A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS E SUAS APLICAÇÕES PRÁTICAS

1. INTRODUÇÃO

Este trabalho limita-se a verificar os aspectos práticos do procedimento da alienação fiduciária de bens imóveis. Busca-se refletir sobre as decisões judiciais no âmbito do pagamento da dívida e encargos contratuais após a consolidação da propriedade plena ao credor fiduciário e, qual a maneira correta dessas situações se procederem no registro de imóveis.

A implicação com o tema deriva-se da necessidade de expor aos executores do direito o correto procedimento registral, na dinâmica da lei 9.514/97 e da conveniente ampliação do prazo estabelecido no art. 26, § 1º da Lei de Alienação Fiduciária de Bens Imóveis.

Apesar da delimitação do tema girar em torno da impossibilidade de cancelamento da averbação de consolidação da propriedade ao fiduciário, nos casos de “purgação da mora” realizada a destempo, porém até o momento do auto de arrematação, conforme entendimento judicial, na pesquisa buscou-se tratar também sobre as diferenças basilares entre o sistema hipotecário e a alienação fiduciária, falar sobre questões práticas de como se opera a alienação fiduciária de bens imóveis nas hipóteses de pagamento e de inadimplência, o motivo pelo qual a alienação fiduciária de bens imóveis fora criada, dentre outros assuntos. Para tanto, trouxemos conceituada orientação doutrinária, entendimento do registrador de imóveis João Pedro Lamana Paiva e inteligência da 1ª Vara de Registros Públicos da Comarca de São Paulo, Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Denota-se que a informação do correto procedimento registral na hipótese em apreço é muito importante, pois caso não seja observado, além de ferir a lei, burla o pagamento de impostos, taxas, etc., trazendo prejuízos aos cofres públicos, com consequências para a coletividade.

A pouca existência de estudos sobre o tema sem o devido conhecimento da realização da garantia no âmbito da alienação fiduciária, promove interpretações equivocadas e, consequentemente, cria temerárias situações onde os fins justificam os meios, o que não pode ser admissível.

Por essa razão, para além de conhecer efetivamente a singular lei de alienações fiduciárias de bens imóveis e como ela se desenvolve na prática, é necessário saber como agir de acordo com ela, além de refletir sobre a necessidade de ampliação do prazo estabelecido no § 1º do art. 26 da lei 9.514/97, possivelmente mediante apresentação de emenda modificativa.

A presente pesquisa, debruça-se assim, na problemática acerca do correto procedimento registral nos casos em que a “purgação da mora” é efetuada após a averbação de consolidação da propriedade ao credor fiduciário e até a realização do auto de arrematação, ou seja, se o contrato retoma o seu fluxo natural ou se é necessário pactuar novo negócio jurídico, em pano de fundo, se é coerente a aplicação subsidiária do decreto-lei 60/77 à lei 9.514/97, no âmbito da realização da garantia.

No primeiro capítulo, discorreu-se sobre as principais diferenças entre os procedimentos da alienação fiduciária de bens imóveis e da hipoteca, as problemáticas da execução da garantia hipotecária, tratou-se sobre como se desenvolve a alienação fiduciária de bens imóveis, questões práticas de suas particularidades e explanou-se sobre as vantagens em face do sistema hipotecário e motivo da hipoteca encontrar-se em desuso.

No segundo capítulo, falou-se sobre o motivo pelo qual surgiu o mecanismo extrajudicial da alienação fiduciária imobiliária, a possibilidade de acesso à justiça no caso de lesões ou ameaça de lesões a direitos, notadamente quando não observada as prescrições legais, trazendo exemplo prático. Discorremos sobre os procedimentos nos casos de inadimplemento das parcelas do financiamento imobiliário, debatemos sobre as decisões judiciais que possibilitam a purgação da mora até o auto de arrematação e discorreu-se sobre a necessidade de celebrar um novo negócio jurídico quando a “purgação da mora” é realizada fora do prazo estabelecido no § 1º do art. 26 da lei 9.514/97, porém até o momento do segundo leilão.

2. PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS

A metodologia utilizada na pesquisa é a qualitativa de análise documental, consistindo em sequências de ações que objetivam examinar documentos com o intuito de entender circunstancias sociais.

Conforme explica Garcia Gutierrez (1984, p. 79-80), a análise documental representa “todo reconhecimento e estudo que se faz de um documento, exigindo uma identificação das características física, que seria a forma, e as intelectuais, o conteúdo”. Desse modo, estabelecido um objeto para a pesquisa, os pesquisadores coletam as informações em materiais escritos.

3. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E HIPOTECA, DIFERENÇAS BASILARES

Em que pese a propriedade fiduciária e a hipoteca sejam utilizadas com o escopo de garantia, ambas não se confundem.

A hipoteca é um direito real de garantia sobre coisa alheia, nesta modalidade, o devedor sugere um imóvel de sua propriedade para cumprir a obrigação aderida, este imóvel “fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da obrigação”, conforme dicção do art. 1.419 doCódigo Civil. 

Em outras palavras, o bem hipotecado conserva-se no patrimônio do devedor, isso traz sérias consequências pois, caso haja falência do devedor, por exemplo, o crédito hipotecário perderá preferência para alguns créditos, como os acidentários, trabalhistas, dentre outros, haja vista que, há dívidas que devem ser pagas preferencialmente a quaisquer outros créditos em razão de outras leis (art. 1.422, parágrafo único, do Código Civil), em função de seu impacto social.

Além disso, diante de que o domínio do imóvel permanece com o devedor, na hipoteca, poderá ele constituir outros gravames sobre o bem já hipotecado e, inclusive, transferir a titularidade do imóvel1, observado o direito de sequela.

No mais, anteriormente a existência e utilização da alienação fiduciária de bens imóveis, preponderava no Sistema Financeiro de Habitação, conforme ensinamento de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2010, p. 401), a execução da garantia hipotecária, todavia, essa modalidade “perdeu a credibilidade em razão de gerar um processo judicial extremamente demorado e oneroso, que inviabilizava a própria concessão do crédito habitacional” (FARIAS, ROSENVALD, 2010, p. 401).

Já na alienação fiduciária, o credor é o proprietário resolúvel e possuidor indireto do bem, com a finalidade de garantia, a propriedade plena só retornará ao devedor com o pagamento da dívida, até lá o devedor somente terá a posse direta do imóvel e seus direitos aquisitivos.

Explicita-se que o pagamento da dívida na alienação fiduciária é o evento caracterizador do cumprimento da obrigação, operando-se “automaticamente a reversão da propriedade ao patrimônio do devedor-fiduciante” (CHALHUB, 2019, p. 296). Essa reversão é realizada com o cancelamento do registro da alienação fiduciária, mediante a apresentação, pelo devedor ao Cartório de Registro Imobiliário competente, do termo de quitação emitido pelo credor, que, por sua vez, tem o prazo de 30 (trinta) dias a contar do pagamento da última parcela pelo fiduciante para entregar-lhe referido termo, sob pena de multa de meio por cento por mês ou fração sobre o valor do contrato.

Menciona-se ainda que a dívida pode ser paga mediante dação em pagamento do imóvel alienado fiduciariamente, circunstância em que o devedor dará o seu direito eventual ao credor fiduciário, que consolidará a propriedade definitivamente em seu patrimônio, nesta hipótese será dispensada a realização do leilão do imóvel.

No caso de inadimplência do devedor, assunto tratado no tópico seguinte, a propriedade resolúvel do credor é consolidada em propriedade plena, mediante averbação na matrícula do imóvel alienado fiduciariamente e, diferentemente do que ocorre no sistema hipotecário, é simplificado o procedimento para o credor proceder a execução da garantia, pela via extrajudicial.

Sobre o assunto, ensina Melhim Namem Chalhub, que:

Obviamente não é o ato do Oficial que atribui a propriedade ao fiduciante ou ao fiduciário; essa atribuição é definida pela lei como consequência da ocorrência do evento que caracteriza o implemento ou o não implemento da condição (...).

(...) ao proceder à averbação da consolidação ou da reversão da propriedade, o Oficial do Registro de Imóveis estará apenas fazendo constar da matrícula do imóvel os fatos correspondentes aos efeitos normais da condição pactuada pelas partes, e o faz no exercício de uma função própria dele, Oficial, e não da autoridade judiciária. (CHALHUB, 2019, p. 308).

Dito isto, uma vez que o bem é retirado do patrimônio do fiduciante e transferido ao credor, ele não está sujeito aos efeitos de imprevisíveis ruínas financeiras do devedor, nem pode o devedor dispor do bem, em que pese é possível a cessão dos seus direitos, desde que com a anuência explícita do fiduciário, neste caso, o cessionário será sub-rogado nos direitos e obrigações do antigo fiduciante.

