TODOS OS ARGUMENTOS PARA A REVISÃO DO VALOR DA LOCAÇÃO COMERCIAL EM TEMPOS DE COVID-19

INTRODUÇÃO

Trata-se de resposta às indagações de alguns clientes sobre a possibilidade de revisão temporária do valor do aluguel comercial por conta das restrições de isolamento social impostas pelo Poder Público para conter a propagação da pandemia mundial do coronavírus, causador da Covid-19.

O objetivo deste parecer é expor os argumentos jurídicos práticos para refutar os argumentos defensivos e fundamentar o pedido de revisão, seja perante ao locador (ou imobiliária) ou na Justiça.

OS ARGUMENTOS CONTRÁRIOS

O contrato de locação é bilateral, ou seja, atribui direitos e deveres tanto para o locatário como para o locador. Para este trabalho o mais importante é que o locador cede a posse do imóvel ao locatário, e este se compromete a arcar com o aluguel mensal mediante o direito de uso. A partir da contratação, o locatário pode usar o imóvel do jeito que lhe convier, nos limites do contrato, já que este pode, por exemplo, prever o ramo de atividade (alimentícia, comércio, etc.), proibir ou não a alteração do ramo, proibir ou não sublocação, etc. Certo é que o locatário não é obrigado funcionar regularmente, podendo fechar para obras, férias, usar o imóvel como depósito ou centro de distribuição, etc. (exceto em shoppings centers – que é um caso à parte em todos os sentidos).

Com efeito, o principal argumento contrário à revisão do valor do aluguel é justamente que o locador não é sócio do negócio do locatário, portanto seu direito de haver o aluguel integral independe do funcionamento do estabelecimento (uso), mas tão somente da cessão da posse. Há certa lógica prática em tal argumento, bastando vislumbrar que o aluguel não é isento ou afastado na hipótese de o negócio do locatário ir mal, “quebrar”, fechar, perdurando o valor e dever de pagamento até a efetiva devolução das chaves.

Neste diapasão, também não se pode olvidar que o imóvel continuará na posse do locatário durante todo o período do isolamento social de combate ao coronavirus, embora a empresa não esteja funcionando ou funcionando apenas parcialmente, aquele permanece sendo utilizado, no mínimo, como depósito de produtos, insumos, maquinário, móveis, etc. Da mesma forma, o locador está contratualmente impedido de oferecer o imóvel para uma empresa de serviços essenciais, que possa funcionar durante as restrições governamentais, e, assim, pagar o aluguel integral.

Os defensores desta corrente – advogados de locadores – afirmam que não haveria vantagem extrema para o locador, pois, embora o locatário esteja integral ou parcialmente impedido de exercer sua atividade, continua na posse do imóvel e o valor do aluguel continua o mesmo, o que afastaria a disposição literal do art. 478 do Código Civil, comumente suscitado nas discussões sobre a possibilidade ou não de revisão:

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Ademais, o dispositivo legal supracitado, encontrado no Título V, Capítulo II – Da Extinção dos Contratos, Seção IV – Da Resolução por Onerosidade Excessiva, prevê a resolução, ou seja, a extinção judicial do contrato, o que não seria, em tese, o objetivo perseguido. Espera-se que o isolamento terminará e os negócios possam voltar em breve.

Outro dispositivo bastante comentado é art. 393 do Código Civil, que diz:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

A corrente defensiva acredita que a palavra “prejuízos” disposta na Lei diga respeito às consequências da inadimplência do devedor perante o credor, já que o artigo se encontra dentro do Título IV – Da Inadimplência das Obrigações, e no caso em análise, somente o locatário seria devedor, na medida em que o locador não faltou com qualquer obrigação contratual.

Por derradeiro, os locadores se agarram às recém alterações trazidas pela Lei da Liberdade Econômica (Lei 13.874/2019) no Código Civil:

Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato.

Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual.

Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que:

I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução;

II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e

III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.

Trata-se da tentativa vil de ressuscitar o Princípio da Imutabilidade do Contrato, premissa maior num passado distante, equivocadamente baseada no Princípio da Autonomia da Vontade, que, em tese, impediria toda e qualquer revisão, mesmo que judicial, em detrimento dos atuais princípios e direitos constitucionais vigentes.

Num primeiro momento dá até para balançar, e quase ser convencido pela lógica prática do locador. É aí que entra o conhecimento da Lei e a expertise do advogado especialista em Direito Imobiliário.

A NOVA ORDEM DAS COISAS

A pandemia mundial da Covid-19 mostrou (mais uma vez) quão frágil é a capacidade da humanidade de conter a força da natureza, e quão egoísta pode ser o ser humano a ponto de dar mais importância à economia (governantes) ou seu ganho pessoal (indivíduos) em detrimento da saúde das demais pessoas[1].

Devido ao comportamento errático das pessoas e ou alguns governantes (no exterior, chefes de Poderes Executivos chegaram a pedir desculpas públicas[2] por não terem determinado o isolamento social horizontal[3] antes), a OMS – Organização Mundial da Saúde emitiu recomendação para o isolamento social. Seguindo tal recomendação, chancelada pelo Ministério da Saúde do Brasil, após ao reconhecimento do Estado de Calamidade Pública pelo Poder Legislativo[4], alguns governadores e prefeitos determinaram o isolamento social forçado, proibindo o funcionamento de atividades que não fossem consideradas essenciais[5]. Aqui no Rio de Janeiro, a Prefeitura editou o Decreto 47.282, de 21 de março de 2020, e o Governo do Estado o Decreto 46.966, de 11 de março de 2020.

Não se pode negar os efeitos catastróficos que a pandemia e as consequências do isolamento prolongado irão ter na economia mundial. Empresas sem funcionar, pessoas sem perceber renda, inadimplência, queda vertiginosa na arrecadação de impostos, aumento de preços, escassez de alimentos e insumos, são apenas alguns. Tanto a doença quanto suas consequências são implacáveis, não distinguirão classe social, raça, credo ou mesmo idade. E o Judiciário não estará alheio a isso.

Na, já famosa[6], decisão de um juízo de São Paulo concedendo a liminar para reduzir o aluguel mensal para 30% do valor, MM. Juiz Fernando Henrique Biolcalti assim pontuou:

A pandemia do Sars-Cov-2 fará todos experimentarem prejuízo econômico, principalmente no meio privado. Cabe ao Poder Judiciário, portanto, intervir em relações jurídicas privadas para equilibrar os prejuízos, caso fique evidente que pela conduta de uma das partes a outra ficará com todo o ônus financeiro resultante deste cenário de força maior[7]

No mesmo sentido, o Excelentíssimo Desembargador Relator Eustáquio de Castro, do TJDF, em análise de recurso em ação análoga:

A Pandemia decorrente da circulação do vírus SARS-CoV-2, causadora da doença denominada COVID-19, é fato público e notório, dispensável de ser explicada.

Os seus efeitos espraiam-se sob dois aspectos: o da saúde, referente à alta morbidade da doença junto a grupos vulneráveis, levando as autoridades públicas, com base em manifestações de infectologistas e epidemiologistas, a determinar o isolamento social da população, de modo a não sobrecarregar o sistema de saúde e preservar vidas, núcleo fundamental de qualquer país democrático e com uma Constituição de cunho humanista.

O segundo aspecto, devido ao referido isolamento, é o econômico. Em razão das já mencionadas e necessárias medidas de isolamento social - até mesmo de lockdown - há um profundo abalo no funcionamento das economias, atingindo principalmente os empresários na área de serviços, profissionais liberais, trabalhadores informais, etc... As atividades econômicas são baseadas na troca de serviços, bens e circulação de capital e estão completamente imbricadas a relações jurídicas inúmeras. Em situações de crise econômica, em razão da disfuncionalidade das trocas, as relações jurídicas tencionam-se, deságuam em pretensões resistidas, e, ao fim, em causas levadas ao Poder Judiciário.

