ADVERSIDADES ENCONTRADAS NOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO EM SHOPPING CENTER

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo visa analisar as cláusulas contratuais advindas dos contratos de locações, que por sua vez, são oriundos das relações entre empreendedores (donos de shopping centers) e lojistas; sob o ponto de vista legal, doutrinário e jurisprudencial.

O aumento de instituições comerciais ao estilo de shopping centers tem sido proporcionada em boa parte, pela sólida ligação jurídica favorecida pelo instrumento do contrato. Garantindo para ambas as partes, os pactos estabelecidos previamente, que constem em pese as necessidades, benefícios e contraprestações de cada um, à sua maneira, dentro dos seus interesses. Assim, Rodrigues (2004):

(...) Aliás, o extraordinário desenvolvimento do comércio, que impôs a necessidade da célebre evolução da teoria contratual, só foi possível, por outro lado, em virtude do aperfeiçoamento do contrato. O contrato vai ser o instrumento imprescindível e o elemento indispensável à circulação dos bens. E não há exagero em se dizer que o direito contratual foi um dos instrumentos mais eficazes da expansão capitalista em sua primeira etapa. (RODRIGUES, 2004, p. 11)

O código civil é a norma geral responsável por orientar o ordenamento jurídico nas questões contratuais que envolvam as locações brasileiras. O capítulo V, que trata exclusivamente da locação de coisas, foi regulamentado pela norma complementar específica, a chamada Lei do Inquilinato (8.245/91). Esta lei, em 2009, passou por algumas alterações em seu teor e algumas instituições do meio jurídico passaram-na a chamar de a “Nova Lei do Inquilinato”.

É importante salientar que esta “nova” lei, a 12.112/09, alterou a norma principal de 1991 adicionando elementos importantes a norma principal, retificando outros artigos ultrapassados, elaborando, portanto um upgrade. Assim como em 2012, a lei número 12.744/12 incorporou elementos importantes sobre as locações em imóveis urbanos à lei original (cujo acréscimo das operações built to suit foram de suma importância). Contudo para fins de facilitar as referências legais neste artigo, iremos tratar apenas a Lei do Inquilinato considerando seu estado atual de aplicabilidade.

O assunto em tese é bastante peculiar, sendo necessária árdua pesquisa literária e bibliográfica, perante as várias vertentes doutrinárias que seguem a interpretação dos contratos em tese. Em virtude da especificidade da atividade e das cláusulas atípicas não há uma corrente única para a classificação dos contratos entre empreendedores e lojistas. Para fins gerais, será considerado neste artigo, a orientação jurisprudencial que faz uso da Lei do Inquilinato (8.245/91) como base legal e o princípio do pacta sunt servanda, pelo qual o contrato faz lei entre as partes.

Os exemplos de cláusulas contratuais extraordinárias as quais serão analisadas pelo presente artigo, foram extraídos de jurisprudências e artigos jurídicos, os quais serão devidamente creditados nas referências bibliográficas, tratando-se portando de uma análise geral hipotética e não de um case.

2 CONCEITO, PRINCÍPIOS E REGRAS GERAIS DOS CONTRATOS

Os contratos são os mecanismos que a sociedade tem para pactuar suas necessidades e exercer suas obrigações umas com as outras. Venosa (2008) descreve: “A palavra contractus significa unir, contrair. Não era o único termo utilizado em Direito Romano para finalidades semelhantes. Convenção, de conventio, provém de cum venire, vir junto. E pacto provém de pacis si, estar de acordo.”

Na sociedade atual os contratos são amplamente utilizados para “garantir” as obrigações firmadas, e, mesmo que a lei não disponha, na maioria dos casos, são efetuados sob a forma solene. Tal efeito mostra a importância que a sociedade atribui aos contratos firmados.

