho. Ainda mais quando falamos de uma relação de trabalho, e não de emprego, o que pode confundir o leitor ao interpretar os fatos da relação de trabalho apenas à luz da norma trabalhista ou da modalidade contratual adotada para constituir a relação de trabalho autônomo.

Sob à luz deste importante princípio, os fatos são privilegiados e passam a ter mais valor do que simples documentos, mesmo que assinados pelo trabalhador. Isto ocorre numa firme proposta do legislador ao reconhecer a hipossuficiência do trabalhador e saber que o trabalhador na vontade de garantir a vaga de trabalha, acaba por assinar documentos sem mesmo ter plena ciência do que está assinando.

Portanto, para o Direito do Trabalho o que vale são os fatos, e estes sim fornecerão uma base sólida para um entendimento sobre o caso específico.

3. Flexibilização da norma trabalhista

É inegável que o Direito do Trabalho talvez seja o ramo mais dinâmico do Direito. Isto porque devido as constantes mutações da sociedade, de novas necessidades, novas técnicas e modos de trabalho, realidades sociais e econômicas distintas entre uma região e outra, surge uma necessidade em adaptar o direito a toda esta realidade que muda a todo tempo.

Para tanto, surge a Flexibilização da norma trabalhista, que nas palavras de Sérgio Pinto Martin nada mais é do que “um conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho.” (Direito do Trabalho, 24ª edição, Editora Atlas, São Paulo, 2008, p.498)

Este fenômeno está cada vez mais presente, visando a manutenção de alguns direitos mínimos ao trabalhador e também a sobrevivência da empresa, que por sua função social inegável de proporcionar sustento as famílias dos seus empregados e ainda, de cumprir com as obrigações tributárias para com o Estado, deve ter incentivos para que suas atividades permaneçam plenas.

O grande desafio está justamente nesta flexibilização. Se flexibiliza-se muito a favor do empregado, não surte efeito e ainda coloca em risco as atividades do empregador, mas por outro lado, se flexibiliza-se em demasia para o empregador, direitos indisponíveis do trabalhador passam a ser questionados ou até mesmo, suprimidos.

O papel do sindicato é fundamental para este equilíbrio, no entanto, em muitos casos percebemos os sindicatos estáticos, em um flagrante descumprimento de seu preceito legal de proteção de sua classe trabalhadora.

4. O trabalhador autônomo

Define Sérgio Pinto Martins que trabalhador autônomo “é a pessoa física que presta serviços habitualmente por conta própria a uma ou mais de uma pessoa, assumindo os riscos de sua atividade econômica.”

Para Arion Sayão Romita, o trabalho se diz “autônomo quando o trabalhador se obriga não a prestar – isto é, a colocar à disposição de outrem – a sua energia de trabalho, mas executar ou fornecer a um tomador uma obra determinada ou um serviço em conjunto, encarado como resultado de sua atividade, que é exercido fora do âmbito da organização econômica do tomador. Essa atividade é desempenhada só ou com auxílio de terceiros, com organização própria e por sua inteira iniciativa, com livre escolha de lugar, tempo e modo de execução e, por isso, sem qualquer vínculo de subordinação com o tomador.” (Romita, Arion Sayão. Competência da Justiça do Trabalho para ações sobre relações de trabalho: Trabalho Eventual, Revista Justiça do Trabalho, ano 22, nº 258, jun./2005, p.12.)

O Trabalhador Autônomo é portanto, aquele que é dono do seu destino, aquele que por meio do seu trabalho cuja execução e modo são feitos ao seu entender, da sua maneira, no lugar de sua escolha e no tempo que quiser, assim o faz, assumindo os riscos.

Por ter a exata ciência dos riscos da atividade é que este trabalhador não pode ser subordinado, senão, este passaria os riscos a outrem, e este então seria o tomador de seus serviços, surgindo então, vínculo entre as partes.

Neste entendimento, pode-se verificar que existe uma relação de trabalho entre o autônomo e o tomador, e não de emprego.

4.1. O Gerente

O Gerente nada mais é do que um profissional que encarrega-se de fornecer meios para que objetivos comuns sejam atingidos em um ambiente coorporativo. Para tal êxito, a gerência tende a contribuir diretamente através de suas estratégias e gestão de equipe para que determinados objetivos sejam alcançados.

