Inicialmente, para explicar a não incidência de ITBI sobre a “compra de posse”, precisamos esclarecer o que é posse e o que é propriedade.
O proprietário (propriedade) é definitivamente o dono de uma coisa e por isso, tem a faculdade de utilizar todas as suas funções. O Código Civil diz: "O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha". Já o possuidor (posse) é aquele que não dispõe de um documento comprobatório que ateste a qualidade de proprietário, mas age como se o fosse. O Código Civil fala o seguinte sobre a posse: "Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade".
A compra da posse de um imóvel ocorre, geralmente, por meio de um contrato particular, e sobre essa compra não incide ITBI, ainda que a prefeitura tente cobrar. O contrato é um instrumento para aquisição do bem, contudo, insuficiente para a transferência da propriedade.
O compromisso de compra e venda e a promessa de cessão de direitos aquisitivos, dada a sua natureza de contratos preliminares, não constituem meios idôneos à transmissão pelo registro do domínio sobre o imóvel, sendo, portanto, inconstitucional a norma que os cria como fato gerador do ITBI.
Com isso, esse instrumento particular de aquisição de posse que as secretarias de finanças de algumas prefeituras municipais usam de base para cobrar o ITBI, não tem qualquer fundamento, não caracterizando assim hipótese de incidência tributária. Perante o Cartório de Registro de Imóveis não houve qualquer alteração na condição do imóvel que possa implicar na ocorrência do fato gerador e, com isso, possibilitar a exigência do tributo.
A exigência de ITBI com base na cessão de direitos não deve ocorrer, pois baseia-se em um instrumento que não tem a finalidade de transmitir a propriedade do imóvel.
Dessa forma, não tem motivo para as prefeituras exigirem o ITBI com base em cessão de direitos, já que este tributo somente pode ser exigido na transmissão da propriedade do imóvel. Com efeito, o imposto (ITBI) somente é devido quando se transfere o domínio. E o momento da transferência acontece quando do registro do documento (escritura pública) no Cartório de Registro de Imóveis.
Tuany Mara Barentin - Advogada especialista em Direito Notarial, Registral e Imobiliário. Graduada pela Univali - Universidade do Vale do Itajaí, pós-graduada pela Damásio Educacional e Escola Paulista de Direito. Presidente da Comissão da Jovem Advocacia - OAB Subseção Tijucas/SC; Vice-presidente da Comissão Estadual de Direito Notarial e Registros Públicos OAB/SC; Vice-presidente da Comissão de Direito Imobiliário da OAB - Subseção Tijucas; Membro Efetivo do IASC.
Fonte: Artigos JusBrasil
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