A incorporação imobiliária surgiu da necessidade de suprir-se a demanda habitacional, racionalizando melhor o uso do solo e concentrando um maior número de pessoas numa mesma área geográfica através dos condomínios edilícios. Além de promover notável alcance social, é uma atividade econômica de rentabilidade superior, mobilizando indústrias de diversos segmentos e fomentando o emprego. Esclareça-se que o incorporador atua realizando uma atividade de venda das unidades futuras, e não um contrato de construção.
Quem pode ser incorporador
Segundo o art. 31 da Lei nº 4.591/64, são pessoas reconhecidas para serem incorporadores: o proprietário do terreno, o promitente comprador, o cessionário deste ou promitente cessionário com título irrevogável do imóvel objeto do empreendimento imobiliário; o construtor ou o corretor de imóveis, mediante mandato, por instrumento público, outorgado pelo incorporador; e o ente da Federação imitido na posse a partir de decisão proferida em processo judicial de desapropriação em curso ou o cessionário deste, conforme comprovado mediante registro de imóveis competente.
O instituto do patrimônio de afetação
A falência da ENCOL foi um marco emblemático nos anos 90 e surpreendeu aos adquirentes de unidades da construtora, fazendo com que inúmeros consumidores, tivessem seus direitos violados. Foi o mais duro golpe na credibilidade do mercado. À partir dela, foi criada a Lei de Falências que permitiu salvar os bons ativos de uma empresa em situação similar, minimizando assim os prejuízos dos credores. Para promover uma garantia aos adquirentes, e para que tal fato não viesse a se repetir, o Executivo exarou a Medida Provisória nº. 2.221, de 04 de setembro de 2001, com a previsão do patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias, que posteriormente, o legislativo transformou na Lei 10.931, de 04 de agosto de 2004. Assim, o patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias surgiu com a Medida Provisória 2.221/01, que foi sucedida pela Lei 10.931/04, acrescentando o Capítulo I-A, com os arts. 31-A a 31-F na Lei 4.591/64 que versa sobre Condomínios em Edificações e Incorporações Imobiliárias. O conceito do Patrimônio de Afetação é aquele no qual, o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. Observe-se que alguns bens ficam excluídos do patrimônio de afetação que, de acordo com o art. 31-A, § 8º. Da Lei 4591/64, são os recursos financeiros que excederem a importância necessária à conclusão da obra (art. 44), considerando-se os valores a receber até sua conclusão e, bem assim, os recursos necessários à quitação de financiamento para a construção, se houver; e o valor referente ao preço de alienação da fração ideal de terreno de cada unidade vendida, no caso de incorporação em que a construção seja contratada sob o regime por empreitada (art. 55) ou por administração (art. 58).
Da extinção do patrimônio de afetação
O patrimônio de afetação será extinto, segundo o art. 31-E, quando houver averbação da construção, registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes e, quando for o caso, extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento; pela revogação em razão de denúncia da incorporação, depois de restituídas aos adquirentes as quantias por eles pagas; e por liquidação deliberada pela assembleia geral nos termos do art. 31-F, § 1º.
Vantagens em adotar-se o patrimônio de afetação
A primeira delas é a vantagem fiscal. Em 19 de julho de 2013 foi publicada a Lei 12.844 que alterou o art. 4º. Da Lei 10.931/04, modificando-se o somatório das alíquotas de 6% (seis por cento) para 4% (quatro por cento) sobre a receita mensal para pagamento de IRPJ, PIS/PASEP, CSLL, COFINS. Também a credibilidade quanto ao empreendimento aumenta, quando adotado o Patrimônio de Afetação, que em conformidade com a lei agrega ao mesmo um abono de garantia e transparência, além de possibilitar ao incorporador conseguir, com maior facilidade, empréstimos nas instituições financeiras. Daí, se instituído o patrimônio de afetação, os bens, direitos e obrigações relacionados ao empreendimento afetado, não se comunicam com o restante do patrimônio do incorporador. Desse modo, os promitentes-compradores das unidades futuras, sujeitas ao patrimônio de afetação não se submeterão aos credores na massa falida, a não ser que o débito oriundo da incorporação supere o valor do patrimônio afetado. Assim, não integram a massa falida o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da incorporação, em conformidade com o art. 31-F da Lei 4591/64. Apesar das vantagens expostas, é facultativo ao incorporador optar ou não pelo patrimônio de afetação, nos termos do próprio caput do art. 31-A e é aí que surge a dicotomia.
Adotar-se ou não o patrimônio de afetação?
Apesar da não obrigatoriedade da sua opção, as instituições financeiras têm exigido que o empreendimento seja optante do patrimônio de afetação ou mesmo uma sociedade de propósito específico (SPE), modelo que serviu de base para a criação do PA, apenas poucas incorporadoras têm aderido a esta garantia ao consumidor sob a justificativa de entender-se como negativo para o incorporador ter um patrimônio imobilizado, que não pode ser alienado, nem ofertado em garantia de qualquer outro imóvel ou para fins diversos daquela incorporação, criando uma vinculação absoluta ao empreendimento afetado. Em síntese, o patrimônio de afetação consiste na vinculação dos recursos e bens de um determinado empreendimento, mantidos de forma apartada dos demais bens da incorporadora. Os argumentos favoráveis a inclusão da obrigatoriedade do patrimônio de afetação nos contratos de compra e venda são: a hipossuficiência dos consumidores face aos incorporadores; a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva.
PL 5.092/2013
Tramita na Câmara dos Deputados, o projeto de Lei 5.092/2013 do então deputado, hoje Senador, Wellington Fagundes, apresentado em 06/03/2013, alusivo à obrigatoriedade da instituição do patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias e sua aprovação será de extrema relevância para as partes diretamente envolvidas, consumidores e incorporadores, além de, principalmente, promover um instrumento de blindagem para possíveis perdas substanciais aos adquirentes de unidades na planta. Art. 1º: Esta lei altera a redação do art. 31-A da Lei n.º 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias, a fim de tornar obrigatória a instituição de patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias.
Clique no link abaixo para acessar o PL - 5.092/2013:
Conclui-se portanto que, a adoção obrigatória do Patrimônio de Afetação propiciará reais garantias ao consumidor e será extremamente vantajosa ao investidor conforme dispõe a Lei 10.931/2004 (DOU de 03/08/2004), regulamentada pela IN RFB 934/2009, que versa sobre o regime especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias, em caráter opcional* e irretratável enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação.
*Caso aprovado o projeto em epígrafe, o RET - Regime Especial de Tributação será obrigatório e não mais opcional, quando houver afetação do terreno e acessões e inscrição de cada empreendimento no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ).
Prof. Marcos Mascarenhas - Editor
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