O INVENCÍVEL MITO DA FRAÇÃO IDEAL NA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA

Quando escrevi aqui* sobre a confusão envolvendo a gênese do condomínio edilício, prometi tratar, depois, da fração ideal.

E faço isso porque, ainda hoje, continuo lendo e ouvindo, de muitos condôminos, administradores, empresários, advogados, notários, registradores, promotores e magistrados, que a fração ideal, na incorporação imobiliária, deve ser calculada de acordo com a fórmula prevista na NBR 12.721, elaborada pela Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), e que guarda relação com o tamanho da unidade autônoma.

Para mim, entretanto, isso é tão verdadeiro quanto a antiga afirmação de que beber leite com manga pode matar.

Ao contrário do que muitos supõem, a fração ideal não tem, juridicamente, relação com o tamanho da unidade imobiliária. Nada. Um apartamento de 200m² pode, sem nenhuma ilegalidade, ter uma fração ideal menor que outro de 100m², no mesmo condomínio. O fato disso ser incomum revela apenas o que pretendo demonstrar com este breve texto: calcular a fração ideal segundo a NBR 12.721 é um hábito do incorporador brasileiro; e está longe de ser uma obrigação.

Fração ideal, parte ideal, cota parte, ou como queiram chamar, significa a quantidade de propriedade que o titular da unidade tem nas partes comuns do condomínio. Se ao apartamento "x" de um dado prédio corresponde a fração de 0,05 (ou 1/20), isso significa dizer que seu titular tem 5% do terreno e das demais partes comuns. Se o prédio ruir e a assembleia geral decidir vender o terreno com o que sobrou, esse condômino fará jus a 5% do preço. Quanto a isso, funciona exatamente igual ao condomínio voluntário (ou ordinário), onde tudo é coisa comum: quanto maior a fração, maior a fatia de propriedade de seu titular.

Reparem que nem mesmo com relação às despesas existe a obrigação de correspondência. O art. 1.336, I, do CC, estabelece que o condômino participará do rateio das despesas de acordo com sua respectiva fração ideal, salvo se a convenção estabelecer outro critério. Idem para a votação (art. 1.352, p. único).

Então, é importante saber que estamos diante de três conceitos juridicamente autônomos entre si: fração ideal, área privativa da unidade, e coeficiente de rateio de despesas. Eles podem ou não coincidir, a depender da vontade do instituidor (criador) do condomínio e da respectiva convenção.

Na legislação brasileira, a fração ideal de cada unidade era, até julho/2017, regulada por três dispositivos:

(i) o art. 32, "i", da lei 4.591/64, que trata do memorial de incorporação, exige que uma das informações a serem apresentadas ao cartório de Registro de Imóveis seja a "discriminação das frações ideais de terreno com as unidades autônomas que a elas corresponderão";

(ii) o art. 1.332 do CC (lei 10.406/02) estabelece que o condomínio edilício é instituído por ato entre vivos registrado no cartório de Registro de Imóveis, "devendo constar daquele documento" ... "a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade, relativamente ao terreno e partes comuns"; e

(iii) o art. 1.331 do mesmo CC dispõe, em seu §3º, que a "cada unidade imobiliária caberá... uma fração ideal no solo e nas outras partes comuns, que será identificada em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio".

Com a entrada em vigor da lei 13.465/17, o CC ganhou o art. 1.358-A, cujo parágrafo 1º estabelece que "a fração ideal de cada condômino poderá ser proporcional à área do solo de cada unidade autônoma, ao respectivo potencial construtivo ou a outros critérios indicados no ato de instituição". Lógico! E isso deveria tornar este artigo inócuo, pois, muitos dirão, com razão: agora a lei, que já não engessava o critério de cálculo da fração, é expressa em enunciar a liberdade do instituidor do condomínio! Que nada. A ligação psicológica fração-área é enraizada tão profundamente que haverá alguém dizendo que isso é a prova do contrário! Sob a força do viés de confirmação, argumentar-se-á que, estando a regra na Seção IV, só o incorporador de condomínio de lotes desfrutaria dessa autonomia. Aliás, será que o legislador incluiu o parágrafo pensando em evitar a polêmica, ou será que ele próprio quis abrir uma desnecessária exceção? Errou em qualquer caso. E como podem ver, a novidade não enterra a celeuma.