Evidentemente que na seara capitalista-corporativa um dos ou talvez o maior objetivo seja a obtenção de altas taxas de lucratividade, acompanhados de excelência na gestão dos talentos, motivação de pessoal, acompanhamento de metas, campanhas, estratégias, elaboração de gráficos de resultados, treinamentos, coordenação de projetos e pesquisas de mercado, e ainda, acompanhamento e seleção de novos talentos.

O gerente é, portanto, pessoa de confiança, que desempenha sua função com poderes plenos para gestão do negócio, de caráter pessoal, intransferível, muitas vezes são mandatários da empresa, possuindo procuração desta com poderes específicos.

O artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho, em seu inciso II, fala do gerente ao elucidar sobre a jornada de trabalho ao qual este não subordina-se, por exercer cargo de gestão sobre os demais.

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

§ único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40%.

O gerente surge como ator principal no sucesso, ou não, de um determinado negócio, e para tanto, deverá usar de suas atribuições para através de seu pleno poder de gestão, guiar sua equipe ao caminho do sucesso.

5. O mercado imobiliário

O mercado imobiliário desempenha importante papel na economia brasileira. Mesmo em um momento de ligeira estagnação na economia antes superaquecida, o mercado imobiliário vem se recuperando e segundo dados do SECOVI-SP (Sindicato das Empresas de Compra, Venda, Locação e Administração de Imóveis Residenciais e Comerciais de São Paulo), somente de janeiro à setembro de 2013 houve alta de 33,3% nas vendas, gerando um montante de R$14,5 bilhões neste período, um valor considerável em momentos de incertezas políticas tanto no cenário nacional quanto internacional. (VIde Nota do Editor)

Para tanto, neste mesmo período foram lançadas 21.225 unidades gerando um crescimento de 25,4% com relação ao mesmo período no ano anterior.

Todos estes dados servem para comprovar a importância e a infinidade de interesses neste seguimento de mercado.

Com a estabilidade econômica e o aumento do poder de compra do brasileiro, ano após ano milhares de pessoas realizam o sonho da casa própria ou então, investem seu dinheiro em um rentável e lucrativo seguimento de mercado.

Programas de incentivo como o Minha Casa Minha Vida, do Governo Federal, e o Casa Paulista, do Governo Estadual, proporcionam linhas de créditos com juros, prazos e subsídios bem atraentes, e ainda, a baixa rentabilidade do FGTS são alguns dos motivos pelos quais vemos este aumento na procura por imóveis, na maioria, de casas e apartamentos de 2 dormitórios com até 60m².

6. O gerente autônomo de vendas

Com tanta procura por imóveis, grandes incorporadoras instalaram-se em todos os Estados. A consequência disto foi esperada – era preciso material humano com conhecimento de campo, bom relacionamento interpessoal e capacidade de gestão, mas tudo isso geraria altos investimentos em profissionais qualificados. Surge então o Gerente Autônomo de vendas.

Em sua grande maioria, trata-se de um corretor de imóveis com experiência comprovada, boas qualificações como carisma, excelente capacidade de comunicação, domínio de técnicas de vendas e inscrição no quadro de corretores autônomos do Conselho Regional de Corretores de Imóveis de sua região – CRECI.

No entanto, na maioria das vezes, este corretor que tem um Contrato de Prestação de Serviços de Corretagem junto à imobiliária ou construtora permanece com este mesmo contrato vigorando, mas agora veste-se com uma nova roupagem e assume todas as características de um cargo de gestão. Eis que surge a problemática que leva à presente pesquisa.

6.1. Atribuições do Gerente Autônomo de Vendas

Cabe a este profissional no exercício de sua função:

1) Montar e gerir sua equipe de vendas;

2) Tomar conhecimento de metas de resultados implantadas pelos incorporadores;

3) Criar estratégias e campanhas para que estas metas sejam alcançadas pela equipe;

4) Ministrar ou viabilizar treinamentos;

5) Acompanhar e checar a frequência dos corretores de sua equipe nos plantões de vendas;

6) Auxiliar nos processos de vendas.

