A APLICABILIDADE DA "LEI DOS DISTRATOS IMOBILIÁRIOS" PARA FIXAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL EM CONTRATOS FIRMADOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI

Desde o final do ano de 2018, com a promulgação da lei 13.786/18 (“Lei dos Distratos Imobiliários”), algumas discussões vieram à tona tanto com relação ao direito material, quanto com relação ao direito processual.

De início, pode-se observar que alguns juristas, em especial aqueles que defendem associações de consumidores, se colocaram contrários à lei, mormente, no que tange aos percentuais de cláusula penal fixados no referido diploma legal (teto de 50% para imóveis construídos sob o regime do patrimônio de afetação).

Ocorre que, alguns desses entendimentos contrários, fugiram do debate técnico imobiliário, limitando-se a “levantar a bandeira do direito dos consumidores” e bradando que os percentuais e as hipóteses de aplicação seriam abusivos.

Diante dessa insurgência, entendemos necessário realizar uma breve explicação sobre alguns conceitos ainda nebulosos para uma parte daqueles que militam com o Direito Imobiliário, com a finalidade de proporcionar uma melhor compreensão do quanto ora se debate. Assim vejamos:

Incorporação Imobiliária: Trata-se da atividade empresarial exercida com o intuito de promover e realizar a construção de edificações compostas de unidades autônomas para a sua alienação total ou parcial pelo Incorporador. (Parágrafo Único do art. 28 dalei 4.591/64); 

Sociedade de Propósito Específico (SPE): as SPEs são sociedades empresárias constituídas pela incorporadora com o objetivo certo e determinado de incorporar determinado empreendimento, daí o nome de Propósito Específico. Com a conclusão das obras as quais havia sido destinada, a sociedade perderá seu objeto e será extinta;

Patrimônio de Afetação: [...] mecanismo [que] funciona mediante destaque dos recursos e obrigações ligados ao empreendimento do patrimônio geral restante, mantendo-os atrelados à construção do empreendimento em benefício dos dois grupos de credores [adquirentes das unidades e financiador da obra] em especial. Em nenhum momento deixa o incorporador de exercer suas qualidades de proprietário e/ou construtor da obra, mas tal exercício passa a ser atrelado a deveres fiduciários quanto à conclusão da obra e regularização das matrículas”.1;

Distrato: é uma das modalidades de extinção contratual. De forma técnica, se utiliza a expressão distrato quando ambas as partes concordam com a dissolução do contrato firmado. Sua definição “encontra inserta na própria definição de contrato, como acordo para constituir, regular ou extinguir relações jurídicas patrimoniais” (LOUREIRO).Assim, por se tratar de um contrato [liberatório], deve ser feito através de instrumento próprio, o qual deverá seguir os mesmos parâmetros utilizados no instrumento contratual constitutivo;

Cláusula penal: Previsão contratual que estipula uma prefixação das perdas e danos decorrentes de eventual inadimplemento, por uma das partes, da prestação obrigacional que lhe cabia, prevista no contrato. Não se trata de punição, mas de ressarcimento à parte que foi lesada pelo descumprimento contratual. É o caso do incorporador que, ao atrasar a conclusão das obras, deve indenizar o consumidor; e, por outro lado, o consumidor, ao deixar de adimplir com os pagamentos aos quais se obrigou, ressarce os prejuízos ao incorporador; e, por fim,

Percentual de retenção: montante que incide sobre o valor pago pelo consumidor e que deverá ser revertido em favor do incorporador, em caso de resilição contratual imotivada, ou em decorrência de sua inadimplência.

Com esses conceitos em mente, vamos prosseguir com o nosso debate, em especial com relação à possibilidade de aplicação da lei 13.786/18, para resolução de litígios envolvendo contratos firmados anteriormente à vigência dessa lei.

Muito se questiona acerca da aplicabilidade da “Lei dos Distratos” em contratos anteriores à sua vigência, defendendo-se a tese de que os direitos e obrigações contraídos com a assinatura destes instrumentos já seriam ato jurídico perfeito e, portanto, não poderiam ser atingidos por lei posterior. Inclusive, já existem algumas decisões proferida no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo apontando nesse sentido.

Contudo, tais decisões têm se limitado apenas à aplicação da lei para análise de cláusulas contratuais (previsão de cláusula de tolerância, necessidade de previsão de quadro resumo, entre outras), não enveredando para questões atinentes às indenizações decorrentes da mora de quaisquer das partes.