É importante mencionar que, como se trata a referida cessão de transmissão de direito real de aquisição, é necessário o pagamento do imposto de transmissão de bens imóveis – ITBI, se for onerosa, diferente da hipótese de cessão do posto de credor fiduciário onde não há a incidência do mencionado imposto (art. 156, inciso II da CF). Para além disso:

A cessão deve ser registrada no Registro de Imóveis, sendo ali consignado o nome do novo titular do direito de aquisição da propriedade, bem como, deve estar ali assentado quem é o novo sujeito das obrigações concernentes ao contrato de alienação fiduciária. O interesse pelo assentamento da cessão no Registro de Imóveis é de ambas as partes, fiduciário e novo fiduciante, pois o cancelamento da propriedade fiduciária beneficiará aquele que figurar como fiduciante no Registro e, não havendo o registro da cessão, continuará figurando o antigo fiduciante. (CHALHUB, 2019, p. 294-295, grifamos).

De mais a mais, como explicam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald:

(...) A grande facilitação da retomada e consolidação da propriedade do imóvel pelo credor em caso de inadimplemento, inclusive com a dispensa do processo – ao contrário da lenta execução que ocorre no sistema hipotecário –, torna-se um fator de estímulo à construção civil, pois incita o financiador a buscar a atividade cujo risco é mitigado pelo ordenamento jurídico pela célere recuperação do crédito. Reflexamente, esta confiança conduzirá a uma redução nas taxas de juros, muito influenciadas pelo fator risco. (FARIAS, ROSENVALD, 2010, p. 402).

Outra vantagem da alienação fiduciária comparativamente a hipoteca, refere-se ao fato de que ela “pode ser contratada por qualquer pessoa, física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no sistema de financiamento imobiliário (...) que permite a constituição de propriedade fiduciária para garantia de quaisquer obrigações, em geral” (CHALHUB, 2019, p. 262, grifamos).

Denota-se, portanto, que as particularidades da alienação fiduciária regulada na lei 9.514/97, em nada se compara ao sistema hipotecário, hoje em pouco uso devido as problemáticas envolvendo esta modalidade de garantia.

4. A “PURGAÇÃO DA MORA” POSTERIOR A CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE PLENA AO CREDOR FIDUCIÁRIO E A CORRETA PRÁTICA REGISTRAL

Incialmente, é importante observar que o direito positivo vem estabelecendo ao longo dos últimos anos, meios extrajudiciais de solução de problemas, desse modo, contribuindo com a diminuição da sobrecarga dos tribunais e com a efetivação da justiça, possibilitando, por exemplo, a realização de inventário e partilha consensuais, separação/divórcio consensuais, usucapião administrativa, cobrança/protesto de dívida ativa, dentre diversos outros procedimentos, desde que cumpridos os respectivos requisitos legais, reservando ao Poder Judiciário a apreciação e o julgamento de impugnações, lesão ou ameaça de lesão a direitos.

Nesse passo e levando-se em conta que a atividade creditícia, ou seja, a colocação à disposição das pessoas de um valor em dinheiro é elemento propulsor da atividade produtiva, contribuindo com a economia em geral, ascendeu à necessidade de haver um procedimento capaz de estabelecer eficácia e celeridade para recuperação dos créditos que eventualmente não fossem adimplidos, colaborando, dessa maneira, com a permanente oferta creditícia.

Com o advento da lei 9.514/97, que instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel, surgiu um mecanismo que propiciou a recomposição extrajudicial de situações de mora, de forma célere, eficaz e que observou as garantias individuais estabelecidas na Constituição Federal, dentre elas o de acesso à justiça no caso de existir lesão ou ameaça de lesão a direito.

Por evidente, há a possibilidade de ser solicitada providências tanto para impossibilitar a prática de ato considerado lesivo – inclusive por meio de tutela antecipada, por exemplo – assim como para reparação de danos causados nos casos de desrespeito à lei.

É o que trata o caso dos autos de nº 0303869-55.2019.8.24.0011, que tramita na Vara Comercial de Brusque, Poder Judiciário de Santa Catarina, onde os devedores fiduciantes ajuizaram pedido de tutela provisória de urgência em caráter antecedente, almejando a suspensão do leilão de um imóvel alienado fiduciariamente, diante das aparentes irregularidades conferidas ao procedimento. Essas informações, aliadas ao depósito em juízo da purgação da mora, por cautela, motivaram o deferimento do pedido de suspensão do leilão do bem objeto da ação.