7. Descaracterização da relação de trabalho

Após a alteração do artigo 114, I da Constituição Federal a partir da Emenda Constitucional n.º 45/2004 a Justiça do Trabalho deixou de apreciar tão somente questões pertinentes as relações de emprego, tuteladas pela Consolidação das leis Trabalhistas, e passou também a apreciar questões que atinjam também as relações de trabalho.

Com isso, os trabalhadores que de alguma maneira por meio de seu trabalho tenham questões jurídicas a serem discutidas, usar-se-ão da Justiça do Trabalha para pacificação de seus litígios.

Maurício Delgado Godinho nos ensina que a relação de trabalho distingue-se da relação de emprega na seguinte forma: “A primeira expressão tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual. [...]

A relação de emprego, do ponto de vista técnico-jurídico, é apenas uma das modalidades especificas de relação de trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes”. (GODINHO, P. 285, 2007).

Portanto, para haver tão somente relação de trabalho, deve-se haver apenas relações causadas pelo trabalho humano, sem que permaneçam nenhum outro aspecto sobre esta relação. Esta relação de trabalho rege-se por leis especiais ou residualmente por disposições do Código Civil, como no caso de contrato de empreitada.

Conforme citado, quando o trabalhador assume capacidade de gestão sobre os demais, passa a exercer função incompatível com as de um trabalhador autônomo, ensejando em uma nova relação fruto da primazia da realidade.

8. A flexibilização da norma na tentativa de “mascarar” o vínculo

Percebe-se neste seguimento de mercado uma flagrante tentativa de flexibilizar a norma trabalhista, buscando ampliar o poder das partes envolvidas no contrato de trabalho, onde mediante acordos de comissões e prêmios por metas atingidas, ofusca-se o verdadeiro teor do contrato primário ou principal.

O seguimento imobiliário busca a maximização do lucro, assim como outros seguimentos de mercado, mas este especificamente usa de uma prática silenciosa mas danosa, ao suprimir direitos e tentar confundir tanto o trabalhador que muitas vezes não conhece a lei, quanto a justiça, que depara-se com um novo e inusitado questionamento – que profissional é esse.

Exercendo a função de gerente de vendas no mercado imobiliário, o profissional em estudo preenche todos os requisitos do contrato de trabalho, quais são, continuidade, subordinação, onerosidade, pessoalidade e alteridade.

O gerente neste seguimento recebe mediante comissionamento, na grande maioria dos casos, percentuais de 0,40% do valor do bem mais prêmios em dinheiro, em mais uma afronta ao estabelecido pela norma trabalhista.

Órgãos como o Conselho Regional de Corretores de Imóveis – CRECI, Conselho Federal de Corretores de Imóveis – COFECI, a aqui em São Paulo, o Sindicato dos Corretores de Imóveis – SCIESP, não vem sinalizando na melhoria das condições ou num debate amplo, aberto e democrático para a resolução deste problema e valorização profissional na categoria, o que dificulta em muito o reconhecimento desta problemática abordada.

Ao que parece este profissional continuará exercendo esta função por mais algum tempo sem sua devida regulamentação, e todas estas empresas que continuamente vem desrespeitando a lei permanecerão imunes.

9. Jurisprudência

VÍNCULO DE EMPREGO. GERENTE. A função de gerente, em regra, não pode ser exercida por quem não seja empregado da empresa. Muito embora a terceirização alastre-se pelo país, sob o benevolente olhar das autoridades, é necessário que se estabeleçam limites. O ordenamento jurídico pátrio permite expressamente a terceirização em caso de serviços temporários, segurança e transportes de valores. A jurisprudência a vem admitindo em atividades que não se insiram no objetivo da empresa, embora isso permita toda sorte de distorções e fraudes. Admitir a figura de "gerente autônomo" é um contrassenso de proporções magnas, com o qual não se pode compactuar. O contrato de emprego não depende apenas da atividade laborativa do contratado, sendo imprescindível sua atuação subordinada frente ao empregador, fato que o diferencia das demais espécies contratuais. A realização do serviço de forma subordinada significa que o empregado está sujeito ao poder de direção do empregador, fator que limita a autonomia da sua vontade. (TRT/SP - 02562200702502008 - RO - Ac. 4aT 20090642656 - Rel. Sérgio Winnik - DOE 28/08/2009)