Desta feita, direcionaremos o breve estudo para a possibilidade de aplicação de lei 13.786/18 para resolução de conflitos que tenham por objeto indenizações por inadimplemento.

Até a entrada em vigor dessa lei, as decisões acerca de indenizações se baseavam em normas gerais (art. 413, do Código Civil, p.ex.) e nos usos e costumes (fixação de percentual para indenização mensal). Contudo, a partir de dezembro de 2018, o legislador passou a prever hipóteses e percentuais claros, com o intuito de atribuir a essas relações maior segurança jurídica às partes.

Com o advento da nova lei, foram criadas as seguintes modalidades de cláusula penal:

Em caso de rescisão de contrato firmado para aquisição de unidade autônoma quenão tenha sido incorporada no regime de patrimônio de afetação e que seja decorrenteexclusivamente de inadimplemento do consumidor, a incorporadora poderá reter opercentual máximo de 25% sobre os valores efetivamente pagos pelo consumidor;

Em caso de rescisão de contrato firmado para aquisição de unidade autônoma quetenha sido incorporada no regime de patrimônio de afetação e que seja decorrenteexclusivamente de inadimplemento do consumidor, a incorporadora poderá reter opercentual máximo de 50% sobre os valores efetivamente pagos pelo consumidor; e

Em caso de rescisão de contrato firmado para aquisição de lote, decorrenteexclusivamente de inadimplemento do consumidor, a loteadora poderá reter opercentual máximo de 10% sobre o valor atualizado do contrato firmado.

As referidas distinções não surgiram a esmo, uma vez que, em uma incorporação imobiliária erigida dentro do regime de patrimônio de afetação, o prejuízo ocasionado pelo distrato de uma unidade é muito mais relevante do que quando se incorpora sem a utilização desse instituto.

Como visto acima, ao optar por instituir o regime de patrimônio de afetação para a construção de determinado empreendimento imobiliário, a incorporadora vincula diretamente a essa incorporação todo o aporte inicial e todos os valores recebidos das aquisições de unidade futuras.

Tal fato importa dizer que todos os valores pagos pelos adquirentes são exclusivamente voltados para a conclusão da própria obra, através da compra de material, do pagamento da folha salarial, de fornecedores, etc.

Desta forma, amplamente justificado que o percentual de retenção máximo seja de 50% sobre os valores a serem restituídos, não havendo que se cogitar qualquer tipo de abusividade.

Ora, o risco do negócio é todo da incorporadora – fora todo os demais componentes do risco Brasil que se envolvem no negócio – sendo de rigor a diminuição ao máximo de prejuízos que decorram de inadimplência do consumidor.

Com isso em mente, temos que uma questão pertinente é se os parâmetros de retenção acima arrolados, e introduzidos em nosso ordenamento jurídico através da publicação da lei 13.786/18, podem ser utilizados em demandas cujo objeto seja contratos de venda e comprafirmados em momento anterior à entrada em vigência da lei?

A nosso ver, a resposta é o famigerado “depende”.

Isso porque, dependeria do objeto e do pedido da ação intentada.

Ou seja, caso o autor pleiteasse a nulidade da previsão contratual e fixação pelo juízo dos valores que eventualmente poderão ser restituídos, entendemos que é o caso de se aplicar as previsões dispostas na lei 13.786/18.

Isso porque o próprio autor da ação busca a desconstituição do contrato celebrado do qual se busca a preservação do ato jurídico perfeito – ante a jurisprudência já consolidada de possibilidade de rescisão de compromisso de venda e compra.

Dessa forma, em caso de ajuizamento de ação de “rescisão contratual”, em que a culpa pela ruptura seja do consumidor adquirente, e em que se pleiteie a restituição de valores de modo diverso daquele previsto em contrato, reputamos perfeitamente cabível a utilização dos parâmetros fixados pela lei 13.786/18, respeitadas as demais especificidades de cada demanda.

Por outro lado, se o autor visa a rescisão contratual, com a consequente restituição de valores nos exatos termos do que constam no contrato firmado, entendemos que a lei não deve ser aplicada, mantendo-se a higidez do ato jurídico perfeito — situação na qual os tribunais pátrios têm modulado o percentual de retenção.

Contudo, para completar, ainda existe um ponto crucial que precisa ser melhor entendido: aparentemente, ainda que tenha sido previsto expressamente em lei um teto para a fixação da retenção, pode ser que o legislador tenha mantido a possibilidade para o judiciário modular o percentual de retenção.