Verifica-se que, inobstante o trâmite do leilão de que trata a lei 9.514/97 se concretizar na esfera extrajudicial, esse fato não impede que os prejudicados pela inobservância das regras busquem a via judicial para defesa de seus interesses, momento no qual a prestação jurisdicional, a depender de cada caso, é entregue evitando/recompensando lesões a direitos.

Adiante no assunto, de acordo com o procedimento de cobrança esculpido na Lei de Alienações Fiduciárias de Bens Imóveis - lei 9.514/97, havendo atraso nos pagamentos das parcelas do financiamento imobiliário e escoado o prazo de carência estabelecido contratualmente, caberá ao credor fiduciário iniciar o “procedimento de que trata o art. 26, que poderá resultar no convalescimento do contrato, se purgada a mora, ou na expropriação do direito do devedor-fiduciante, se não purgada a mora” (CHALHUB, 2019, p. 298), vejamos:

Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.

§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.

§ 2º O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação.

§ 3º A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.

§ 3º-A. Quando, por duas vezes, o oficial de registro de imóveis ou de registro de títulos e documentos ou o serventuário por eles credenciado houver procurado o intimando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita motivada de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, retornará ao imóvel, a fim de efetuar a intimação, na hora que designar, aplicando-se subsidiariamente o disposto nos arts. 252, 253 e 254 da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).

§ 3º-B. Nos condomínios edilícios ou outras espécies de conjuntos imobiliários com controle de acesso, a intimação de que trata o § 3o-A poderá ser feita ao funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência.

§ 4º Quando o fiduciante, ou seu cessionário, ou seu representante legal ou procurador encontrar-se em local ignorado, incerto ou inacessível, o fato será certificado pelo serventuário encarregado da diligência e informado ao oficial de Registro de Imóveis, que, à vista da certidão, promoverá a intimação por edital publicado durante 3 (três) dias, pelo menos, em um dos jornais de maior circulação local ou noutro de comarca de fácil acesso, se no local não houver imprensa diária, contado o prazo para purgação da mora da data da última publicação do edital.

§ 5º Purgada a mora no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato de alienação fiduciária.

§ 6º O oficial do Registro de Imóveis, nos três dias seguintes à purgação da mora, entregará ao fiduciário as importâncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrança e de intimação.

§ 7º Decorrido o prazo de que trata o § 1º sem a purgação da mora, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista da prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos e, se for o caso, do laudêmio.

§ 8º O fiduciante pode, com a anuência do fiduciário, dar seu direito eventual ao imóvel em pagamento da dívida, dispensados os procedimentos previstos no art. 27.

Adverte-se que a carta para intimação do devedor fiduciante só poderá ser expedida após decorrido o prazo de carência (intervalo de tempo entre o vencimento da dívida ou de parcela desta e o momento em que o devedor pode ser cobrado, iniciando-se pela intimação).

Por força da lei, observa-se que é obrigatório haver esse período de tempo entre o vencimento da dívida e o início do procedimento de cobrança, entretanto a lei não estabelece qual será o prazo para esta finalidade, que é apenas estabelecido no contrato. 

Para que a intimação se materialize, é necessário que o credor-fiduciário solicite ao Oficial de Registro de Imóveis onde o imóvel alienado fiduciariamente estiver registrado, evidentemente, a intimação do devedor fiduciante para a purgação da mora em até 15 (quinze) dias do recebimento da intimação.

Lembra-se que é necessário, apesar de inexistir exigência legal nesse sentido, de o credor apresentar junto do requerimento de intimação perante a Serventia Imobiliária competente, o demonstrativo do débito com os valores do principal, juros e demais encargos do contrato e ainda os valores das parcelas que se vencerem no período de tempo que haverá entre a inadimplência e a efetiva intimação do devedor para purgar a mora, para que ela não seja purgada em valor defasado.

O Oficial de Registro de Imóveis poderá realizar a intimação pessoalmente, ou delegar a diligência ao Oficial do Registro de Títulos e Documentos do local da situação do imóvel, ou do domicílio do devedor ou de quem tenha poderes para tanto, é facultado, ainda, ao Oficial de Registro de Imóveis, a intimação por meio do Correio, através de carta-notificação com aviso de recebimento.