Pois bem. Notem que nenhum dos três dispositivos estabelece um modo de cálculo da fração ideal, limitando-se a exigir: (i) que toda unidade condominial tenha uma fração; e (ii) que a fração deverá ser representada em forma decimal ou ordinária.

O art. 1.331, §3º, do CC, na verdade é uma repetição do que já existia na lei 4.591/64, cujo artigo 1º, §3º, revogado pelo CC, já dispunha que "a cada unidade caberá, como parte inseparável, uma fração ideal do terreno e coisas comuns, expressa sob forma decimal ou ordinária".

Vejam, portanto, que a liberdade no cálculo da fração ideal já vigorava desde o ano de 1964, exceto por um breve período de interrupção. A redação original do art. 1.331, §3º, do CC, que entrou em vigor em janeiro/2003, previa que "a fração ideal no solo e nas outras partes comuns é proporcional ao valor da unidade imobiliária, o qual se calcula em relação ao conjunto da edificação".

Essa obrigatoriedade de calcular a fração de acordo com o valor da unidade a ela correspondente foi tão mal recebida que um ano depois o dispositivo foi alterado pela lei 10.934/04, valendo a atual redação, que trouxe de volta a discricionariedade no cálculo.

Em resumo, a cronologia legal foi a seguinte:

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A Lei de Incorporações, no art. 32, ao tratar do memorial descritivo (alínea "e"), exige que ele seja feito "conforme modelo a que se refere" o art. 53, IV, da mesma lei. Idem para a avaliação do custo global da obra (alínea "h"), que deve ser calculada "de acordo norma do inciso III, do art. 53".

O artigo 53, acima referido, estabeleceu, na época, que o então Banco Nacional da Habitação celebraria contratos com a ABNT, a fim de criar os modelos indicados no art. 32.

Esses modelos, atualmente, constam, como já dito antes, da NBR 12.271 publicada pela ABNT. O incorporador deve, obrigatoriamente, seguir os modelos ali dispostos quanto ao custo global da obra e ao memorial descritivo. Porém, não há obrigatoriedade de se utilizar a referida NBR para o cálculo da fração ideal.

Na prática, os incorporadores geralmente (mas nem sempre!) atribuem às frações ideais os mesmos valores dos "coeficientes de proporcionalidade" que a aludida NBR fornece.

O importante a se ter em mente, entretanto, é que tais coeficientes não correspondem, juridicamente, às frações ideais. Essa equivalência surge de uma opção do próprio incorporador, não apenas por comodidade (os programas baseados na NBR disponibilizam os valores automaticamente), mas também pelo hábito de pensar que a fração ideal, naturalmente, deve ser razoavelmente proporcional à área privativa da unidade.

Portanto, não se deixem iludir: do ponto de vista jurídico, não há proporção obrigatória entre cota-parte e tamanho da unidade imobiliária, e o incorporador tem liberdade para fixar as frações conforme o critério que lhe seja mais conveniente. E que esse mito capaz de impedir, em certos casos, o desenvolvimento de interessantes estruturas condominiais, possa ser aos poucos, e completamente, suplantado. Quem sabe um dia?

André Abelha - Sócio do escritório Castier/Abelha Advogados.

Fonte: Migalhas de Peso

Nota do Editor: *Clique no link abaixo para acessar o artigo "Incorporação Imobiliária: Em que momento, afinal, nasce o condomínio edilício?"
http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI257284,61044-Incorporacao+imobiliaria+em+que+momento+afinal+nasce+o+condominio