O Poder Judiciário deve ser fonte de Segurança Jurídica. Por isso, em termos ditos normais, tem de ser fiador da execução dos contratos, da execução de garantias, da estabilidade dos pactos, havendo a prevalência, pois, do Princípio da Obrigatoriedade dos Contratos.

Em situações como a presente, de calamidade, entretanto, o Poder Judiciário deve atuar de forma a mitigar as consequências da crise, distribuindo os prejuízos econômicos de forma adequada, de maneira a não agravar mais ainda a situação de depressão econômica[8]

Trata-se mesmo de Estado de Exceção, jamais visto antes e nunca previsto pelo legislador pátrio. Nessa toada, advirá uma grande onda de flexibilização do Direito Privado e a prevalência da aplicação de Princípios Constitucionais, sobretudo a Dignidade da Pessoa Humana e Solidariedade, para interpretação de obrigações no futuro próximo. Basta observar que juízes estão determinando a liberdade de pessoas do grupo de risco da Covid-19 que estavam presas, bem como devedores de alimentos e menores infratores. O Congresso Nacional tem projetos de leis que impedem liminares em despejos ou impedem o corte de serviços essenciais como energia elétrica, telefone e gás. O governo prorrogou o prazo de declarações e pagamento de tributos.

No mesmo sentido, tramita em caráter de urgência no Congresso Nacional o Projeto de Lei 1.179/2020[9] que prevê, justamente, a modificação emergencial e temporária de diversos direitos e deveres privados, tais como suspender prazos prescricionais e a eficácia de alguns dispositivos legais, proibir a concessão de liminares em processos de despejo, entre outros, e, mais importante, prevê a possibilidade de suspensão do pagamento do aluguel mensal em locações que sofreram desequilíbrio econômico. É ou não é uma nova ordem das coisas?

Enfim, existirá, pelo menos nos próximos meses, esta nova ordem do Direito Privado, interpretações flexibilizadas, economia fragilizada, vidas e finanças de pernas para o ar. Nunca foi tão necessária a cooperação e solidariedade entre as pessoas, meios alternativos de resolução de conflitos, o bom e velho diálogo mesmo. E é nessa nova ordem que temos que ter em mente ao discutir a possibilidade ou não da revisão temporária do valor do aluguel.

O DEVER ANEXO DA BOA FÉ E RENEGOCIAÇÃO

Antes de refutar os argumentos contrários à revisão do aluguel, é importante adiantar que a grande maioria dos especialistas do mercado imobiliário entende pela necessidade de abrir um canal de diálogo e negociação entre locatário e (imobiliária e) locador[10].

Acontece que, além do contrato de locação guardar direitos e deveres para ambas as partes, como dito acima, se faz necessário observar que todo contrato traz diversos outros deveres, mesmo que não estejam expressos em seu bojo. Denominam-se Deveres Anexos, os quais advêm dos Princípios da Boa Fé[11] e da Solidariedade[12].

Luiz Antonio Scavone Junior[13] ensina que “os negócios jurídicos, antes de qualquer princípio e antes mesmo da obrigatoriedade do que foi convencionado, devem respeito à boa-fé”. A boa-fé se divide em subjetiva e objetiva. A boa-fé subjetiva, segundo o mesmo autor[14], “traduz conduta psicológica do contratante, que acredita não estar prejudicando o outro. É a consciência de não prejudicar com a prática do negócio jurídico.” Já a boa-fé objetiva, consoante magistério de Flávio Tartuce[15], é “a exigência de conduta leal dos contratantes, relacionada com os deveres anexos ou laterais de conduta, que são ínsitos a qualquer negócio jurídico, não havendo sequer a necessidade de previsão no instrumento negocial”.

Como Deveres Anexos dos contratos, destacam-se o dever de cuidado em relação à outra parte negocial; dever de respeito mútuo; dever de informar a outra parte sobre o conteúdo do negócio; dever de agir conforme a confiança depositada; dever de lealdade e probidade; dever de agir com honestidade; dever de agir conforme a razoabilidade, a equidade e a boa razão; dever de colaboração ou cooperação; etc.

Ante à Boa Fé, Solidariedade e Deveres Anexos dos Contratos, o art. 422 do CC apresenta o Princípio da Função Social do Contrato:

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Este dispositivo legal não estaria apenas prevendo um princípio abstrato, mas sim uma obrigação das partes em negociarem, sobretudo com o advento de condições extremas, imprevisíveis na hora da contratação (pandemia mundial), por força de ato de terceiros (atos governamentais de restrição às atividades), que representam Caso Fortuito, ou da natureza (perigo de contágio e retransmissão de doença), que é Força Maior.

Vale lembrar o Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo. Trata-se do subprincípio da Boa Fé Objetiva denominado Duty To Mitigate The Loss, ou Dever de Mitigar a Perda. Não é, pois, o caso de sequer de beneficiar-se da própria torpeza, ganhando pela inércia, mas a obrigação ativa de tomar atitudes que impeçam a onerosidade excessiva para a parte contrária, e, assim, o desequilíbrio contratual.

A primeira refutação aos argumentos da corrente defensiva, referente ao art. 478 do CC, sobre a incidência apenas em caso de resolução do contrato, é justamente baseada no dever anexo da solidariedade e cooperação, de onde deriva o dever de negociação acima mencionado, nos exatos termos dos art. 479 do CC e Enunciado 176 da III Jornada de Direito Civil do CJF:

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.

Enunciado 176 - Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual.

O primeiro passo a ser dado no caminho da revisão do valor do aluguel em tempos de isolamento social forçado, e o inegável estado de exceção, seria a busca por diálogo, negociação, com o locador. E justamente por essa nova ordem do Direito Privado, em tempos de quarentena, ao meu ver, sequer seria exigida a ida a um Cartório para a utilização de notificação extrajudicial, podendo ser utilizados meios mais modernos.

Aliás, uma coisa boa que pode sair desta situação é a desburocratização da Justiça, com a aceitação de novos meios de provas e comunicação. Já chegam relatos da intensificação de tecnologias no Judiciário, como audiências virtuais, intimações eletrônicas, e conciliação por mensagens instantâneas, etc.

Justamente no sentido da imprescindibilidade da negociação entre as partes é a parte final da decisão do Desembargador Eustáquio de Castro[16], acima mencionada:

Conclamo as partes à autocomposição, pois elas mesmas têm o conhecimento exato de suas capacidades econômicas e de mitigação de prejuízo, para fins de manutenção, ao fim, do Contrato.

A INADIMPLÊNCIA DO LOCADOR

Se o locador (ou a imobiliária que o representa) restar inerte, recusar a negociação ou ficar irredutível em proposta fora da proporcionalidade e razoabilidade, estaríamos inexoravelmente diante de sua inadimplência, pela violação ao dever anexo de solidariedade, nos termos do Enunciado 24 da I Jornada de Direito Civil do CJF: Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.

Assim, esta inadimplência do locador autoriza o cabimento do pedido judicial do reequilíbrio contratual consubstanciado na revisão temporária do valor do aluguel mensal. Nesse sentido, o Enunciado 26 da I Jornada de Direito Civil do CJF: A cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes.

No mesmo sentido, o art. 480 do CC:

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

Ultrapassada qualquer dúvida sobre o cabimento da revisão judicial do contrato, desde que comprovada a violação pelo locador do dever anexo de negociar o reequilíbrio contratual, apresento os fundamentos para uma eventual revisão judicial.

A IMPREVISÃO

O fundamento principal para a revisão do aluguel é a Teoria da Imprevisão, que traz a possibilidade da revisão contratual quando, por motivo imprevisível e extraordinário, a relação contratual se desequilibre. Nesse sentido o art. 317 do CC:

Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

É inegável que a pandemia era completamente imprevisível, ainda mais o isolamento social imposto, e estes acarretaram a impossibilidade de o locatário continuar trabalhando normalmente, seja integral ou parcialmente, ensejando a diminuição abrupta de suas receitas, por outro lado, o aluguel contratado continua no mesmo valor, causando enorme desequilíbrio entre prestação e contraprestação. Destarte, o dispositivo legal acima autoriza a equalização judicial das obrigações.

CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR

Vislumbra-se Caso Fortuito na ação de terceiros, alheia à vontade das partes, mas que influenciem os efeitos do contrato. E dentro deste instituto, encontra-se o Fato do Príncipe, que se caracteriza pelo ato governamental geral, embora legítimo, atinge substancialmente a atividade econômica, dificultando ou impedindo sua continuidade. No caso presente, os Decretos Municipal e Estadual que restringiram o funcionamento de atividades não-essenciais e a circulação de pessoas são facilmente vislumbrados como Fato do Príncipe, ou seja, Caso Fortuito.

A Força Maior diz respeito à ação da natureza que venha atingir o negócio. Nesse sentido, resta inegável que a Pandemia Mundial da Covid-19 é uma crise sanitária sem precedentes, imprevisível, e que foi a mola propulsora para os atos governamentais restritivos. Sem contar que a própria necessidade de autopreservação do locatário, buscando evitar o contágio, também atingiria a atividade empresária.

Tanto os fatos de Força Maior, como os de Caso Fortuito, imprevisíveis, que causem desequilíbrio da relação contratual, são motivos bastantes para a revisão contratual judicial, nos termos do art. 478 e 479 do CC, e Enunciado 176 da III Jornada de Direito Civil do CJF, com base na Função Social do Contrato (art. 422 do CC), todos já transcritos acima.

Cabe salientar que o problema da expressão “extrema vantagem” do art. 478 do CC, reverberado pelos defensores dos locadores como requisito inexistente no caso da Pandemia, é resolvido facilmente com a indicação de inadimplência do locador referente ao Dever Anexo de negociação. Ademais, imperioso trazer à baila o disposto no Enunciado 365 da IV Jornada de Direito Civil do CJF:

Enunciado 365 – Art. 478. A extrema vantagem do art. 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração de circunstâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstração plena.

A QUEBRA DA BASE OBJETIVA DO CONTRATO

A Base Objetiva do Negócio é caracterizada pelo conjunto de circunstâncias, vontades e condições existente no momento da contratação. Essa base é quebrada quando, durante a execução do contrato, a relação contratual se desequilibre, perca a equivalência entre prestação e contraprestação ou frustre a finalidade do contrato. Nesta corrente, amplamente aceita no Direito Alemão, bastaria o mero desequilíbrio superveniente do contrato, sem necessariamente de motivo imprevisível.

Indubitavelmente as restrições governamentais às atividades comerciais como medida de combate à Pandemia do Covid-19, como visto, atingiram mortalmente a receita do locatário, desequilibrando o contrato, alterando completamente as circunstâncias do momento da contratação.

Enquanto o Código de Defesa do Consumidor[17] abraçou expressamente a Teoria da Quebra da Base Objetiva, o Código Civil acabou por consagrar a Teoria da Imprevisão. Contudo, a Jurisprudência pátria vem usando recorrentemente a quebra da base, como violação à Função Social, para a revisão contratual, senão vejamos:

(...) a possibilidade de revisão judicial dos contratos de longa duração, com fundamento na teoria da base objetiva, buscando a preservação do vínculo contratual (princípio da estabilidade dos pactos) e o restabelecimento do equilíbrio entre as prestações, afetado por fatos supervenientes que geram uma onerosidade excessiva para um dos contratantes, tem sido aceita, em situações excepcionais, pela jurisprudência desta Corte. (...) (STJ – REsp. 1.321.614 – Min. Rel. Paulo de Tarso Sanseverino, publicação: 03/2005).

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRSTO DE FRANQUIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA PARCIAL. NEGÓCIO JURÍDICO ENTABULADO ENTRE AS PARTES PARA INSTALAÇÃO DE FRANQUIA NAS DEPENDEÊNCIAS DE EMISSORA DE TELEVISÃO. LOCALIZAÇÃO QUE FOI CAUSA DETERMINANTE PARA O NEGÓCIO. TODAVIA, A FRANQUEADORA FICOU RESPONSÁVEL PELA CONTRATAÇÃO DO PONTO COMERCIAL JUNTO À EMISSORA, DEIXANDO O FRANQUEADO EMTOTAL ESTADO DE SUJEIÇÃO. CLÁUSULA PROTESTATIVA PURA. ART. 122, CC. DISCORDÂNCIA, PELO AUTOR FRANQUEADO, QUANTO ÀS CONDIÇÕES DO CONTRATO DE COMODATO IMPOSTASPELA EMISSORA. QUEBRA DA BASE OBJETIVA DO NEGÓCIO. RESTITUIÇÃO DAS PARTES AO STATUS QUO ANTE. CONDENAÇÃO DA RÉ À DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS PELO AUTOR. DANO MORA, PORÉM, NÃO CONFIGURADO. RELAÇÃO ENTRE EMPRESÁRIOS EXPERIENTES. RISCO DO NEGÓCIO ASSUMIDO PELO FRANQUEADO. APELAÇÃO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDA. (TJSP – Apelação cível 1030171-95.2015.8.26.0001 – 01ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. Des. Rel. Alexandre Lazzarini. Julgamento 26.03.2018. Publicação 26.03.2018).

(...) Concluído um contrato, é sabido que o mesmo tem força vinculante, decorrente do princípio da obrigatoriedade da convenção. De acordo com esse princípio, aquilo que foi livremente contratado deve ser fielmente cumprido (pacta sunt servanda). Independentemente disso, nada impede possa o Juízo rever o conteúdo das cláusulas contratuais, sobretudo em razão da função social do contrato, prevista no art. 421 CC, quando inobservada, por uma das partes, a boa-fé objetiva, decorrendo daí quebra da base objetiva do negócio e da confiança.

O Poder Judiciário, nessas circunstâncias, pode reavaliar as cláusulas pactuadas e, fundando-se em princípios de direito, a exemplo do amparo do fraco contra o forte, pode afastar a obrigatoriedade do pactuado. É aplicação da cláusula rebus sic stantibus. (TRF – 3ª Região – Recurso Inominado 001351-33.2016.4.03.6303/SP).

Mesmo que se queira negar a incidência da Teoria da Quebra da Base Objetiva do Negócio, por ausência de previsão expressa no CC, é importante comprovar sua ocorrência para o reconhecimento da Teoria da Imprevisão acima mencionada, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. TEORIA DA IMPREVISÃO E TEORIA DA ONEROSIDADE EXCESSIVA. HIPÓTESES DE CABIMENTO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO NO INSTRUMENTO CONTRATUAL. SÚMULA 7 DO STJ. 1. Esta Corte Superior sufragou o entendimento de que a intervenção do Poder Judiciário nos contratos, à luz da teoria da imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva, exige a demonstração de mudanças supervenientes nas circunstâncias iniciais vigentes à época da realização do negócio, oriundas de evento imprevisível (teoria da imprevisão) ou de evento imprevisível e extraordinário (teoria da onerosidade excessiva). 2. Na hipótese vertente, o Tribunal a quo ressaltou, explicitamente, que não pode ser reconhecida a imprevisão na hipótese vertente, em virtude de o recorrente ter pleno conhecimento do cenário da economia nacional, tendo, inclusive, subscrito diversos aditivos contratuais após os momentos de crise financeira, razão pela qual não seria possível propugnar pelo imprevisto desequilíbrio econômico-financeiro. 3. Nesse diapasão, o acolhimento da pretensão recursal, no sentido de reconhecer eventual onerosidade excessiva ou imprevisão, com o consequente desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos do enunciado da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp 1316595/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 20/03/2017).

A DETERIORAÇÃO (DE USO) DA COISA

Um argumento “fora da caixa” que vem sendo suscitado na internet, em tempos de quarentena, artigos e lives desenfreadas, seria a aplicação por analogia à locação de imóvel comercial dispositivo legal incerto no capítulo de locação de coisas, o art. 567 do CC:

Art. 567. Se, durante a locação, se deteriorar a coisa alugada, sem culpa do locatário, a este caberá pedir redução proporcional do aluguel, ou resolver o contrato, caso já não sirva a coisa para o fim a que se destinava.