RECURSO ORDINÁRIO. VÍNCULO DE EMPREGO. CORRETOR DE IMÓVEIS. AUTONOMO. EMPREGADO. Para o reconhecimento da relação de emprego o que importa é como realmente a relação entre as partes ocorre, e não a forma que lhes é atribuída. Assim, verificada a presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego o vínculo deve ser reconhecido. Se o empregado exerce na empresa ligada ao ramo de imóveis, funções de corretor de imóveis, gerente de vendas e de diretor regional de lojas, resta patente o vínculo, pois não há como se conceber a alegação de que um gerente de vendas ou um diretor regional sejam autônomos. Nenhuma empresa entrega a um autônomo poderes para gerir o empreendimento, sendo o responsável por lojas em determinada região. Outrossim, o trabalhador autônomo desempenha suas atividades com seus recursos próprios, todas as despesas para execução do seu mister são de sua responsabilidade. Desse modo, se é a imobiliária a responsável por anúncio, transporte, telefone, secretaria, aluguel do imóvel, contas de luz, água, condomínio, dentre outras, não há o que se questionar que é o empregador quem assumiu o risco do empreendimento. (PROCESSO: 0098700-95.2009.5.01.0081 – RO 19/10/2011 TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO)

RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não constatadas as alegadas omissões, não cabe anular o Acórdão Regional por negativa de prestação jurisdicional. Não conhecido. VÍNCULO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO. A circunstância de que a profissão de corretor de imóveis possa ser exercida de forma autônoma não é condição jurídica que impeça o reconhecimento de vínculo de emprego, uma vez comprovados, como se dá na presente demanda, os seus elementos fático-jurídicos essenciais, inscritos nos artigos 2º e 3º da CLT. Não conhecido. (...) (RR - 10800-69.2006.5.17.0005, Relator Ministro: Emanoel Pereira, Data de Julgamento: 01/09/2010, 5ª Turma, Data de Publicação: 10/09/2010).

10. Conclusão

A presente pesquisa expõe um tema novo e que necessita de um olhar atento sob todos os ângulos. O Direito do Trabalho evoluiu mundialmente a passos largos, mas por sua dinâmica ímpar que liga-se diretamente à fatores sociais, econômicos e políticos que se renovam a todo instante, deve também por meio de debates amplos e democráticos discutir acerca de novas tendências do mercado que podem colocar em risco direitos dos trabalhadores de matéria irrenunciável.

Bem sabemos que a flexibilização é inevitável e prevista em nossa Constituição como no caso da negociação coletiva de direitos.

No entanto, esta flexibilização deve ocorrer acompanhada de perto pelo estado, afim de garantir que direitos mínimos não sejam lesados, e que a dignidade da pessoa humana e as condições de trabalho sejam sempre colocadas em prioridade ao chocar-se com interesses econômicos e de matéria individual.

11. Referências Bibliográficas

ADAMOVICH, Eduardo Henrique Raymundo Von. Comentários à CLT. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

DONATO, Messias Pereira. Curso de direito individual do trabalho. São Paulo. LTR, 2008.

GOLDSCHIMIDT, Rodrigo. Flexibilização dos direitos trabalhistas. São Paulo. LTR, 2009.

JORGE NETO, Francisco Ferreira. Curso de Direito do trabalho. São Paulo: Atlas. 2009.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.

Márcio Ribeiro - Advogado, Pós Graduando em Direito Tributário, Graduado em Direito pela Universidade Anhanguera de Taboão da Serra, cursa atualmente Especialização em Direito Tributário pela Escola Paulista de Direito - EPD e possui cursos de aperfeiçoamento pela Escola Superior da Advocacia - ESA e Fundação Getúlio Vargas - FGV. Também é consultor em Direito Imobiliário com vasta experiência neste seguimento.

Fonte: Artigos JusBrasil

Nota do Editor:
Clique no link abaixo para acessar a Pesquisa SECOVI-SP do Mercado Imobiliário em Julho 2014:
http://www.secovi.com.br/files/Arquivos/pmi-julho-2014.pdf