A Constituição da República de 1988 assevera, firma e estabelece o império dos direitos fundamentais. Tanto é assim que o próprio Ulisses Guimarães (Presidente da Constituinte) denominou-a de Constituição Cidadã. Outrossim, debate-se na doutrina sobre a irradiação da Constituição nas relações privadas, na chamada constitucionalização do direito privado.
No Direito Tributário, não seria diferente, sobretudo porque este lida com o poder estatal, o qual se mostrou, ao longo da história humana, sempre propício a exacerbar-se do seu dever de proteção e garantias para, além disso, agir com arbitrariedade perante o indivíduo. Por isso, a necessidade dos três poderes, os quais através do check and balances (pesos e contrapesos) equilibram o poder do Estado.
Por sua vez, o direito estatal de instituir tributos enseja, em contrapartida, direitos fundamentais do contribuinte. Essa intelecção pode ser feita a partir da análise do Sistema Tributário instituído na Magna Carta de 1988, na qual percebe-se a existência do que a doutrina cunhou de Estatuto do Contribuinte. E este pode ser inferido através da compreensão de um conjunto de normas protetoras dos direitos do contribuinte. Muitas dessas normas estão inseridas no corpo constitucional como princípios, tais como: o princípio da legalidade, da anterioridade, do não confisco, da isonomia, etc. Ademais, esse estatuto visa assegurar que na atividade fiscal do Estado, este atue na estrita legalidade, respeitando os direitos do contribuinte.
Por conseguinte, o princípio da legalidade é o leme do Estado de Direito Brasileiro, fazendo parte do nosso ordenamento desde a Constituição de 1824, e, conforme aduz o mestre Aliomar Baleeiro:
As constituições republicanas sempre mencionaram o princípio da legalidade, que jamais foi contestado no Brasil. Poder-se-á mostrar que, no período colonial, as tributações geralmente aprovadas, para períodos definidos, pelos Senados das Câmaras, isto é, pelos representantes dos contribuintes eleitos para a vereança municipal. As atas dos vereadores da Bahia, conservadas a partir de 1624, são instrutivas a esse respeito. (p. 81)[1]
Percebe-se, com isso, que o princípio da legalidade possui um conteúdo além do puramente normativo, carregando consigo um caráter axiológico, porquanto visa frear o exagero do poder estatal frente aos indivíduos.
Ao prosseguir com essa digressão, infere-se que o Direito Tributário também está permeado pelo supramencionado princípio, devendo a instituição ou alteração dos tributos obedecer a ordem constitucional da legalidade. Nesse sentido, discorre a Constituição de 1988 no seu art. 150: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.”
Nesse talante, a Magna Carta insere no seu corpo material esse princípio como direito fundamental do contribuinte, cujo intuito é permitir ao Fisco instituir ou majorar tributo somente por via de lei.
Com isso, percebe-se que o Constituinte quis resguardar o contribuinte do livre arbítrio do Estado, a fim de garantir o direito à não surpresa, bem assim como o da segurança jurídica.
Todas essas garantias do contribuinte foram alcançadas com o advento do Estado Democrático de Direito, porquanto ao longo da história humana, o império do Estado foi a força. A título exemplificativo pode-se citar o período absolutista, pois, conforme o professor da UFBA, Ubiratan Castro, “[...]No Estado absolutista, o imposto é o que a autoridade central saca do particular pela força, daí o tributo ter este nome. Nessas condições, lembra Castro, não cabe ao Estado dar satisfações sobre a destinação desses recursos. “A cobrança é um ato de opressão.”[2]
Por isso, todas essas conquistas devem ser reavivadas na memória dos contingenciais dirigentes, haja vista corriqueiramente esquecem-se do império da lei, num completo abandono do Estatuto do Contribuinte preconizado pelo Texto Supremo. Além disso, sabe-se também que o intuito da instituição dos tributos é financiar a atividade do Estado, a qual deve ter seu fim o de propiciar o bem comum aos seus outorgantes. Afinal, conforme os teóricos contratualistas (Hobbes, Locke, Rousseau), os indivíduos outorgaram parte dos seus direitos para em contrapartida o Estado lhes garantir proteção aos seus bens preciosos: vida, liberdade e propriedade.