Em todas as hipóteses de intimação, ela deve ser feita pessoalmente ao devedor, seu representante legal ou ao seu procurador, dessume-se disso que a carta-notificação igualmente só terá validade se ela for assinada por uma dessas pessoas.

De mais a mais, como bem pontuou Melhim Namem Chalhub: “nos condomínios ou outras espécies de conjuntos imobiliários com controle de acesso, é válida a intimação feita ao funcionário da portaria responsável pelo recebimento da correspondência” (CHALHUB, 2019, p. 298).

Na hipótese de ocultação do devedor-fiduciante, seu representante legal ou procurador, a intimação poderá ser realizada por hora certa, por outro lado, na hipótese de o fiduciante, seu representante legal ou procurador se situarem em local incerto e não sabido, a intimação se dará por edital.

Caso seja escoado o prazo de 15 (quinze) dias para purgação da mora, sem que ela tenha ocorrido, o contrato é extinto, averbando-se prontamente a consolidação da propriedade em nome do credor-fiduciário, situação que não mais comporta o convalescimento do contrato, ou seja, não existe mais a possibilidade de “restabelecer o vínculo contratual original” (PAIVA, 2018).

Por outro lado, no que concerne os financiamentos habitacionais, inclusive os das operações do Programa Minha Casa, Minha Vida, previstos na lei 11.977/09, há uma exceção no procedimento padrão, uma vez que a lei 9.514/97 estabelece que expirado o prazo de 15 (quinze) dias para pagar a dívida e encargos contratuais, a averbação de consolidação da propriedade em nome do credor-fiduciário só poderá ser realizada 30 (trinta) dias depois de terminado referido prazo, circunstância em que o devedor-fiduciante tem a possibilidade de purgar a mora até a data da consolidação, logo, tem o período de 15+30 dias para efetuar o pagamento da dívida e encargos contratuais, que, caso seja satisfeito, resultará na recuperação do fluxo natural do contrato de financiamento.

Nota-se que, para manter o mesmo contrato, em todos os casos, os devedores devem purgar a mora até a data da consolidação da propriedade, uma vez que “a consolidação rompe o vínculo real que prendia o direito aquisitivo do imóvel ao antigo devedor-fiduciante” (CHALHUB, 2019, p. 301).

Todavia, há diversas decisões judiciais, inclusive do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que aplicam subsidiariamente o decreto-lei nº 70 de 21 de novembro de 1966 – o qual instituiu a cédula hipotecária –, no âmbito da alienação fiduciária e, por consequência, permitem que a purgação da mora seja realizada até a realização do auto de arrematação, note-se:

RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE COISA IMÓVEL. LEI 9.514/97. PURGAÇÃO DA MORA APÓS A CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE EM NOME DO CREDOR FIDUCIÁRIO. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO DECRETO-LEI Nº 70/66.

1. Cinge-se a controvérsia a examinar se é possível a purga da mora em contrato de alienação fiduciária de bem imóvel (lei 9.514/97) quando já consolidada a propriedade em nome do credor fiduciário.

2. No âmbito da alienação fiduciária de imóveis em garantia, o contrato não se extingue por força da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário, mas, sim, pela alienação em leilão público do bem objeto da alienação fiduciária, após a lavratura do auto de arrematação.

3. Considerando-se que o credor fiduciário, nos termos do art. 27 da lei 9.514/97, não incorpora o bem alienado em seu patrimônio, que o contrato de mútuo não se extingue com a consolidação da propriedade em nome do fiduciário, que a principal finalidade da alienação fiduciária é o adimplemento da dívida e a ausência de prejuízo para o credor, a purgação da mora até a arrematação não encontra nenhum entrave procedimental, desde que cumpridas todas as exigências previstas no art. 34 do decreto-lei 70/66.

4. O devedor pode purgar a mora em 15 (quinze) dias após a intimação prevista no art. 26, § 1º, da lei 9.514/97, ou a qualquer momento, até a assinatura do auto de arrematação (art. 34 do decreto-lei 70/66). Aplicação subsidiária do decreto-lei nº 70/66 às operações de financiamento imobiliário a que se refere a lei 9.514/97.