A deterioração da coisa, aqui, seria entendida como deterioração do atributo de uso do imóvel, comprometido pelas restrições governamentais para combate do coronavirus.

Devendo sempre ter em mente os Princípios da Boa Fé, Solidariedade e a Função Social do contrato.

ADEQUAÇÃO E MODULAÇÃO DAS SOLUÇÕES AO CASO CONCRETO

Importantíssimo ressaltar que os argumentos e soluções aqui indicadas dependem de uma minuciosa due dilligence (devida diligência) sobre a situação fática de cada caso concreto. Isso porque nem todas as empresas foram atingidas uniformemente. Algumas atividades foram autorizadas a funcionarem com carga reduzida e ou por delivery, enquanto outras foram totalmente proibidas, mormente empresas que dependem de aglomeração de pessoas, como casa de shows, cinemas, teatros, etc.

Por outro lado, não concordo com as alegações majoritárias de que a revisão do valor do aluguel deve ser proporcional à autorização estatal para funcionamento. Alguns operadores do Direito vêm dizendo que se, por exemplo, o estabelecimento está autorizado a trabalhar com 30% de funcionários, a redução do aluguel ficaria em 70%. Mas se o comércio possui delivery estruturado, a redução deveria ser ínfima. Em minha opinião, a revisão contratual deverá estar atrelada à onerosidade excessiva, qual seja, a efetiva queda da receita.

Tenho clientes que possuem restaurantes no Centro do Rio de Janeiro. Proibidos de funcionar por causa do isolamento social forçado, correram para se cadastrarem em plataformas de delivery, contudo estes serviços tiveram um boom de pedidos de cadastramento, pelo mesmo motivo, e, assim, aumentaram os prazos para a efetivação do cadastro, atrasando o início das vendas. Outrossim, uma vez cadastrados, amargaram um número ínfimo de pedidos, já que as pessoas preferem pedir comida de estabelecimentos mais próximos de casa, do que esperar o pedido vir do centro da cidade.

Nesse diapasão, mesmo que o restaurante esteja autorizado a trabalhar com força de trabalho de 30% e ou esteja nas plataformas de delivery, sua receita está bem próxima de zero. Portanto, só a efetiva comparação entre a média da receita anterior com os ganhos após as restrições poderá servir de parâmetro para a revisão almejada.

O mesmo parâmetro da receita, além de ser mais justo, por representar a efetiva onerosidade no caso concreto, também ajudará no cômputo da duração da medida excepcional (revisão do valor do aluguel). Não se pode esquecer que a solução em comento é emergencial, mas temporária. Igualmente, não olvide-se que a economia demorará muito mais para se recuperar do que as medidas de quarentena.

Simplesmente devolver o contrato ao status quo ante no exato momento do levantamento das restrições governamentais, seria injusto, na medida em que levará algum tempo para o locatário perceber receita parecida com a média anterior ao lockdown, se isso vier a acontecer um dia. As pessoas estarão se adaptando aos novos tempos, ainda amedrontadas pela possibilidade de contrair a Covid-19. O vírus continuará entre nós. Uma vacina efetiva leva minimamente 2 anos para início da produção em massa. Mesmo depois do pico de transmissão, conviveremos muito tempo com o fantasma desta doença infernal[18].

O locatário deve continuar tendo as benesses da revisão temporária até se restabelecer uma nova média de faturamento, mesmo que seja modulada no tempo, por exemplo, a redução de 80% do aluguel até o fim da quarentena, alterando o desconto para 50% nos 2 meses seguintes, e para 80% nos 2 meses subsequentes, quando será possível auferir a nova medida de faturamento da empresa.

Por derradeiro, pode ser que ainda seja necessária uma revisão definitiva (não temporária) do valor da locação, após a verificação detalhada da nova economia, novos hábitos de consumo, que se formarão depois da Pandemia.

CONCLUSÃO

É perfeitamente possível a revisão judicial do valor mensal da locação comercial, com fundamento nos Princípios da Boa Fé Objetiva, Solidariedade e Função Social do Contrato, ante à quebra da base objetiva do negócio por acontecimento extraordinário e imprevisível (Pandemia da Covid-19), no esteio dos arts. 422, 317, 478, 479, 480 e 567 (por analogia), do Código Civil e Enunciados 24, 26, 169, 176 e 365, das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, desde que preenchidos os seguintes requisitos:

1. Comprovar a tentativa prévia de negociação e a recusa do locador em reduzir o valor em patamar razoável;

2. Informar as restrições governamentais para a sua atividade;

3. Comprovar o impacto da quarentena na receita da empresa;

4. Apresentar a média da receita antes da Pandemia;

5. Propor valor razoável e proporcional à queda do faturamento, tendo em mente o dever de cooperação entre as partes;

6. Procurar um advogado especialista em Direito Imobiliário para lhe assistir.

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[1] Momento desabafo: Salienta-se que não importa quão baixa possa ser a taxa de mortalidade entre os mais novos, já que usar esse dado estatístico para desrespeitar o isolamento social é exatamente o mesmo do que dizer que a vida dos mais velhos não valem nada, que as pessoas com doenças respiratórias ou cardíacas preexistentes podem morrer em prol do capitalismo.

[2] https://veja.abril.com.br/mundo/prefeito-assume-culpa-por-surto-de-coronavirusese-oferece-para-renunciar/; https://g1.globo.com/bemestar/coronavirus/noticia/2020/03/27/prefeito-de-milao-admite-erro-por-ter-apoiado-campanha-para-cidade-nao-parar-no-inicio-da-pandemia-de-coronavirus-na-italia.ghtml; https://oglobo.globo.com/mundo/como-demora-para-agir-avisos-ignorados-atrapalharam-luta-contra-coronavirus-em-nova-york-24359691.

[3] Isolamento horizontal é para todos, enquanto o vertical é apenas para as pessoas fora do grupo de risco (idosos e pessoas com doenças crônicas preexistentes) da Covid-19.

[4] Decreto Legislativo 6, de 20.03.2020.

[5] Decreto (Federal) 10.282/2020.

[6] https://www.conjur.com.br/2020-abr-06/liminar-permite-reducao-aluguel-pago-restaurante-epidemia; https://www.migalhas.com.br/quentes/323789/restaurante-pagara-30-do-aluguel-durante-pandemia; etc.

[7] Processo 1026645-41.2020.8.26.0100, da 22ª Vara Cível/Capital – SP.

[8] TJDF, Agravo de Instrumento 0707596-27.2020.8.07.0000.

[9] Dispõe sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do Coronavírus (Covid-19) - https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/141306.

[10] https://noticias.r7.com/economia/especialistas-defendem-negociacao-entre-proprietarioeinquilino-05042020; https://oglobo.globo.com/economia/coronavirus-inquilinos-ja-tentam-negociar-suspensao-descontos-no-pagamento-de-alugueis-24324861; https://m.sebrae.com.br/sites/PortalSebrae/artigos/como-pagaroaluguel-duranteacrise-do-coronavirus.

[11] Código Civil, arts. 113, 187 e 422; e Código de Defesa do Consumidor, arts. 4º, III e 51, inc. IV.

[12] Constituição Federal, art. 3º, I

[13] Direito Imobiliário: teoria e prática. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 592.

[14] Op cit. p. 593.

[15] Manual de Direito Civil: volume único. 8. ed. rev, atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.

[16] TJDF, Agravo de Instrumento 0707596-27.2020.8.07.0000.

[17] Art. 6º, V. a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas

[18] Perdi um amigo querido, pai de uma grande amiga, para Covid-19, na cidade de São Paulo.

Flavio Augusto Sampaio Martins - Advogado e Perito Judicial. Pós-graduado em Excelência no Direito Imobiliário e diversas extensões; especializado na defesa dos direitos de empreendedores e empresários, nas mais diversas áreas do Direito. Sócio do Escritório Jurídico FLAVIO JORGE MARTINS Advogados.

