Em artigo anteriormente publicado já verificamos que o compromisso de compra e venda não registrado não configura direito real e não é apto para compor a hipótese de incidência do ITBI. E mais, que o compromisso registrado, por si só, não enseja a ocorrência do fato gerador do imposto, mas, apenas a cessão de direitos e obrigações decorrentes desse compromisso registrado, devidamente averbado no registro imobiliário competente, porque o fato gerador é a transmissão de direitos reais sobre bens imóveis, além da transmissão de bem imóvel, evidentemente.
De fato, prescreve o art. 1227 do Código Civil que é vinculante dentro do direito tributário:
“Art. 1227- Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1245 a 1247), salvo os casos expressos neste Código”.
O problema surge na hipótese de construção de benfeitoria em terreno objeto de compromisso de compra e venda. Quando o compromissário recebe a escritura definitiva de compra e venda, geralmente, o fisco municipal tenta cobrar o ITBI sobre o valor total do imóvel, englobando o valor do terreno e o valor da edificação.
Trata-se de um procedimento equivocado e ilegal, pois o prédio não foi objeto de transmissão pelo vendedor, que se limitou a alienar o terreno.
A Súmula 470 do STF veda tal procedimento:
Súmula 470 – O imposto de transmissão “inter vivos” não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído antes da promessa de venda.
Para prevenir discussões e prevenir litígios com o fisco recomenda-se que a escritura de compra e venda mencione, de forma expressa, que o prédio foi construído pelo compromissário comprador.
Igualmente é comum, também, a construção em terreno objeto de promessa de permuta. Determinado proprietário pode celebrar contrato de promessa de permuta com certa construtora, pelo qual, se obriga a transferir a esta o terreno e a construtora se compromete a transferir àquele proprietário de terreno uma quantidade determinada de unidades autônomas que pretende construir no edifício projetado.
Na hipótese ocorrerá, por ocasião da aquisição do domínio, dupla transmissão: a primeira relativa ao terreno, cuja propriedade é transmitida para a construtora, e, a segunda relativa às unidades autônomas do edifício, cujas propriedades são transmitidas para o antigo proprietário do terreno.
Essa mesma situação ocorrerá na hipótese de promessa de compra e veda com pacto de dação em pagamento. O proprietário do terreno celebra com uma construtora promessa de venda do terreno, cujo preço deverá ser pago mediante entrega de determinadas unidades autônomas do edifício projetado.
Kiyoshi Harada é Mestre em Teoria Geral do Processo. Especialista em Direito Tributário, Ciência das Finanças e Teoria Geral do Processo. Professor de Direito Administrativo, Tributário e Financeiro em diversas instituições de ensino superior. Autor de 31 obras jurídicas publicadas por diferentes editoras. Ex-Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
Fonte: GEN Jurídico
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