Para este pacto, basta que haja a necessidade e o empenho dos contratantes de boa-fé (principio da boa-fé objetiva dos contratos), estando em comum acordo a celebrá-lo (autonomia da vontade). De acordo com os artigos 421 e 422 do Código Civil Brasileiro, os envolvidos possuem liberdade de contratar limitados à função social do contrato (BRASIL, 2002). Desta forma, versa sobre a função social do contrato, Venosa (2008):

Diante deste cenário, o legislador pátrio, procurando incutir na norma a realidade em que vivemos, fez presentes, no atual código, (...) em seu art. 421, a limitação da liberdade de contratar e a função social do contrato. Isto representa clara preocupação com a tutela dos interesses sociais daqueles que se veem cotidianamente contratando. Longe de ser uma mera cláusula aberta coo tem sido conceituada, a função social trata-se de uma responsabilização da sociedade que não desemboca em discricionariedade do juiz, como a principio possa parecer, mas um desafio permanente para os operadores do direito, principalmente os advogados, que terão que iluminar e apontar novos caminhos, diversos dos princípios tradicionais. (VENOSA, 2008, p. 354).

O Novo Código Civil Brasileiro prevê tratamento especial ao que tange a locação de coisas, doando para isto o Capítulo V dos seus compêndios. Para tanto, é importante não nos abstermos do conceito fornecido pelo artigo 565, preceituando que na “locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição (BRASIL, 2002). Neste conceito estão contidas as premissas básicas para a formação de um contrato de locação.

Haja vista a importância dada pela lei, quanto à diferenciação conceitual no âmbito dos contratos de locação visando a sua plena utilização, e a primazia pela regulamentação da posse das coisas, observamos o zelo constante da doutrina em especificar tais instrumentos, destarte Venosa (2010):

A locação distingue-se da compra e venda, embora na origem romana tenha havido confusão, porque nesta há obrigação de transferir o domínio; na locação, cede-se o uso com obrigações de restituição. O locatário exerce posse direta sobre a coisa, mas posse precária. Distingue-se também, do depósito, embora neste possa haver autorização de uso da coisa, porque depósito é contrato real, enquanto a locação é consensual; nesta, a remuneração é essencial, podendo o depósito ser gratuito. Com o empréstimo, a locação também apresenta afinidade, porque ambos os negócios implicam utilização da coisa alheia. No comodato, porém, empréstimo destinado as coisas não fungíveis, a gratuidade é essencial, enquanto a onerosidade é essencial na locação. Mutuo é empréstimo de coisas fungíveis, implicando a transferência da propriedade. Na enfiteuse tambpem existe cessão honerosa do uso, mas esta é instituto dos direitos reais e implica cessão perpétua, enquantoa locação é sempre temporária. O mesmo se pode dizer com relação ao direito de superfície, instituto de direito real, reintegrado ao ordenamento positivo pelo presente Código (art. 1369 a 1377). (VENOSA, 2010, p.6)

Os contratos de locações são ferramentas muito utilizadas na sociedade e que regem a posse de uma gama de bens, móveis ou imóveis, das coisas que nos cercam. Estabelecem-se dois polos deste instrumento, o locatário e o locador, cujas responsabilidades são preliminarmente especificadas no código civil brasileiro e na legislação complementar que regulamentam e complementam este instituto. As obrigações de cada uma das partes não serão abordadas neste artigo, por tratar-se de assunto específico que necessitem atenção especial em outro momento oportuno.

3 CONTRATO DE LOCAÇÃO EM SHOPPING CENTER

Os shoppings centers tem sido a busca estratégica de muitos lojistas frente ao novo cenário econômico brasileiro. O comércio de rua, cujas origens remontam o feudalismo durante o século X, tem perdido suas forças frente aos casos de violência e insegurança urbana. Tais fatores, associados ao aumento do poder de consumo da população, nos últimos anos, fazem com que os lotados centros urbanos sejam locais pouco atraentes para as compras. O público consumidor, por sua vez, cada vez mais exigente, vê no shopping center muito mais do que um lugar de compras, mas um local de entretenimento, que mantém à sua disposição, estacionamento seguro, praça de alimentação, ambiente limpo e divertimento, tudo em apenas um local. Assim, emerge a migração de lojas do comércio e da prestação de serviços para o ambiente do shopping center.