5. Recurso especial provido.

(STJ – Terceira Turma - REsp 1462210/RS. Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Data de Julgamento: 18/11/2014, grifamos) 

E o fazem sob a justificativa de que, como a lei 9.514/97:

(...) promove o financiamento imobiliário, ou seja, objetiva a consecução do direito social e constitucional à moradia, a interpretação que melhor reflete o espírito da norma é aquela que, sem impor prejuízo à satisfação do crédito do agente financeiro, maximiza as chances de o imóvel permanecer com o mutuário, em respeito, inclusive, ao princípio da menor onerosidade contido no art. 620 do CPC, que assegura a execução realizada pelo modo menos gravoso ao devedor.

(...) A purgação pressupõe o pagamento integral do débito, inclusive dos encargos legais e contratuais, nos termos do art. 26, §1º, da lei 9.514/97, sua concretização antes da assinatura do auto de arrematação não induz nenhum prejuízo ao credor. Em contrapartida, assegura ao mutuário, enquanto não perfectibilizada a arrematação, o direito de recuperar o imóvel financiado, cumprindo, assim, com os desígnios e anseios não apenas da lei 9.514/97, mas do nosso ordenamento jurídico como um todo, em especial da Constituição Federal.

(STJ, Terceira Turma - REsp 1.433.031/DF, Rel. Nancy Andrighi. Data de Julgamento: em 03/06/2014)

Todavia, essa não parece ser a melhor solução, uma vez que não foi levado em consideração o fato de que o regime jurídico da hipoteca e da alienação fiduciária são amplamente distintos, em que pese com o mesmo escopo de garantia, sob esse prisma, não deveria haver possibilidade de aplicação subsidiária do procedimento do decreto-lei 70/66 à lei 9.514/97 quanto a realização da garantia, sobretudo quando não há brecha na referida legislação, que, ao contrário, disciplina com exatidão o modo e o prazo para a purgação da mora.

Sobre o assunto, Melhim Namem Chalhub explica:

Nessas decisões, não chegaram a ser considerados elementos de caracterização das garantias reais que distinguem a garantia hipotecária da garantia fiduciária,cujos regimes jurídicos são marcados por singularidades que tornam suas normas insuscetíveis de recíproca aplicação analógica no que tange aos procedimentos de realização da garantia. (CHALHUB, 2019, p. 303, grifamos)

No mais, por efeito do inadimplemento, extingue-se o contrato, ocorrendo a transferência da plena propriedade ao fiduciário, mediante a averbação da consolidação.

Aliás, o próprio Código Civil, em seu art. 1.368-B, dispõe que “o credor fiduciário se torna proprietário pleno do bem, por efeito da realização da garantia, mediante consolidação da propriedade”, senão, vejamos:

Art. 1.368-B. A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor. Parágrafo único. O credor fiduciário que se tornar proprietário pleno do bem, por efeito de realização da garantia, mediante consolidação da propriedade (...).

De toda maneira, fato é que o STJ admite a possibilidade de purgação da mora posterior a consolidação da propriedade ao fiduciário até a assinatura do auto de arrematação, todavia, a controvérsia surge sobre de que modo o domínio será novamente exercido pelo antigo devedor fiduciante.

Nesse sentido, conforme depreende-se do próprio acórdão do Recurso Especial 1.462.210, do Rio Grande do Sul - RS, já citado:

(...) os prejuízos advindos com a posterior purgação da mora são suportados exclusivamente pelo devedor fiduciante, que arcará com todas as despesas referentes à “nova” transmissão da propriedade e também com os gastos despendidos pelo fiduciário com a consolidação da propriedade (ITBI, custas cartorárias, etc).

(STJ – Terceira Turma - REsp 1462210/RS. Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Data de Julgamento: 18/11/2014, Data da Publicação: 25/11/2014, grifamos)

Ou seja, para repactuação da dívida será necessário celebrar novo negócio jurídico, com o pagamento dos custos inerentes, como, por exemplo, do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, emolumentos para o novo registro, dentre outros, uma vez que, com a consolidação da propriedade ao credor, não é mais possível retornar ao status quo ante, por singelo cancelamento do ato em razão da pretensão das partes.

A aplicação do art. 250, inciso II da lei 6.015/73 é inaplicável à hipótese, em razão de que a averbação da consolidação da propriedade ao credor, tem efeito de constituição de direito.