Fonte: Artigos JusBrasil

SEM SHOPPING, SEM ALUGUEL: COVID -19 E ALOCAÇÃO DE RISCO

Texto de autoria de Fábio Azevedo

Este ensaio, de forma muito simples e objetiva, pretende demonstrar algumas razões dogmáticas que sustentarão a conclusão de que um lojista de shopping center não deve ser compelido a pagar aluguel e demais despesas necessárias ao desenvolvimento da operação, especificamente quando o empreendimento fechou suas portas e suspendeu temporariamente suas atividades por determinação do poder público.

Tal reflexão tem por objeto a repreensível conduta, verificada por alguns shoppings centers após a pandemia do covid-19, que a despeito do empreendimento estar transitoriamente fechado, posicionam-se de forma inconcebível para exigir do locatário o pagamento integral dos alugueres e despesas, no máximo concedendo um termo para diluir parte do pagamento.

Isso reflete uma unilateral e ilegal alocação de risco, realizada a posteriori, sem que os negócios jurídicos tenham mapeado tal possibilidade e disciplinado seus efeitos, como até autoriza o art. 421-A, inciso II, do CC1, a partir da lei de liberdade econômica. Dessa forma, em decorrência dos reflexos da pandemia do covid-19, o lojista vê seu faturamento zerar resignadamente. Por outro lado, o shopping decide unilateralmente que irá continuar a faturar alugueres e outras receitas, mesmo sem entregar a contrapartida que justificou a contratação, arbitrariamente elegendo quem deve suportar os riscos desse inesperado acontecimento. Como se dissesse aos lojistas: "se o poder público fechou o shopping e te prejudicou, o problema é seu e não meu, e vou continuar a faturar aluguel e encargos".

Se a covid-19 não é atribuível ao lojista ou ao empreendedor, por que cada qual não arca com os próprios riscos e prejuízos nessa travessia transitória? O lojista fica sem receita de vendas (sem shopping). O shopping ficasem alugueres e encargos (sem aluguel). Daí o título atribuído para estas reflexões. E cada qual buscará recursos para sobreviver nesse período transitório. Se assim não for, açoita-se, a um só tempo, o sinalagma contratual, a interpretação do negócio jurídico em conformidade com a boa-fé objetiva (art. 113, § 1º, III, CC2) e a mais racional alocação de riscos. E se impõe ao lojista injustamente arcar com dois riscos de uma só vez: os próprios de seu negócio, que não são poucos; e os riscos do empreendedor, transferidos sem razão palatável para o lojista, como se uma tragédia mundial concedesse ao locador imunidade em relação aos efeitos da pandemia.

Com as portas fechadas, o shopping center descumpre o dever que lhe impõe o art. 22, II, da lei 8.245/91, de acordo com a qual o locador é obrigado a "II - garantir, durante o tempo da locação, o uso pacífico do imóvel locado". Não há dúvida de que o inadimplemento do empreendedor de shopping nesse caso é fortuito e não culposo. O reconhecimento da calamidade pública somada a decretos estaduais que impedem o desenvolvimento da atividade são acontecimentos tão imprevisíveis (caso fortuito) quanto inevitáveis (força maior), que não decorrem de qualquer comportamento reprovável e inculpável ao shopping center. Mas culposo ou não, o shopping não está adimplindo a prestação para a qual deve ser remunerado. E esse fechamento é o risco imprevisto que deve ser examinado e distribuído entre as partes com base na boa-fé objetiva (art. 113, § 1º, III, CC).

Note-se que o longevo debate sobre a natureza locatícia, ou não, do vínculo existente entre empreendedor e lojista está solidamente superada já há algumas décadas, pois o art. 543 da lei 8.245/91 expressamente qualifica tal relação como locatícia, atraindo a incidência do referido art. 22, II, da lei 8.245/91. Ainda que se adote a sensata, embora minoritária qualificação de coligação contratual, a aplicação desse art. 22, II, não deve ser afastada como disciplina jurídica adequada para a fração locatícia desse arranjo contratual, que reúne uma gama de negócios jurídicos funcional, necessária e voluntariamente reunidos para viabilizar a operação econômica do shopping center .

Se não há culpa do empreendedor pelo fechamento, por outro lado é preciso reconhecer não haver igualmente culpa do lojista pelo trágico episódio. Esse raciocínio impede que o locatário, por exemplo, deva ser indenizado por lucros cessantes, alegando que deixou razoavelmente de obter lucros em razão do encerramento da atividade. E isso porque o art. 393 do Código Civil estabelece que "o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se não houver se responsabilizado por eles expressamente".

Ocorre que o debate aqui é outro, recaindo sobre o dever de pagar aluguel e acessórios. O aluguel representa a contrapartida do contrato de locação, um contrato sinalagmático (com prestação e contraprestação que devem ser equivalentes). Se o locador não cumpre o dever que lhe impõe o art. 22, II, da lei 8.245/91 e o locatário não pode explorar econômica e plenamente a posse e o funcionamento do empreendimento, suprime-se a própria causa para o recebimento do aluguel.

Como bem observa Darcy Bessone4, "de um modo geral, ensinam os doutrinadores que, no contrato bilateral, as obrigações devem ser principais e correlativas, apresentando-se uma como causa das outras, ou, no dizer dos franceses, donnant donnant".

Some-se ao cenário descrito a necessidade de a execução do contrato ser pautada e conduzida pela boa-fé objetiva no desenvolvimento do processo contratual (art. 422 do CC5). Para além das prestações de locatário (pagar aluguel e despesas) e locador (assegurar o uso do espaço, ceder e gerenciar o seu fundo empresarial), é preciso que ambos se comportem da mesma forma que uma pessoa proba atuaria em seus lugares (o chamado arquétipo ou standard de conduta), notadamente em relação aos deveres fiduciários ou anexos de proteção, informação e lealdade, cooperando reciprocamente para o êxito de obrigação. Assim, não poderia uma parte continuar a pagar e a outra nada entregar. Faça-se o exercício de colocar homens probos e leais no lugar das partes, e a conclusão será a de que cada qual arcará com seu prejuízo, suspendendo-se temporariamente as prestações até a reabertura do shopping.

É preciso compreender ligeiramente o substrato que se examina para identificar corretamente sua disciplina, examinando a operação econômica do shopping center e seus irremediáveis reflexos no direito contratual. Concebido pelos americanos na década de 60, o shopping center reúne em mesmo espaço uma multiplicidade de atividades, de modo que esse mix torne o empreendimento um centro de atração irresistível de público que será potencial cliente de cada um dos lojistas.

Os shoppings têm sua própria clientela, freguesia, aviamento, marca, insígnia, estrutura física, de conforto e diversos outros elementos corpóreos e incorpóreos que formam um autônomo e próprio fundo empresarial (art. 1142 do CC). Essa azienda é absolutamente autônoma em relação a de cada lojista, daí porque se cogita a existência de um sobrefundo ou duplicidade de fundo empresarial. Por isso o empreendimento é construído, planejado e administrado de forma centralizada (isso o distingue dos condomínios comerciais ou shoppings vendidos). Em última análise, essa capacidade de atração de frequentadores torna o empreendimento atraente para os lojistas interessados nesse público, sendo essa a ratio social e econômica que leva à contratação da locação.

Dessa forma, o lojista não paga apenas o aluguel, fixo ou percentual, aí se incluindo o 13º aluguel, pois se dirigem à remuneração do ponto. Ocorre o pagamento inicial de uma res sperata, pela cessão do uso do fundo empresarial (distingue-se das luvas, pois esta é mais circunscrita e remunera somente o ponto), assim como despesas diversas (encargos, fundo de promoção e outros) para a manutenção mensal e desenvolvimento desse fundo empresarial, respeitadas as limitações e vedações de cobrança estabelecidas pelo art. 54, § 1º, da lei 8.245/91.