Essa situação salta aos olhos quando da analise, de forma um pouco mais atenta, do quanto consta na letra da lei.

O legislador utilizou as expressões (i) “não poderá exceder a 25%” (inciso II do art. 67-A introduzido na lei 4.591/64); (ii) “percentual máximo de 50%” (§5º do mesmo art. 67-A); e, (iii) “limitado a um desconto de 10%”, (art. 32-A introduzido na lei 4.591/64).

A questão gira em torno da pergunta: tais expressões revelariam a natureza de “cláusula aberta” da norma insculpida em cada um dos dispositivos, ou teriam sido apenas fruto de técnica de redação?

Vejam que as normas abertas ou gerais tratam-se daquelas que apresentam definição ampla, que permite ao seu aplicador realizar interpretação de grande amplitude. Isso significa que ao magistrado é franqueada a possibilidade de interpretação da mesma norma para aplicação à diversas situações diferentes para solução da questão.

Nota-se, portanto, que da forma que foram escritos os dispositivos supramencionados, aparentemente seria possível haver uma modulação/ajuste desses percentuais máximos de retenção pelo judiciário, permanecendo a aplicação da regra geral do art. 413 do Código Civil para os casos de pedido de desistência da aquisição.

Apesar disso, entendemos que a faculdade é quanto a elaboração da cláusula penal, que terá um teto máximo para fixação. Não se trataria, portanto, da possibilidade de modulação, especialmente em respeito ao princípio da pacta sunt servanda, devendo ser cumprido o quanto avençado pelos contratantes.

Contudo, em que pesem aos diversos argumentos e posicionamentos quanto aos temas, teremos que aguardar o desenrolar da atuação jurisdicional para, somente então, chegarmos às conclusões que buscamos – como se comportará o judiciário frente aos novos desafios surgidos com a nova “Lei dos Distratos”.

Até lá, vale a reflexão: a lei 13.786/18 conseguiria, de fato, resolver o problema relativos aos distratos do compromisso de compra e venda de imóveis em incorporação imobiliária, trazendo maior segurança jurídica aos negócios realizados?

Spoiler alert: “Pensamos que sim”

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1 BARRETO, P; TERSI, V. O patrimônio de afetação das incorporações imobiliárias e a destruição de dividendos: frágil proteção do art. 31-A da Lei n. 4.591/64. Operações Imobiliárias: estruturação e tributação. São Paulo, p. 956/975, 2016

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Eduardo Vasconcelos de Moraes é advogado especialista em Direito Imobiliário pela FGV/SP. 

Fernando Flamini Cordeiro é advogado contencioso imobiliário estratégico e pós-graduando em Direito Imobiliário.

Fonte: Migalhas de Peso

INCORPORADORAS PODEM ABATER DISTRATOS DO IMPOSTO DE RENDA

A Receita Federal publicou uma solução de consulta que favorece as construtoras e incorporadoras que sofreram, em decorrência da crise econômica, com a judicialização em massa de pedidos para anular contratos de compra de imóveis - os chamados distratos. A orientação, da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), autoriza a dedução de vendas canceladas e devoluções do cálculo de tributos.

De acordo com a Solução de Consulta nº 150, esses valores, no caso de superarem o total das receitas em um mês, poderão ser abatidos da base do Imposto de Renda (IRPJ) e da CSLL, na forma do lucro presumido, bem como do cálculo do PIS e da Cofins, no regime cumulativo.

Essas deduções, ainda segundo a orientação da Cosit, podem ser efetuadas a partir do mês em que seja reconhecido o cancelamento ou a devolução, conforme o regime adotado pelo contribuinte, sem impedimento para seu uso em períodos subsequentes. Porém, fica vedada pela solução de consulta a repetição de indébito, restituição, ressarcimento ou compensação do tributo quitado.

Na prática, pela solução de consulta, uma incorporadora que está no Regime Especial de Tributação (RET), majoritariamente utilizado no setor, sob alíquota única de tributos federais de 4%, poderá abater os valores pagos. Uma empresa, por exemplo, que vendeu R$ 100 mil e teve R$ 200 mil de cancelamentos de vendas e devoluções em um mês, poderia deduzir os 4% de impostos pagos sobre os R$ 100 mil (um total de R$ 4 mil).

Para o advogado Renato Vilela Faria, sócio do escritório Peixoto & Cury Advogados, a manifestação da Receita Federal vem em boa hora e permite algum alívio fiscal para o setor imobiliário. "Esse mercado derreteu nos últimos anos e está começando a reagir ainda de forma bastante tímida", afirma.