Surge assim uma nova relação: o empreendedor (locador), dono do shopping center, que estabelece normas de utilização do seu espaço, o lojista que será o locatário cujas normas deve seguir sob pena de altas multas, e o consumidor que atende as duas lides deste contrato, mas não atua diretamente como parte deste negócio.

Os contratos de locação são considerados contratos típicos, ou seja, “são contratos que a lei dá denominação própria e submete a regras que pormenoriza” (RODRIGUES, 2004), entretanto, os contratos e locação em shopping centers são considerados atípicos, e, ainda, segundo Venosa (2010), citando a lei nº 8.245/91:

O § 2º do artigo 51estabeleceu que nas locações de espaço em shopping centers, o locador não poderá recusar a renovação do contrato com fundamento no inciso II, isto é, utilização para uso próprio ou de pessoa jurídica relacionada. A utilização deste molde iria contra as finalidades e os objetivos sociais dos centros de compras que timidamente ingressam em nossa legislação. O artigo 54 faz nova referência aos shopping centers, advertindo sobre a atipicidade dos contratos locatícios nestes empreendimentos, matéria que requer legislação e estudos específicos. (VENOSA, 2010, p. 29)

Haja vista que os contratos de locação em shopping centers não possuam legislação própria no ordenamento jurídico brasileiro, corrobora com este conceito Rodrigues (2004), conceituando que “os contratos atípicos são contratos que a lei não disciplina expressamente, mas que são permitidos, se lícitos, em virtude do princípio da autonomia privada. Surgem na vida cotidiana impostos pela necessidade do comércio jurídico”. Assim, os contratos de locação em shopping centers atualmente validam-se das análises doutrinárias, da analogia e das orientações jurisprudenciais:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. AÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CONTRATO DE LOCAÇÃO. SHOPPING CENTER. LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO. ART. 5º, XX, CF. AGRAVO RETIDO. I- Tratando-se de ação que visa a nulidade de cláusulas contidas no contrato de locação, por violação à garantia constitucional e regras do Código Civil, a competência para o julgamento é da Justiça Comum, não sendo caso de ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), cuja competência é do STF (art.102, § 1º, CF). II- O sindicato dos lojistas de Porto Alegre é parte legítima para propositura da ação. MÉRITO. São nulas as cláusulas do contrato geral de locação impostas pelo shopping center aos lojistas, estipulando a obrigatoriedade de filiação e permanência à associação do empreendimento. Violação ao art. 5º, XX, da CF, e arts. 421 e 422 do CC. A liberdade contratual entre o shopping center e os lojistas, prevista no art. 54 da Lei das Locações, encontra limitações nos preceitos constitucionais e nas regras de direito comum. AGRAVO RETIDO E APELAÇÃO DESPROVIDOS. (RIO GRANDE DO SUL, 2013)

Entretanto, os doutrinadores não são unânimes na classificação dos contratos de shopping centers. Segundo artigo publicado, após encontro de doutrinadores, existe diversas teorias para a classificação destes contratos, resultando na teoria de um contrato misto, Drago (2004):

(...) Parece discussão estéril e muitos assim a consideraram. Basta pensar, contudo, nos problemas advindos da adoção de uma ou outra posição para afastar esta sorte de opinião. Considerar como um contrato atípico era retirar das mãos do locatário a proteção da antiga lei de locações, mantendo somente as regras pertinentes ao negócio jurídico e aos contratos em geral. É igualmente pertinente lembrar que o seminário se deu nos anos 80, antes portanto da edição da lei de locações urbanas (lei 8.245/ 90), que, ao regular este contrato em seu artigo 54, para alguns, foi suficiente para resolver o problema da natureza jurídica, embora, na realidade, tenha tão somente dado uma maior segurança ao lojista que se instala no Shopping Center. As hipóteses aventadas no referido seminário acerca da natureza jurídica deste contrato foram, resumidamente, as seguintes: - Contrato misto, posição defendida pelo saudoso professor Orlando Gomes - Contrato de locação com clausulas atípicas, porém insuficientes para descaracterizar a locação, tese defendida pelo ilustre professor Caio Mário. - Contrato de sociedade - Sociedade em conta de participação

