Como é sabido, o compromisso de compra e venda não
registrado não configura fato gerador do ITBI, por não se caracterizar
como direito real, mas como mero direito de natureza pessoal.
Discute-se, na verdade, se o compromisso irretratável, com preço quitado, não levado a registro, pode ser tributado pelo ITBI.
Hugo de Brito Machado sustenta que se o contrato “mesmo cuidando
de promessa diz que esta é irretratável e desde logo outorga plena
quitação ao promitente comprador, é razoável entender que se trata de
uma compra e venda sob o rótulo falso de promessa. Os contratos não
valem pelos nomes que ostentam, mas pelo que eles expressam em seu
conteúdo”[1].
A norma instituidora do fato gerador da obrigação tributária não pode
sofrer interpretação ampla, muito menos, analógica. O fato gerador é a
transmissão da propriedade imobiliária e de direitos reais, bem como a
cessão de direito à sua aquisição. E o art. 1.227 do CC subordina a
aquisição de direitos reais ao registro do respectivo título aquisitivo:
“Art. 1227- Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou
transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no
Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1245 a
1247), salvo os casos expressos neste Código”.
No caso, a utilização do compromisso quitado e irretratável ao invés
da compra e venda, não estará implicando fraude, pois estará havendo
mera postergação da ocorrência do fato gerador que cedo ou tarde
acontecerá, importando na elevação da base de cálculo do imposto,
dependendo do tempo decorrido. Os motivos desse adiamento são vários:
necessidade de prévia regularização do título aquisitivo para outorga da
escritura definitiva de compra e venda que, por sua vez, decorre de “n”
situações distintas; falta de recursos financeiros para arcar com as
despesas de escritura pública, de registro e do imposto etc.
O problema surge na hipótese de construção de prédio em terreno
objeto de compromisso de compra e venda. Quando o compromissário recebe a
escritura definitiva de compra e venda, geralmente, o fisco municipal
tenta cobrar o ITBI sobre o valor total do imóvel, englobando o valor do
terreno e o valor da edificação.
Trata-se de um procedimento equivocado e ilegal, pois o prédio não
foi objeto de transmissão pelo vendedor, que se limitou a alienar o
terreno. A Súmula 470 do STF veda tal procedimento:
Súmula 470 - O imposto de transmissão "inter vivos" não incide
sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo
promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido construído
antes da promessa de venda.
Para evitar conflitos, a escritura de compra e venda deve mencionar,
com clareza, que o prédio foi construído pelo compromissário comprador.
É comum, também, a construção em terreno objeto de promessa de
permuta. Determinado proprietário pode celebrar contrato de promessa de
permuta com certa construtora, pelo qual, se obriga a transferir a esta o
terreno e a construtora se compromete a transferir àquele proprietário
de terreno uma quantidade determinada de unidades autônomas que pretende
construir no edifício projetado.
Na hipótese ocorrerá, por ocasião da aquisição do domínio, dupla
transmissão: a primeira relativa ao terreno, cuja propriedade é
transmitida para a construtora, e, a segunda relativa às unidades
autônomas do edifício, cujas propriedades são transmitidas para o antigo
proprietário do terreno.
Essa mesma situação ocorrerá na hipótese de promessa de compra e veda
com pacto de dação em pagamento. O proprietário do terreno celebra com
uma construtora promessa de venda do terreno, cujo preço deverá ser pago
mediante entrega de determinadas unidades autônomas do edifício
projetado.
Nota:
[1] ob. cit. p 392.
Informações Sobre o Autor: Kiyoshi Harada
Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela
FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro em
várias instituições de ensino superior. Conselheiro do Instituto dos
Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos
Jurídicos. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de
São Paulo, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia
Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7
(Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito
Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio
Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório
Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica
do Município de São Paulo.
Fonte: Revista Âmbito Jurídico
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