Já existiam, segundo o advogado, manifestações da Receita Federal sobre o tema. Porém, nenhuma até então da Coordenação-Geral de Tributação. "Agora vincula toda a Receita Federal e abrange os dois regimes de tributação", diz Faria.

Esse entendimento, acrescenta, dá mais tranquilidade ao mercado, uma vez que um volume considerável de empresas no setor está vivendo essa situação de ter mais devoluções ou cancelamentos do que receita mensal. "É bem positivo a Receita se manifestar no sentido de que esse contribuinte não vai ser prejudicado."

A resposta sobre o tema já era esperada, segundo o advogado tributarista Carlos Navarro, do escritório Viseu Advogados. "Esse tem sido o tratamento dado em caso de vendas canceladas, não importa qual seja o produto", afirma.

O que chama mais atenção, segundo Navarro, é o fato de as empresas estarem registrando mais devoluções e cancelamentos do que receita. De qualquer forma, diz, a solução de consulta traz mais segurança ao reforçar que o modo com que as empresas estão lidando com a questão está correto.

O único equívoco da orientação da Receita, de acordo com Marcos Meira, sócio do M. Meira Advogados Associados e Consultoria, foi o de vedar outras formas de aproveitamento de crédito, como restituição, repetição, compensação ou ressarcimento. "A vedação parece-nos absolutamente injusta e sem fundamento legal", diz o advogado.

Há situações, acrescenta, em que a incorporadora não poderá deduzir o valor das vendas canceladas da receita tributável em períodos subsequentes. "Basta imaginar, por exemplo, que a empresa encerre suas atividades ou altere substancialmente o seu regime de apuração, adotando um que seja incompatível com o RET, ou ainda que venha a ser agraciada com alguma isenção ou imunidade subjetiva relativa aos impostos e contribuições por ele abrangidas."

Entre 2014 e 2018, segundo o advogado da área imobiliária Luís Rodrigo Almeida, do Viseu Advogados, foi muito comum para as incorporadoras terem vendas menores que os distratos. "Com essa solução de consulta, a dúvida foi solucionada", afirma. A situação do setor só começou a melhorar, segundo ele, no fim de 2018, com a edição da Lei dos Distratos (nº 13.786, de 27 de dezembro), que reduziu o número de ações judiciais, e o reaquecimento do mercado.

Fonte: VALOR ECONôMICO

A FIANÇA NOS CONTRATOS DE ALUGUEL

INTRODUÇÃO

A maior preocupação que surge no momento de se alugar um imóvel é apresentar um fiador. Pedir a alguém que assegure o pagamento de obrigação sua, em caso de inadimplemento, causa desconforto entre parentes ou amigos. As condições são muito desfavoráveis ao fiador, que não aufere nenhuma vantagem, mas responde com seu patrimônio pessoal pela obrigação de outrem, inclusive com sua própria moradia, reconhecida como bem de família. Antes de aceitar o encargo, é melhor compreender bem a figura do fiador nos contratos de aluguel, todos seus direitos e obrigações, e as alternativas permitidas em lei.

O MERCADO DA LOCAÇÃO DE IMÓVEIS 

Segundo dados do IBGE[3] de 2017, da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílio – PNAD, 17,6% dos domicílios brasileiros são imóveis alugados, ou seja, são 12.277.000 das quase 70 milhões de moradias. A região Centro-Oeste é a que possui maior proporção, com 22,3% das moradias alugadas, mas é a região Sudeste que concentra o maior mercado imobiliário, com 6 milhões de unidades para locação, sendo mais de 1 milhão só em São Paulo capital.

Números tão grandes, mas que não dão conta de suprir a demanda por moradias no país. Dados de pesquisa da Fundação Getúlio Vargas – FGV e da Fundação João Pinheiro[4] revelam que o déficit habitacional nacional gira em torno de 6 milhões de habitações (9%) na última década. E a previsão é de que esses valores podem aumentar devido, principalmente “ao encolhimento do setor de construção civil e do programa Minha Casa, Minha Vida nos últimos dois anos” (MÁXIMO, 2017). Sem, contudo, esquecer dos imóveis vazios, ou ociosos, estimados em 1.320 unidades[5] (0,11%) só na cidade de São Paulo.