(...) Não é boa a corrente que o tem como contrato de locação, embora esta não cometa erros ao dizer ter o referido negócio jurídico os elementos dessa categoria de contratos. São insuficientes, contudo, para explicar plenamente certas características essenciais, quais sejam a existência de uma prestação constante de consultoria de riscos e oportunidades, anterior mesmo a existência do pretenso contrato de locação e os recentes acórdãos judiciais que mandam privilegiar a interpretação das clausulas do negócio firmado entre o lojista e o empreendedor dono do shopping. Este é contrato misto combinado e esta é a razão para certas regras naturais à locação convencional serem afastadas quando confrontadas com as disposições livremente convencionadas. (DRAGO, 2014)

Inesgotadas as possibilidades de classificação doutrinária, essas análises permanecem em discussão no cenário jurídico brasileiro, cabendo aos juristas optarem pela linha doutrinária e efetuar a análise do caso em loco.

4 ALGUMAS CLÁUSULAS ATÍPICAS

Como pudemos observar, os contratos de locação em shopping center não compreendem apenas uma relação comercial simples, mas sim, uma relação de fatores que, para que tornem o negócio viável para ambas as partes, precisam, necessariamente, organizar-se em um sistema coordenado de vários lojistas para que todos sejam beneficiados.

Necessário, portanto, se faz que nos contratos de locação em shopping centers existam algumas cláusulas inerentes a este tipo de negociação e que normalmente só são encontradas nestes referidos contratos. São exemplos destas cláusulas, segundo Júnior Armindo de Castro (2012): a res sperata, as cláusulas específicas de aluguel (como aluguel em dobro no mês de dezembro), a fiscalização da contabilidade, dentre outros.

A res sperata é uma palavra do latim que significa “coisa esperada”. Trata-se de uma cláusula comum presente nos contratos firmados entre empreendedores e lojistas, que visa garantir um pagamento antecipado por parte do lojista ao empreendedor pelo uso do espaço locado, ainda antes do estabelecimento estar em operação (quando o estabelecimento ainda encontra-se em construção, por exemplo). A res sperata é “uma compensação paga pelo lojista ao empreendedor por sua atividade de organização e planejamento, não tendo o locatário que formar consequentemente por si só, a clientela como ocorre no comércio tradicional”, conforme Júnior Armindo de Castro (2012).

Corroboram desta cláusula, os egrégios Tribunais de Justiças dos estados, assim:

Ementa: À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. LOCAÇÃO DE LOJA EM SHOPPING CENTER. CONTRATO DE ADESÃO AO EMPREENDIMENTO E LOCAÇÃO DO ESPAÇO. CESSÃO. NATUREZA DA COBRANÇA - LOCAÇÃO - RESSPERATA E FUNDO DE COMÉRCIO NÃO ABRANGIDOS. RECURSO IMPROVIDO. A considerar a assunção da dívida pelo cessionário/locatário representada pela locação de loja comercial em shopping center, por força da cessão do contrato de adesão ao empreendimento e locação do espaço, impõe-se em reconhecer como legítima a cobrança dos valores constituídos pelos meses ocupados, conforme preconizam os artigos 1192, II, primeira parte e 960, ambos do Código Civil. (PARANÁ, 2013)