De mais a mais, é importante lembrar que:

a situação foi criada pela mora do devedor, que teve oportunidade anterior de purgá-la e não o fez, bem como pela atitude do credor em abrir mão da arrematação e aceitar a quantia devida, não podendo ser resolvida por mero cancelamento de averbação. (1VRP, Sentença em Pedido de Providências, proc. nº 1043214-93.2015.8.26.0100, de São Paulo, Juíza Tânia Mara Ahualli, 2015, grifamos)

Sobre o tema, a 1ª Vara de Registros Públicos do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, asseverou que:

Conforme decidido no Processo 1043214-93.2015.8.26.0100 desta 1ª VRP, a consolidação da propriedade é constitutiva de direito, não sendo o cancelamento de tal ato possível por simples vontade das partes, para o retorno ao estado anterior. A questão só poderá ser resolvida com a realização de um novo negócio jurídico entre as partes, que suportarão seus custos, para a renovação da garantia ou alteração da propriedade. (...) Dessa forma, observado todo o procedimento traçado pela lei 9.514/97, a consolidação da propriedade em nome da fiduciária se tornou ato perfeito e acabado, não havendo razão que justifique o cancelamento da averbação. Repactuada a dívida, resta aos interessados celebrar novo negócio jurídico, com o pagamento de todos os encargos decorrentes desse ato. (...) A averbação da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário tem efeito constitutivo de direito. Portanto, se houver pelas partes o desejo de nova transferência, esta se dará por outro ato de transmissão. (1VRP, Sentença em Pedido de Providências, proc. nº 1083707-44.2017.8.26.0100, de São Paulo, Juíza Tânia Mara Ahualli, 2018, grifamos).

Nesse rumo, João Pedro Lamana Paiva explica que:

O devedor poderá pagar quando intimado e antes da expedição da certidão de constituição em mora, ou, após a constituição em mora, até a data da averbação da consolidação. Tudo isso para manter o mesmo contrato. Após a averbação da consolidação e até a data da realização do segundo leilão será possível continuar com a coisa se honrar todos os compromissos. Neste caso, necessário repactuar através de novo título, gerando novamente o pagamento do ITBI e novo registro. Neste sentido: (1ª VRPSP, Proc. 1043214-93.2015.8.26.0100, Proc. 0018132-19.2011.8.26.0100 e Proc. 0049689-24.2011.8.26.0100). Salvo por determinação judicial específica, não existe possibilidade de se cancelar a averbação de consolidação da propriedade para restabelecer o vínculo contratual original. (PAIVA, 2018, grifamos).

Para corroborar o assunto, no ano de 2017, houve a inclusão ao artigo 27 da lei 9.514/97, do § 2º-B, que assim ordenou:

§ 2º-B. Após a averbação da consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciário e até a data da realização do segundo leilão, é assegurado ao devedor fiduciante o direito de preferência para adquirir o imóvel por preço correspondente ao valor da dívida, somado aos encargos e despesas de que trata o §2o deste artigo, aos valores correspondentes ao imposto sobre transmissão inter vivos e ao laudêmio, se for o caso, pagos para efeito de consolidação da propriedade fiduciária no patrimônio do credor fiduciário, e às despesas inerentes ao procedimento de cobrança e leilão, incumbindo, também, ao devedor fiduciante o pagamento dos encargos tributários e despesas exigíveis para a nova aquisição do imóvel, de que trata este parágrafo, inclusive custas e emolumentos.

Diante do exposto, não restam dúvidas de que após a consolidação da propriedade ao credor fiduciário e até o momento do segundo leilão, o pagamento da dívida e encargos contratuais ensejará a necessidade de celebração de um novo negócio jurídico, regra que desde o ano de 2017 está disciplinada no art. 27, § 2º-B da lei 9.514/97, tratando-se claramente de nova aquisição da propriedade.

6.CONSIDERAÇÕES FINAIS

A compreensão do fato de que o sistema hipotecário e a alienação fiduciária de bens imóveis, notadamente quanto a realização da garantia, são incompatíveis, é imprescindível para que se possa sopesar as ponderações apresentadas no presente trabalho.

Verificou-se que os conceitos estabelecidos no âmbito judicial para justificar a aplicação subsidiária das regras de execuções hipotecárias, sistema no qual é cabível

a purgação da mora até a assinatura do auto de arrematação, normas disciplinadas no decreto-lei 60/77, ao regime jurídico da alienação fiduciária de bens imóveis, s.m.j., fere a legislação, pois inexiste lacuna quanto as regras de purgação da mora previstas na lei 9.514/97 capaz de justificar a interpretação analógica dos procedimentos, aliás, a alienação fiduciária foi também criada em decorrência das problemáticas envolvendo a execução da garantia hipotecária.