Neste mercado, destaca-se a atuação das corretoras ou administradoras de imóveis, conhecidas apenas como Imobiliárias que, apesar de ignoradas pela Lei do Inquilinato (lei 8.245/91), agem como mandatárias dos proprietários de imóveis na realização dos contratos de locação, nos termos do artigo 653 do Código Civil. O Corretor de Imóveis é profissional regulamentado pela lei 6.530/78 com atribuições definidas no artigo 3º.

“Art 3º. Compete ao Corretor de Imóveis exercer a intermediação na compra, venda, permuta e locação de imóveis, podendo, ainda, opinar quanto à comercialização imobiliária.”

Sua função primordial é agir com diligência para satisfazer a dois clientes simultaneamente, locador e locatário. Neste mister, o corretor se incumbe da seleção do imóvel que satisfaça às demandas do futuro locatário, e também, da verificação de sua capacidade financeira frente às demandas do locador. 

O CONTRATO DE ALUGUEL

Graças a essa intermediação, o contrato de aluguel, embora seja um contrato bilateral e pessoal, pode ser pactuado entre pessoas que nunca se viram. Na lição do professor Caio Mario Pereira, este contrato é, também, consensual, oneroso e de execução sucessiva (PEREIRA, 2006, p. 272). Por isso mesmo, a necessidade de garantias, de ambas as partes, se faz premente.

Para o locatário é importante garantir a qualidade dos equipamentos e utilidades que compõem a unidade alugada mas, principalmente, garantir a inocorrência da famigerada denúncia vazia. Nesse sentido, a lei 8.245/91 relaciona as obrigações do locador (art. 22), garante o direito de preferência (art. 27) em caso de alienação do imóvel por ele ocupado, e oferece o regime de locação com prazo inferior a 30 meses (art.47) que, no silêncio das partes, é renovado automaticamente, tornando-se um contrato por prazo indeterminado.

Para o locador, importa a manutenção do bem imóvel alugado e assegurar o cumprimento das obrigações mensais, o pagamento dos aluguéis. São essas as determinações da lei elencadas como obrigações do locatário (art. 23). Mais importante, todavia, são as garantias locatícias exigíveis pelo locador (art. 37). Dentre elas estão a caução, a fiança, o seguro de fiança locatícia e a cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento (incluído pela Lei nº 11.196, de 2005).

A Lei do Inquilinato de 1991, ainda que mantivesse a informalidade na realização dos contratos de locação (art. 47)[6], teve como objetivo fortalecer as garantias dos contratantes contra a inadimplência e a denúncia vazia, além de estimular a contratação de longo prazo, ou prazo indeterminado, pacificando as relações e diminuindo os conflitos judicializados.

GARANTIAS LOCATÍCIAS

No Brasil, a fiança locatícia é a modalidade de garantia mais utilizada nos contratos de aluguel. De acordo com a pesquisa realizada pelo Sindicato da Habitação (SECOVI-SP), em torno de 50% dos contratos são garantidos por fiança, 30% por caução e 20% por seguro-fiança[7]. Mesmo com as alterações à lei do inquilinato, introduzidas pela lei 12.112/2009, que permitem outras formas de garantia mais amplas, a tradição do mercado prevalece. Mas a lei proíbe a contratação de mais de uma das modalidades de garantia num mesmo contrato de locação, sob pena de nulidade (art.37 – parágrafo único) e de penalização (art. 43, II).

Art. 43. Constitui contravenção penal, punível com prisão simples de cinco dias a seis meses ou multa de três a doze meses do valor do último aluguel atualizado, revertida em favor do locatário:

II - exigir, por motivo de locação ou sublocação, mais de uma modalidade de garantia num mesmo contrato de locação;

A preferência da fiança sobre as demais opções da lei decorre do menor custo suportado pelo locatário, se comparada à caução ou ao seguro-fiança, e da maior garantia de solução do contrato para o locador, se comparada à caução. A quarta opção, da cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento, raramente é utilizada, pois não corresponde ao perfil majoritário do locatário brasileiro.

A fiança é uma garantia fidejussória, ou seja, uma terceira pessoa assegura a realização de uma obrigação do devedor frente ao credor. O fiador, ao responsabilizar-se pelo afiançado, garante o pagamento do aluguel caso o devedor principal deixe de fazê-lo. O fiador responde pessoalmente, com seu patrimônio, por essa obrigação.