Sendo esse cenário contextualizado pela boa-fé objetiva (art. 422 e art. 113, § 1º, II, CC), revela-se que a cobrança de alugueres durante a suspensão das atividades assinala a já mencionada transferência desleal de riscos. É certo que cada parte aloca riscos na operação de shopping center. Por exemplo, se o público frequentador do shopping for inferior ao esperado, o lojista não deve ser indenizado por lucros cessantes, já que esse fluxo estimado por estudos de viabilidade representa mera perspectiva de riscos para ele e o empreendedor.

Vê-se que a epidemia da covid-19, uma triste calamidade pública, parece assinalar que o risco de fechamento transitório do shopping pelas autoridades públicas é alocado para o empreendedor, responsável pelo projeto e criação desse templo de atração de frequentadores e consumo. São esses investidores imobiliários que usufruem as locações de espaços localizados nesse ambiente propício ao consumo de produtos e serviços.

Basta pensar que o lojista paga um aluguel mínimo ou fixo, ainda que não venda um único centavo com as portas abertas. É um risco dele, o alto – percentualmente - risco de malogro empresarial. Se o faturamento é abissal, o empreendedor deixa de cobrar o aluguel fixo e passa a cobrar um percentual incidente sobre o faturamento bruto do locatário, arrecadação que é objeto de rigorosa fiscalização. Esse modelo, no passado, levou equivocadamente parte da doutrina a enxergar a existência de uma sociedade entre lojista e empreendedor. Uma sociedade que só se verificaria no lucro do lojista, nunca no seu prejuízo. O debate, incandescente na década de 80, está sepultado pelo art. 54 da lei 8.245/01.

Nada há de ilegal nisso. São cláusulas que refletem as particularidades desse arranjo contratual. Porém, fica muito claro, pela estrutura do negócio jurídico, quais são os riscos de cada lado. O empreendedor promete se empenhar para atrair fluxo significativo de pessoas, criando uma obrigação de meio e não de resultado, com a segurança, para o lojista, de que ele é interessado no incremento das vendas, já que é remunerado percentualmente.

O lojista, por sua vez, aloca para si riscos extraordinários. Não sabe se o público do shopping vai quantitativamente corresponder aos números projetados. Não sabe se qualitativamente, pela renda média da região, e conforme apontaram os estudos de viabilidade, se os frequentadores corresponderão às expectativas de capacidade financeira criadas. E isso sem falar no custo operacional e nas despesas correntes de cada loja, com folha de pagamento, tributos, fornecedores e com o próprio shopping.

Dessa forma, compreendido o cenário em sua totalidade, considerando o dever legal e contratual do shopping não apenas de assegurar o uso da loja (art. 22, II, da lei 8.245/91), mas especialmente de criar a estrutura de prospecção de público que é a contrapartida para o lojista alcançar a capacidade de fazer frente às altas – e lícitas - despesas cobradas pelo shopping center, o risco do fechamento deve ser alocado exclusivamente pelo locador e não pelo locatário.

E o que poderia fazer o locatário, diante da opressão da alocação unilateral de risco e a inquietude causada pela possibilidade de despejo e cobrança? Abrem-se alguns caminhos possíveis.

Em primeiro lugar, valer-se de uma defesa substancial em ação que venha a ser ajuizada, consistente na exceção de contrato não cumprido (art. 476 do CC), com o ônus de demonstrar que o empreendedor não cumpriu sua parte na obrigação e que tal risco, com relação ao aluguel, recaia sobre o shopping center (art. 113, § 1º, II, CC).

Em segundo lugar, buscar a resilição do contrato, com base na faculdade que lhe confere o art. 4º6, da lei 8.245/91, sem pagamento de cláusula penal, por não haver “fato ou omissão imputável ao devedor” (art. 396 do CC), inclusive podendo o locatário valer-se da consignação em pagamento se houver recusa pelo locador no recebimento das chaves. Todavia, com o ônus de o locatário demonstrar o nexo entre a resilição e o episódio covid-19.

Em terceiro lugar, buscar a revisão judicial do contrato, sobretudo com base no art. 317 do CC7 e sua interpretação ampliativa8. O negócio seria revisto para suspender a exigibilidade de qualquer pagamento pelo locatário durante o período de fechamento9. Para isso, terá o lojista o ônus de demonstrar a ausência da correlata prestação que justifica o pagamento do aluguel durante o fechamento, ou seja, o encerramento temporário e total da atividade. Para a revisão, em razão da lacuna contratual, o contrato deverá ser interpretado (art. 113, § 1º, II, CC), sobretudo pelo parâmetro da boa-fé objetiva e da racionalidade econômica, esta última para extrair o comportamento que as partes adotariam se pudessem prever a pandemia por ocasião da contratação. Não se trata, portanto, de um debate exclusivo e delimitado pelo desequilíbrio econômico-financeiro, mas da ausência de sinalagma contratual e identificação do responsável pelo específico risco de não ocorrer a correlata prestação como efeito da pandemia. Dito de modo diverso, identificar se o locatário assumiu o risco de pagar alugueres e encargos ainda que o shopping fosse fechado por uma imprevisível pandemia de dimensão mundial.

Em quarto lugar, para a eventualidade de se entender inaplicável o art. 317 do CC, buscar a revisão judicial, com base no art. 422 do CC, de modo a afastar a exigibilidade de qualquer pagamento pelo locatário durante o período de fechamento do shopping center. O art. 422 deve ser interpretado de modo a alcançar a revisão judicial (Enunciado 176 do CJF10) e afastar a exigência da "extrema vantagem para a outra" como elemento essencial para a qualificação da categoria jurídica (Enunciado 365 do CJF11). Convém que a técnica da tutela provisória antecipada (art. 300 e seguintes do CPC) seja utilizada para que os efeitos de uma decisão futura de revisão sejam imediatamente produzidos, sendo esta ação conexa com eventual ação de despejo que venha a ser ajuizada (art. 55, § 3º, CPC). .

Por fim, duas observações finais parecem ser importantes. Primeiro, cientificamente não existe análise de desequilíbrio econômico-financeiro ou ausência de correlação sinalgmática em abstrato12, pois tais categorias precisam ser sempre particularizadas de forma minuciosa (ex. eventual loja que esteja em atividade e faturando escapa do raciocínio da suspensão total de pagamento aqui desenvolvido). Caso fortuito, força maior, imprevisibilidade e extraordinariedade são expressões às vezes invocadas de forma pouco científica e muitas vezes divorciadas de suas funções categoriais, além de não significarem nada fora de um contexto específico e de seu significado correto, muitas vezes ocultando da memória um tema complexo e desafiador que não tem merecido a centralidade que merece: a alocação de riscos. Segundo, e lamentavelmente, a covid-19 criou um ambiente favorável para os astuciosos e vigaristas de plantão, que buscarão "surfar essa onda" e debitar na calamidade pública um inadimplemento sem nexo de causalidade com a pandemia, a recomendar cautela redobrada pelos operadores, e, especialmente, dos competentes magistrados brasileiros na verificação desse relação causal (Enunciado 443 do CJF13).

Feita a admoestação quanto à cautela em tempos de incerteza sobre o futuro, e saudando a velha boa-fé subjetiva e tanta falta que ela faz para a sociedade, sonha-se que possamos continuar esperançosos por dias melhores e solidários, desejando que tome forma a crença do poeta e dramaturgo inglês William Shakespeare: "enquanto houver um louco, um poeta e um amante, haverá sonho, amor e fantasia. E enquanto houver sonho, amor e fantasia, haverá esperança".

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1 Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: ...

II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

2 Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

§ 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

III - corresponder à boa-fé; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

3 "Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei".

4 Do contrato, Ed. Forense, 1960, pag. 98.

5 "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".

6 "Durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. Com exceção ao que estipula o § 2o do art. 54-A, o locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcional ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada".

7 Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

8 Nesse sentido, leia-se o artigo publicado no Migalhas pelo qualificado José Fernando Simão, denominado "o contrato nos tempos da covid-19". "Esqueçam a força maior e pensem na base do negócio".