Há também peculiaridades nos contratos de aluguel de lojistas em shopping center no que concerne o pagamento do aluguel, dentre estas, existe a cláusula de pagamento em dobro do aluguel no mês de dezembro. É fato notório que no mês de dezembro há um acréscimo às vendas e, por conseguinte, um aumento de despesas por parte dos shoppings centers, visando garantir a satisfação e o “chamamento” dos consumidores que aumentam os investimentos em setores como decorações, promoções, propagandas, etc, fazendo, pois justificar a origem desta cláusula. A jurisprudência brasileira, adaptando-se à atipicidade destas cláusulas, não possui um entendimento comum, pois aqueles juristas que consideram sendo este um contrato de adesão tem um posicionamento diferente daqueles que o consideram um contrato de locação, assim sendo apresentam-se duas jurisprudências:

Ementa: EMBARGOS À EXECUÇÃO LOCAÇÃO "SHOPPING CENTER". Preliminar: Título executivo extrajudicial - inépcia da inicial inocorrência título executivo exigível. Mérito: Art. 54, da Lei do Inquilinato, permite a livre pactuação das condições da locação nas relações locatícias em "shopping center", conquanto não incidam na hipótese fática as circunstâncias proibidas pelo próprio art. 54. Insucesso comercial risco inerente a atividade desenvolvida pelo lojista inexistência de descumprimento contratual pelo empreendedor. Multa compensatória proporcional impossibilidade de correção diante do principio que veda a 'reformatio in pejus'. Correção monetária e juros moratórios "dies a quo" a partir de cada vencimento. Cobrança do aluguel em dobro no mês de dezembro foi livremente pactuada pelas partes, não havendo nulidade da cláusula contratual que a estabeleceu. Multa de mora contratual - redução - impossibilidade autonomia das vontades na fixação de percentual de 10% e inaplicabilidade do CDC às relações de locação encargos locatícios - despesas condominiais multa de mora reduzida para 2% - exegese do art. 1.336, § 1º, do CC. RECURSO DOS EMBARGANTES PARCIALMENTE PROVIDO. (SÃO PAULO, 2013)

Conforme jurisprudência acima, proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, o jurista conclui que se trata de um caso típico de locação, julgando o feito de acordo com a lei do inquilinato junto com o princípio de que o contrato faz a lei entre as partes (pacta sunt servanda), foram suficientes para considerar a cláusula válida, entretanto em acórdão proferido pelo Tribunal do Estado do Paraná (2011), o entendimento do magistrado foi diferente, utilizando-se como fonte jurídica os princípios de equilíbrio contratual, conforme segue:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO - REVELIA - PEDIDO JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE - IRRESIGNAÇÃO - CONTRATO ATÍPICO - APLICABILIDADE DA LEI DE LOCAÇÕES - CLÁUSULAS ABUSIVAS - FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO - NECESSIDADE DE RESTABELECER O EQUILÍBRIO CONTRATUAL - AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO ALUGUEL EM DOBRO NO MÊS DE DEZEMBRO - JUROS DE MORA - OBRIGAÇÃO COM VENCIMENTO CERTO - INCIDÊNCIA A PARTIR DA INADIMPLÊNCIA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (PARANA, 2011)

Como pode ser visto, os entendimentos divergem dependendo da filiação doutrinaria e legal a qual o jurista corrobora.

Existe, dentre outras cláusulas, àquela que prevê a fiscalização da contabilidade. Segundo Júnior Armindo de Castro (2012), citando Nardim Darci Lemke (1999):

“(...) poderá o empreendedor controlar a entrada e a saída de mercadorias do estabelecimento comercial do locatário, colocar alguém de sua confiança junto ao caixa, controlar as fitas da caixa registradora da empresa, conferir a extração de notas fiscais, examinar livros contábeis e fiscais de qualquer natureza”. (CASTRO, APUD, LEMKE, 1999, p 137-138).