No ordenamento jurídico brasileiro, por sua vez, o direito à propriedade, foi alçado à categoria de direito fundamental, inserto no caput do art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”
É nesse mesmo sentido que na atividade tributária realizada pelo Estado veda-se o confisco, conforme anuncia o art. 150, IV, CF. Bem ensina Rogério Gandra que:
Tal princípio visa assegurar o direito de propriedade (CF, art. 5º, inc. XXII), evitando-se que a imposição tributária alcance tal ordem que exceda os limites da razoabilidade, onerando sobremaneira o contribuinte que viria a despatriamonializar-se através da via fiscal.
Dessa forma, o Constituinte previu a estrita legalidade com o intuito de frear o afã estatal a arrecadação tributária, garantindo os direitos do contribuinte de construir seu patrimônio. Limitando, com isso, o modo como introduz normas tributárias que resultem na instituição ou aumento da exação fiscal ao contribuinte.
Para isso, o Constituinte ainda estabeleceu a lei ordinária como o veículo introdutor por excelência para instituir e majorar tributo, salvo algumas exceções expressamente previstas na Magna Carta. Por isso, foge do arbítrio dos demais poderes instituir ou majorar tributo sem a instituição de lei, sob pena de declaração de inconstitucionalidade e todas as conseqüências geradas com tal decisão.
Nesse mesmo raciocínio, vale acrescentar a lição de Tárek Moysés Moussallem, segundo o qual:
O decreto executivo, apesar de ser instrumento introdutor de normas, é instrumento introdutório secundário, em tudo e por tudo subordinado à lei, como mesmo determina o artigo 99 do Código Tributário Nacional. Por isso Roque Carrazza pronuncia que "lhe é vedado prever tributos, descrever infrações e impor quaisquer encargos que possam vir a repercutir na liberdade ou no patrimônio das pessoas. (p. 209)[3]
A propriedade imóvel, por seu turno, cuja incidência tributária está prevista no art. 156, I, da CF, é de competência do Município, sobre a qual poderá instituir o Imposto sobre Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU), tendo o valor venal do imóvel como a sua base de cálculo, conforme o art. 33 do CTN.
Dessa feita, o Município somente pode instituir ou majorar o IPTU por meio de lei, sendo vedado, portanto, ao Executivo fazê-lo por meio de decreto.
Hodiernamente, no entanto, o Poder Executivo municipal, tentando ludibriar o contribuinte, tem recorrido ao expediente da atualização do valor venal do imóvel, resultando numa majoração da Base de Cálculo do IPTU. E tem feito isso alegando está dentro da legalidade, porquanto tratar-se apenas de atualização. Não obstante o Poder Judiciário compreenda que a simples atualização prescinda de edição de lei formal, aquela deve basear-se nos índices oficiais de correção monetária.
Ocorre que o Município tem corrigido muito além dos índices oficiais, elevando o valor venal acima de 50% (cinquenta por cento), ou seja, uma atualização que gera um encargo equivalente a majoração da Base de Cálculo e consequentemente o valor total do imposto.
Por isso, reconhecendo os preceitos acima ilustrados, recentemente o STF firmou o seguinte entendimento no RE 648.245/MG, julgado com o reconhecimento da repercussão geral, nos termos do § 3º, art. 543-B do CPC. Senão, veja-se:
“É inconstitucional a majoração, sem edição de lei em sentido formal, do valor venal de imóveis para efeito de cobrança do IPTU, acima dos índices oficiais de correção monetária. Com base nessa orientação, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a legitimidade da majoração, por decreto, da base de cálculo acima de índice inflacionário, em razão de a lei municipal prever critérios gerais que seriam aplicados quando da avaliação dos imóveis.Ressaltou-se que o aumento do valor venal dos imóveis não prescindiria da edição de lei, em sentido formal. Consignou-se que, salvo as exceções expressamente previstas no texto constitucional, a definição dos critérios que compõem a regra tributária e, especificamente, a base de cálculo, seria matéria restrita à atuação do legislador. Deste modo, não poderia o Poder Executivo imiscuir-se nessa seara, seja para definir, seja para modificar qualquer dos elementos da relação tributária. Aduziu-se que os Municípios não poderiam alterar ou majorar, por decreto, a base de cálculo do IPTU. Afirmou-se que eles poderiam apenas atualizar, anualmente, o valor dos imóveis, com base nos índices anuais de inflação, haja vista não constituir aumento de tributo (CTN, art. 97, § 1º) e, portanto, não se submeter à reserva legal imposta pelo art150000, I, daCFF. O min. Roberto Barroso, embora tivesse acompanhado a conclusão do relator no tocante ao desprovimento do recurso, fez ressalva quanto à generalização da tese adotada pela Corte. Salientou que o caso concreto não envolveria questão de reserva de lei, mas de preferência de lei, haja vista a existência da referida espécie normativa a tratar da matéria, que não poderia ser modificada por decreto.” (RE 648.245, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 1º-8-2013, Plenário, Informativo 713, com repercussão geral.)Vide:RE 234.605, rel. Min.Ilmar Galvão, julgamento em 8-8-2000, Primeira Turma, DJde 1º-12-2000.