9 Em sentido diverso, defendendo a revisão parcial pela integração com o art. 567 do Código Civil, confira-se o bem escrito artigo "Covid-19 e os contratos de locação em shopping center", de autoria da competente e admirada Aline de Miranda Valverde Terra Aline e publicado no Migalhas.

10 "Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual".

11 A extrema vantagem do art. 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração das circunstâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstração plena.

12 Anderson Schreiber, em artigo publicado no Migalhas e denominado "Devagar com o andor: coronavírus e contratos - Importância da boa-fé e do dever de renegociar antes de cogitar de qualquer medida terminativa ou revisional", afirma acertadamente que "Há, nos dois casos, um erro metodológico grave, que se tornou comum no meio jurídico brasileiro: classificar os acontecimentos em abstrato como "inevitáveis", "imprevisíveis", "extraordinários" para, a partir daí, extrair seus efeitos para os contratos em geral. Nosso sistema jurídico não admite esse tipo de abstração. O ponto de partida deve ser sempre cada relação contratual em sua individualidade. É a mesma posição de Flavio Tartuce, em artigo (Migalhas) denominado O coronavírus e os contratos - Extinção, revisão e conservação - Boa-fé, bom senso e solidariedade

13 "O caso fortuito e a força maior somente serão considerados como excludentes da responsabilidade civil quando o fato gerador do dano não for conexo à atividade desenvolvida".

Fonte: Migalhas dos Leitores

CORONAVÍRUS - A LICITUDE NAS DECISÕES QUE INTERDITARAM ÁREAS COMUNS NÃO ESSENCIAIS DE CONDOMÍNIOS

Vive-se uma pandemia mundial: o Coronavírus que acometeu a China no final de 2019 alastra-se cavalarmente pelo mundo.

No Brasil, diversas são as informações dos últimos dias sobre a Covid 19, que impactou e impactará fortemente as mais diversas áreas da vida de todos, acarretando consequências jurídicas.

Uma das questões mais polêmicas no âmbito dos condomínios edilícios, neste momento de quarentena, são as restrições impostas pelos síndicos para a utilização dos espaços comuns, como piscina, academia, salão de festas, churrasqueiras, quadra de esportes.

O ordenamento jurídico brasileiro está embasado nos princípios e objetivos fundamentais da Constituição Federal da República do Brasil. Além dos demais, o princípio da dignidade da pessoa humana e o objetivo de promover o bem de todos, sem preconceitos e qualquer outra forma de discriminação, casam, nas atuais circunstâncias, com o princípio da supremacia do interesse público.

E o que significa interesse público? Celso Antônio Bandeira de Mello, doutrinador, explica que:

Ao se pensar em interesse público, pensa-se, habitualmente, em uma categoria contraposta à de interesse privado, individual, isto é, ao interesse pessoal de cada um. Acerta-se em dizer que se constitui no interesse do todo, ou seja, do próprio conjunto social, assim como acerta-se também em sublinhar que não se confunde com a somatória dos interesses individuais, peculiares de cada qual1.

Na presente pandemia, o que importa é o interesse do conjunto social, primando pelo bem-estar de todos com dignidade humana: é manter a população brasileira sadia. É salvar vidas! Este é o verdadeiro interesse público.

É a primazia da coletividade!

Por isso, Estados e Distrito Federal, juntamente com a União, decretaram o fim da aglomeração de pessoas, determinando o fechamento de serviços não essenciais, como academias, salões de festas, museus, cinemas etc, seguido pelo isolamento social. Duas premissas para evitar a contaminação generalizada, logo inibir a busca frenética pela rede de saúde que não teria condições de atender a uma população do tamanho do Brasil, o que ocasionaria inúmeras mortes.

Diante desses Decretos, síndicos de vários condomínios estão, sem convocar assembleias, interditando as áreas comuns. Decisões pautadas na licitude e em entendimentos jurisprudenciais.

O Código Civil, artigo 1335, II, determina que são direitos dos condôminos “usar das partes comuns, conforme a sua destinação, contanto que não exclua a utilização dos demais compossuidores”. Ou seja, o direito de um acaba quando fere o direito do outro. Significa que não se pode prejudicar o vizinho com a possibilidade de proliferar o vírus.

A unidade particular é livremente usufruída pelo condômino. Nestas unidades, o gestor condominial não tem acesso. Não pode fiscalizar se o artigo 1336, IV, do Código Civil, está sendo respeitado, no que tange a não utilização de maneira prejudicial à salubridade. Mas, é de sua responsabilidade, conforme o artigo 1348, II, “representar, ativa e passivamente, o condomínio, praticando, em Juízo ou fora dele, os atos necessários à defesa dos interesses comuns.”

Portanto, fazer cumprir o estabelecido por decretos nacionais ou locais é sua obrigação. Permitir aos condôminos livremente a utilização de áreas comuns neste momento, em que o panorama mundial é de elevada propagação do novo Coronavírus, é o mesmo que infringir os decretos que protegem a saúde de todos. Logo, poderia ser responsabilizado criminalmente, pelo artigo 268, do Código Penal:

Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:

Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa.

Indo além, o condômino infectado, ciente de ser portador do vírus, que não segue as regras estabelecidas do isolamento social, incide no artigo 267, do Código Penal, por propagar germes patogênicos, uma vez que coloca em risco a vida de terceiros, independente de dolo ou culpa. Agindo de forma prudente, fazendo valer a norma que protege a coletividade, faz com que o síndico proteja individualmente também este condômino de uma infração penal.

Além disso, ao contrário do que alguns alegam, as condutas adotadas pelos síndicos em nada infringem o direito de propriedade dos condôminos. O direito de propriedade é uma das garantias constitucionais previsto no artigo 5ª, XXII, da Constituição Federal. Entretanto, este direito não é absoluto, o que significa que há limites impostos, como o principal deles - a função social da propriedade.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar e processar o REsp 1.699.022 - SP, Relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão, pacifica o entendimento de ser o direito de propriedade nos condomínios edilícios limitado, com regramentos, pois, para se viver em harmonia é indispensável o espírito de cooperação, solidariedade, mútuo respeito e tolerância.

Com efeito, o Código Civil de 2002, na linha das suas diretrizes de "socialidade" - cunho de humanização do direito e de vivência social -, de "eticidade" - na busca de solução mais justa e equitativa -, e de "operabilidade", alcançando o direito em sua concretude, previu, no âmbito da função social da posse e da propriedade, no particular, a proteção da convivência coletiva na propriedade horizontal. Nesse passo, em se tratando de condomínio edilício, o legislador, atento à realidade das coisas e ciente de que a convivência nesse ambiente especial tem muitas peculiaridades, promoveu regramento específico, limitando o direito de propriedade, visto que a harmonia exige espírito de cooperação, solidariedade, mútuo respeito e tolerância, que deve nortear o comportamento dos condôminos. Assim, ao fixar residência em um condomínio edilício, é automática e implícita a adesão às suas normas internas, a que se submetem todos para a manutenção da higidez das relações de vizinhança

O STJ, sempre, ao julgar matérias referentes aos condomínios, no que tange ao direito de propriedade, entendeu que o coletivo sobrepõe-se ao interesse individual:

"não obstante a propriedade exclusiva sobre cada unidade, é inerente à sua natureza a existência de um centro de interesses comuns, gerador de um fim utilitário pertencente ao conjunto, distinto do individual e que a este se sobrepõe" (REsp 1.185.061/SP, Terceira Turma, Relator Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, julgado em 16/09/2014, DJe 30/09/2014)

Portanto, as decisões tomadas pelos síndicos de interditar as áreas comuns não essenciais estão tão somente assegurando a todos os condôminos o direito à manutenção de áreas saudáveis que ajudarão no combate à proliferação do vírus. Decisões fundadas no ordenamento jurídico brasileiro.

1MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19º edição. Editora Malheiros. São Paulo, 2005, pag. 59

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Adriana Kingeski dos Santos é advogada no escritório Kingeski Assessoria & Consultoria Jurídica.

Fonte: Migalhas

CONTRATOS IMOBILIÁRIOS PRELIMINARES

É possível minimizar os riscos da compra e venda de imóveis por meio de um contrato prévio à efetivação da transação de compra e venda.

Tais contratos não dão direito à propriedade. O art. 1245 do Código Civil (CC)é taxativo em relação à necessidade de registro

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

§ 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.

Portanto, a aquisição da propriedade se dá com o trinômio pagamento do ITBI-escritura pública no Cartório de Notas-registro definitivo na matrícula no Registro de Imóveis. Esse artigo não questiona isso.

A compra e venda imobiliária terá menos riscos caso tenha uma etapa preliminar à escritura pública: a assinatura de contratos preliminares. São eles:

Contrato preliminar de compra e venda: contrato em que as partes se comprometem a efetivar a transação.

Deve ter os seguintes elementos, entre outros

- Partes e sua qualificação;

- Descrição genérica do imóvel;

- Valor do sinal e sua perda caso haja desistência (numa transação entre imóveis usados, a multa é o valor do sinal);

- Comissão do corretor;

- Prazo para se fazer escritura pública;

- Prazo para se levar a registro;

- Descrição do imóvel conforme a matrícula; e

- Prazo para a tradição das chaves;

Termo de compromisso de compra e venda: possui quase todos os elementos do contrato de compra e venda. A diferença é que ele tem como característica a previsão futura do registro condicionado ao pagamento do imóvel em prestações.

Ambos os contratos podem ser averbados na matrícula do imóvel.

Promessa de compra e venda de imóvel: adotado para imóvel em construção, dando ao signatário o direito ao futuro registro do imóvel quando estiver pronto.

Assim, uma fase prévia de contratos anterior ao registro do imóvel permite que as partes tenham maior segurança jurídica da transação.

Bruno Godoi - Advogado especializado em Direito Imobiliário, Família e Sucessões.

Advogado e servidor público federal. Graduado em Direito pela Universidade de São Paulo. OAB/SP 439440.

Fonte: Artigos JusBrasl

DA LOCAÇÃO IMOBILIÁRIA COMERCIAL EM TEMPOS DE COVID-19

Atualmente, há muita indagação sobre como as relações locatícias comerciais serão afetadas face aos últimos acontecimentos, notadamente o chamado lockdown, ou seja, a suspensão de diversas atividades consideradas não essenciais pelo poder público (no caso do Espírito Santo, o decreto 4.605-R de 20/03/2020 que determinou a suspensão do funcionamento dos estabelecimentos comerciais dentre outros por 15 dias), no intuito de evitar a disseminação do coronavírus, ocasionando um enorme impacto econômico negativo para diversos segmentos empresariais.

De um lado, temos os locatários, que estão impedidos de desenvolver normalmente suas atividades empresariais, seja porque o Estado determinou o fechamento do seu estabelecimento, seja porque, apesar de permitido o funcionamento, o seu empregado não consegue trabalhar por motivos diversos (falta de ônibus, receio de sair à rua e contrair o vírus, doença, etc.), ou, ainda, em razão da queda na demanda. Todos esses fatores, isolada e/ou conjuntamente, reduzem o seu faturamento ou, até mesmo, chegam a zerá-lo, impossibilitando o locatário de arcar com os custos do seu negócio, inclusive o pagamento do aluguel. 

Por outro lado, temos os locadores que, não raras vezes, dependem dos valores percebidos por meio da locação para a sua subsistência. Há ainda os grandes conglomerados de Shoppings Centers, cujas receitas advém, em parte, dos contratos de locação de espaço. 

Fixadas tais premissas, como se resolveria tais questões? Há em nossa legislação solução para os fatos atuais? É possível a redução do valor da locação? Seria possível a rescisão do contrato sem multas? É o que tentaremos analisar neste breve texto. 

O ordenamento jurídico nacional possui uma lei específica para locação imobiliária, lei 8.245/91 que, em seu art. 18, estabelece a possibilidade de revisão do valor do aluguel, caso haja consenso entre as partes.

Da conjugação do referido art. 18 com o art. 393 do Código Civil1 (aplicável supletivamente aos contratos de locação comercial), depreende-se a possibilidade de revisão dos contratos de locação em casos de urgência ou força maior, desde que não haja renúncia ao direito de revisão. Isso porque, conforme dicção do §1º do artigo 54-A, da lei 8.245/91, o locatário pode ter assumido em contrato o risco de arcar com os valores acordados independentemente da ocorrência de eventos extraordinários, como os atuais. Nesse caso, o locatário deverá honrar com os valores pactuados no termo de locação. 

Ajuizada a ação revisional pelo locatário, o art. 68, II, b, da lei de locação, prevê a possibilidade de o magistrado fixar um aluguel provisório, não inferior a 80% do valor já pago, enquanto perdurar a demanda. 

Ainda, a legislação civil pátria, em seus artigos 478, 479 e 480, reforça a possiblidade de revisão dos contratos de execução continuada ou diferida, em situações extraordinárias e imprevisíveis e, caso a prestação se torne extremamente onerosa para uma das partes, a possibilidade de revisão do contrato a fim de readequar o seu valor ou a forma de sua execução, enaltecendo a busca pelo equilíbrio contratual. 

Assim, a análise conjugada dos citados dispositivos asseguram a possibilidade de revisão dos contratos de locação comercial em caso de urgência ou força maior, hipótese que se amolda no contexto fático atual da pandemia do coronavírus. 

O artigo 5672 do Código Civil prevê a possibilidade de resolução do contrato, ou a redução proporcional do aluguel, sem a exigência do prazo de 03 anos previsto no art. 19 da lei de locações, quando, sem culpa, o locatário não puder utilizar o espaço locado3. 

Contudo, no panorama atual, o fechamento do comércio, seja Shopping Center ou locação comercial, é uma determinação do poder público, de modo que os locadores são também partes atingidas pelo caso fortuito ou força maior, fato que pode ser arguido em sua defesa. 

Assim, para sabermos se há efetiva possibilidade de resolução ou redução proporcional do valor da locação e qual o argumento legal a ser utilizado, se deve fazer uma prévia e criteriosa análise dos termos do contrato e da situação fática, a fim de verificar o melhor caminho a ser seguido. 

De toda a forma, certamente não haverá uma solução fácil, pois tal fato nunca ocorreu, não tendo sido enfrentadas tais questões por nosso judiciário que, não obstante isso, certamente conseguirá restabelecer o equilíbrio contratual, caso instado a fazê-lo. 

Diante de todo o exposto, é certo que há incertezas jurídicas, já que as partes envolvidas podem ter direitos colidentes. Assim, em princípio, o melhor caminho, seria a tentativa de uma composição entre locador e locatário4, pautada na boa-fé, de modo que seja possível reduzir o valor da locação, ao menos momentaneamente, sem a resolução do contrato, visando minimizar os impactos sobre a economia regional.

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1 Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

2 Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

3 “... se, durante a locação, se deteriorar a coisa alugada, sem culpa do locatário, a este caberá pedir redução proporcional do aluguel, ou resolver o contrato, caso já não sirva a coisa para o fim a que se destinava”.

4 Neste caso não haveria que se discutir a onerosidade excessiva, prevista no artigo 478 do CC.

5 “Os lojistas de shopping centers ficarão isentos do pagamento de aluguel durante o período em que os estabelecimentos estiverem fechados em razão da pandemia de coronavírus. Essa foi uma das decisões tomadas após negociações entre a Associação Brasileira de Lojistas de Shopping (Alshop) e a Associação Brasileira de Shopping Centers (Abrasce). A medida favorecerá especialmente os pequenos empresários.” (Clique aqui)

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Mário Cezar Pedrosa Soares é mestre em Direito Processual, pós-graduado em Direito Empresarial Pleno e em Administração de Empresas.

Fonte: Migalhas