Assim o empreendedor poderá manter dentro do estabelecimento do lojista um profissional encarregado pela “auditoria fiscal”, a fim de garantir os interesses do empreendedor como parte interessada no negócio, desde que não ofereça constrangimento ao lojista. Os juristas, portanto, têm observado as especificidades da Lei do Inquilinato:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇAO REVISIONAL DE ALUGUEL - FISCALIZAÇAO DO FATURAMENTO BRUTO DO ESTABELECIMENTO SITUADO EM SHOPPING CENTER ABUSIVIDADE INOCORRENCIA DISPOSIÇAO EXPRESSA NO REGIMENTO INTERNO DO SHOPPING CENTER VINCULAÇAO À TODOS OS LOJISTAS CLAUSULA CONTRATUAL ARTIGO 57 LEI DE LOCAÇÕES - NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (PARANÁ, 2012)

Sendo de suma importância para elucidação do conceito acima, citar parte do voto da referida jurisprudência:

(...) Finalmente, no que tange a alegação da parte recorrente no sentido de que a fiscalização efetuada pela agravada esta causando constrangimento e terror aos funcionários e clientes do estabelecimento comercial, não obstante a possibilidade de considerar abusiva a prática de tal fiscalização quando ultrapassados os limites da cautela e discrição, examinando o caso em tela, não vislumbro que tal pratica esteja obstando a regular pratica da atividade comercial desempenhada pela recorrente. Centrada nesses fundamentos, entendo que devem prevalecer as disposições constantes na relação contratual, inclusive, com as disposições do regimento interno objurgado, pois, quando se trata de relações entre lojistas e empreendedores de Shopping Center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos respectivos contratos de locação. Trecho De decisão proferida pelo Tribunal de justiça do Paraná em Agravo de Instrumento Nº 868444-8 (PARANÁ, 2012).

Desta forma, observamos que, no que tange a fiscalização interna pelo empreendedor ao estabelecimento do lojista, a lei do inquilinato tem prevalecido nas decisões jurisprudenciais tendendo a manter os acordos pactuados, mas, observados os dois lados da relação jurídica a fim de prevenir exageros.

5 CONCLUSÃO

A análise dos contratos de locação firmados entre empreendedores de shopping centers e lojistas, é um ato muito importante e deve ser incentivado. Cada vez mais observamos a crescente demanda comercial por esta forma de negócio; oras pela segurança que ela trás a sociedade que a usufrui, oras pela praticidade. Observamos também, na região do Vale do Itajaí nos últimos cinco anos, a crescente implantação de novos estabelecimentos, bem como a ampliação daqueles que aqui estavam. Esta tem sido uma tendência irrefutável e que tem gerado um novo perfil no comércio e na sociedade desta região.

As cláusulas estabelecidas, mesmo que esdrúxulas ao ponto de vista dos demais contratos existentes no ordenamento jurídico e no próprio cenário de locações, não reflete em termos gerais um desagrado contratual sob as partes que o pactuam, e a jurisprudência tem sido coerente ao julgar os fatos baseando-se nas doutrinas existentes que procura suprir a lacuna que a lei oferece, neste caso específico. Tratando pois cada caso ao seu tempo e às suas peculiaridades.

É observado também a tendência jurisprudencial de manter o pacta sunt servandanos contratos de shopping centers, assim como a manutenção dos princípios basilares dos contratos. Desta forma, a justiça sendo parte garantidora dos princípios norteadores das relações contratuais, permanece atenta às inovações do cenário comercial brasileiro, sempre se fazendo necessária a realização de novas análises dos contratos oriundos destes novos empreendimentos e a vigilância permanente do cumprimento da lei aplicado aos casos específicos.

REFERÊNCIAS

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- BRASIL. Tribunal de justiça do Paraná. Recurso de Agravo de instrumento Nº 868444-8. Recurso de Agravo negado. Paraná. Acórdão proferido em 06 de junho de 2012 Disponível em http://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudência/21929512/8684448-pr-868444-8-acordao-tjpr/inteiro-teor-.... Acessado em 21 de nov. 2014

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Cintia Ferreira - Artigos JusBrasil