Em julgamento análogo, a Suprema Corte ratificou o supracitado entendimento, aplicando o art. 534-B do CPC. Senão, veja-se, in verbis:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IPTU. MAJORAÇÃO DO VALOR VENAL DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DA PLANTA GENÉRICA DE VALORES. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL NO RE 648.245. RECURSO EXTRAORDINÁRIO ADMITIDO. DEVOLUÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO À ORIGEM (ART. 328, PARÁGRAFO ÚNICO, DO RISTF).1. In casu, o acórdão recorrido assentou: Apelação – ação anulatória de lançamento de débito fiscal c/c repetição de indébito – IPTU- Lei Municipal 5.753/01 – Falta de publicação da planta genérica de valores – Desatendimento ao art. 97 do CTN e desrespeito aos princípios da legalidade e publicidade – Nulidade dos lançamentos – Repetição de indébito – Prescrição – Prazo de 5 anos, contados da data de extinção do crédito tributário. Juros moratórios – Súmula 188 do STJ – A partir do trânsito em julgado da sentença. Recurso parcialmente provido.2. Agravo provido.3. Recurso extraordinário admitido. Decisão: O Supremo Tribunal Federal, pelo seu Plenário Virtual, em 23.10.2009, reconheceu a existência da repercussão geral da controvérsia objeto dos presentes autos - necessidade de lei em sentido formal para a atualização do valor venal de imóveis - que será submetida à apreciação do Plenário desta Corte, nos autos do RE 648.245, Relator o Ministro GILMAR MENDES. Ex positis, DOU PROVIMENTO ao agravo, para admitir o recurso extraordinário e, com fundamento no art. No artigo 328, parágrafo único, do RISTF (na redação da Emenda Regimental 21/2007), determino a DEVOLUÇÃO dos presentes autos ao Tribunal a quo, para que seja observado o disposto no artigo 543-B e parágrafos do Código de Processo Civil. Publique-se. Int.. Brasília, 30 de abril de 2013. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente (STF - ARE: 731154 SP, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 30/04/2013, Data de Publicação: DJe-088 DIVULG 10/05/2013 PUBLIC 13/05/2013)
Com isso, o STF reforçou o intuito preconizado no Sistema Tributário Nacional de respeito à lei e aos direitos e garantias fundamentais do contribuinte, porquanto são corolários do Estado Democrático de Direito insertos no ordenamento jurídico pátrio.
Portanto, pode-se considerar que, através desse julgado, a jurisprudência ratificou o Estatuto do Contribuinte, firmando ainda mais a força e a ideia da Constituição Cidadã quanto às garantias do indivíduos quando assumem a condição de contribuinte. Freia, então, o afã estatal por arrecadação, confirmando as limitações constitucionais ao poder de tributar.
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[1] BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. 8ª Ed. (atualizada por Misabel Abreu Machado Derzi), Rio de Janeiro: Forense, 2010.
[2] Disponível em: http://www2.unafisco.org.br/conexao/01/materia_capa.htm
[3] Fontes do Direito Tributário. 2ª Ed. São Paulo: Noeses, 2006
Raquel Firmino - Advogada e Consultora Tributária;
Fonte: Artigos JusBrasil
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