De todo modo, em análise desse fenômeno de aplicação do decreto-lei 60/77 a alienação fiduciária imobiliária, foi possível problematizar algumas situações como, por exemplo: o prazo de 15 (quinze) dias para purgar a mora (propriamente dita) é adequado? Uma vez que os fins não justificam os meios, não é mais congruente ampliar o prazo na lei 9.514/97 para a purgação da mora, com o consequente convalescimento do contrato, trazendo-lhe a efetividade buscada pela via judicial?

Reflete-se que é mais coerente – e também necessário nos dias atuais – que o prazo para a purgação da mora com o consequente convalescimento do contrato de que trata o § 1º do art. 26, seja ampliado, para que se adeque aos objetivos da lei 9.514/97, pois, ela, para além de promover o financiamento imobiliário, pretende alcançar o direito social e constitucional à moradia, desse modo, o prazo para a purgação da mora propriamente dita, o qual possibilita o convalescimento do contrato, ocorrido antes da averbação da consolidação da propriedade ao credor, merece ser ampliado, levando-se em consideração ainda, o princípio da menor onerosidade ao devedor, desse modo, aumentando as probabilidades de o bem persistir com o fiduciante, sem que tal fato acarrete prejuízo ao fiduciário.

Relativamente ao pagamento da dívida e encargos contratuais após a averbação de consolidação da propriedade ao credor, tal situação restou sanada com a inclusão do § 2º-B ao art. 27 da lei 9.514/97 que alinhou os atuais fundamentos, tratando-se, manifestamente, de nova aquisição da propriedade, razão porque, não é possível o cancelamento da averbação.

Aliás, se antes da vigência da lei 13.465/17 que incluiu ao artigo 27 da Lei de Alienação Fiduciária Imobiliária o mencionado parágrafo 2º-B, haviam críticas as decisões judiciais que aplicavam subsidiaremente o decreto-lei 60/77 possibilitando a “purgação da mora” até o auto de arrematação, atualmente a desaprovação é ainda maior, uma vez que a lei 9.514/97 a partir de 2017 tratou da hipótese de pagamento da dívida e encargos contratuais após a consolidação da propriedade e antes da realização do segundo leilão, ou seja, fora do prazo da eficaz purgação da mora com o consequente convalescimento do contrato, razão porque não é aceitável a perpetuação das decisões judiciais sem observância da dinâmica da lei 9.514/97.

Ponderações à parte, conclui-se que não é possível o cancelamento da averbação de consolidação da propriedade plena ao credor fiduciário pela “purgação da mora” realizada fora do prazo esculpido na lei 9.514/97, porém até o auto de arrematação, pois trata-se em verdade, de nova aquisição da propriedade de acordo com a lei de alienação fiduciária de bens imóveis.

Recomenda-se, todavia, incentivar a ampliação do prazo do art. 26, § 1º da lei 9.514/97, que regula a purgação propriamente dita, da mora, hipótese em que se retoma o fluxo natural do contrato, desse modo, alinhando o excepcional regime jurídico da alienação fiduciária imobiliária ao espírito das normas, notadamente as constitucionais, o que, exemplificamos, poderá ser realizado por meio de emenda modificativa.

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1 Art. 1.475 do CC. É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado.

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BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal.

BRASIL. Lei nº 6.015 de 31 de dezembro de 1973. Lei de Registros Públicos. Brasília, DF: Senado Federal.

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CHALHUB, Melhim Namem. Alienação Fiduciária: Negócio Fiduciário. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

GARCIA GUTIERREZ, Antonio Luis. Lingüística documental: aplicación a la documentación de la comunicación social. Barcelona: Mitre, 1984.

PAIVA, João Pedro Lamana. Alienação Fiduciária de Imóveis e o Limite de Crédito: Aspectos teóricos e a prática registral. Disponível aqui. Acesso em: 20/05/2019.

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Carolina Michels Severiano é advogada, pós-graduanda do curso de Direito Imobiliário, Notarial e Registral. 

Elvis Daniel Gomes é bacharel em Direito, empresário, pós-graduando do curso de Direito Imobiliário, Notarial e Registral. 

Gislaine dos P. S. Varela Grueter é advogada, pós-graduanda do curso de Direito Imobiliário, Notarial e Registral. 

Rose Maria Gomes é bacharel em Direito, corretora de imóveis, pós-graduanda do curso de Direito Imobiliário, Notarial e Registral.

Fonte: Migalhas de Peso