Num breve resumo sobre o assunto, verificamos a solidez do instituto "propriedade" no nosso ordenamento jurídico. Em nossa Carta Magna é um direito e garantia fundamental, uma cláusula pétrea, constitucionalmente assegurado no art. 5º, inciso XXII da Constituição Federal.
O Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) incidente nas operações de transferência de bens imóveis, de competência municipal, e o Imposto de Transferência nas hipóteses de sucessão e doação (ITCMD), de competência Estadual, adotam como base de cálculo o denominado VALOR DE REFERÊNCIA fixado pela prefeitura.
É sabido que tem-se a transmissão de propriedade somente com o registro, a título de curiosidade, diferente do nosso país irmão a Argentina que transmite com a escritura pública.
Em tese, sabemos que o imposto de transmissão não incide no momento da confecção do título, mas sim no momento do registro, pelo simples fato que o título não opera a mutação jurídico-real do imóvel. No Brasil a transmissão de propriedade imobiliária é ato jurídico complexo, que exige um título e um modo, modo esse que é o ingresso do título na tábua registral, como se vê dos artigos 1245 a 1247 do Código Civil.[1]
Antes do registro, o título outorga ao adquirente apenas um direito obrigacional. Respondendo propriamente a pergunta, é necessário que o notário verifique o recolhimento do ITBI, para atos onerosos ou do ITCMD, para atos não onerosos.
Ao fixar-se a onerosidade como característica essencial dos fatos geradores do imposto, o constituinte está delimitando a área de incidência de tal tributo. separando-o do ITCMD, pois sabe-se que este incide sobre transmissões gratuitas (doações). Crucial, portanto, a presença de uma relação bilateral entre transmitente e o adquirente, com a presença da contraprestação de um ao outro, sob pena de não configurar o perfeito fato gerador.
Cumpre esclarecer, ainda, a questão do contrato de promessa de compra e venda. Ora, não há perfeita subsunção de tal contrato ao fato gerador prescrito, uma vez que , pelo próprio nome do contrato, não se fala de uma transmissão de propriedade, apenas um compromisso de que, no futuro ela será realizada.
É sabido que a propriedade de um bem imóvel considera-se transmitida somente no momento em que ocorre o devido registro imobiliário de tal transação. Em não ocorrendo tal registro, não se pode falar em câmbio na propriedade do bem, apenas em sua posse. Não sendo concretizada e registrada a transmissão, por óbvio, não há que se falar em incidência de ITBI.
[1] Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.
§ 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.
Art. 1.246. O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo.
Art. 1.247. Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule.
Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente.
Alex Botelho de Carvalho - Advogado, Avaliador e Corretor de Imóveis.
Fonte: Artigos JusBrasil
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