O seguro-fiança consiste no pagamento de um prêmio, assim como nos seguros de automóveis, com base no valor do aluguel, garantindo ao locador o recebimento de aluguéis atrasados, reparo de danos no imóvel, além de outras coberturas, tais como as custas com cotas de condomínio, IPTU, taxas de água e luz, inclusive despesas advocatícias. As cláusulas de cobertura podem ser negociadas com a seguradora[8] de acordo com as exigências do locador e com a capacidade de pagamento do locatário. O prêmio é pago pelo inquilino, que pode optar pelo pagamento em cota única ou parcelado.

Há muitas vantagens para o proprietário visto que poderá acionar o seguro a partir do ajuizamento da ação de despejo, sendo ressarcido em 30 dias pelos valores em atraso e, até a sentença judicial, mensalmente, pelos aluguéis e encargos do imóvel. À seguradora caberá o ônus de buscar ressarcimento junto ao devedor, judicialmente, se necessário.

A caução é a segunda opção mais adotada nos contratos de aluguel e é a garantia que mais favorece ao locatário que não tem condições de oferecer fiador. Consiste no depósito, a título de caução, em conta poupança conjunta, do valor equivalente a 3 (três) aluguéis, no início da vigência do contrato. A vantagem para o locatário é que essa quantia, se não for utilizada, será devolvida ao inquilino-depositante, corrigida monetariamente, ao término da locação, o que não ocorre no seguro-fiança. A desvantagem é ter que dispor de tal soma de uma vez.

Para o locador, há a garantia de levantar a quantia depositada pelos três meses de inadimplência que justificam a ação de despejo. Mas o levantamento dessa importância, regulamentado pela Resolução n.º 09 de 13.8.79 (SBPE)[9], somente poderá se dar nas seguintes hipóteses:

a) pelo locatário, com anuência por escrito do locador;

b) pelo locador, com anuência por escrito do locatário;

c) pelo locatário, contra apresentação da quitação, pelo locador, das obrigações do primeiro contrato de locação que deu origem ao depósito, ou

d) pelo locatário ou pelo locador devidamente autorizado por sentença judicial transitada em julgado.

Por isso, alguns locadores exigem, além do estipulado em lei (artigo 38, §2º, lei 8.245/91), o depósito do equivalente a seis meses de aluguel, o que é deveras exorbitante.

A lei (art. 38) também autoriza que a caução se dê sobre bens móveis ou imóveis, assim como em títulos e ações, mas essa não é a prática do mercado brasileiro de locações.

Por último, a cessão fiduciária de quotas de fundo de investimento, que tem sua regulamentação dada pelo artigo 88 da Lei 11.196/2005 . Consiste em destinar valores que compõem carteira de investimentos do locatário, administrados pela CVM, sejam eles negociados ou não na bolsa de valores, em garantia ao locador. Durante o período do contrato de aluguel, as cotas destinadas à garantia ficam indisponíveis, inalienáveis e impenhoráveis. Em caso de inadimplemento das obrigações, devidamente notificadas ao devedor, o locador poderá requerer ao administrador do fundo a transferência das cotas que alcancem o montante da dívida. Sendo as quotas em montante aquém da dívida, o locador deve requerer a diferença em ação de cobrança. As quotas poderão ser do locatário ou de terceiro e terão natureza de fiança.

A quinta opção de garantia sendo usada atualmente, mas ainda não prevista na lei, é a aquisição de título de capitalização para aluguel[10]. Criado especificamente para servir de garantia em contratos de locação de qualquer natureza, não apresenta restrições de valores, nem exige análise cadastral das partes. O valor do título é estabelecido de comum acordo, entre 6 e 12 vezes o valor do aluguel, e pago à vista. Durante o contrato, o título serve de garantia, que poderá ser resgatado pelo locador a partir do 2º mês de descumprimento da obrigação. Ao final do contrato de aluguel, em não havendo débitos pendentes, o inquilino pode resgatar 100% do título, e ainda participa dos sorteios mensais aos prêmios em dinheiro. As vantagens para o locador são muito maiores, por não exigir autorização judicial para o resgate do título. Mas para o locatário, o custo inicial de aquisição do título pode ser impeditivo.

A FIANÇA

A fiança é uma espécie do gênero “contrato de caução ou de garantia”. São elas a garantia real, a hipoteca ou penhor e a fidejussória, que reúne a fiança e o aval. São ditas fidejussórias por consistirem em garantias pessoais ao pagamento de obrigação alheia, em contraposição às garantias reais que se apoiam no valor de um bem, móvel ou imóvel, capaz de solver a dívida. Mas o aval só é empregado na garantia de títulos de crédito, como letras de câmbio, cheques ou notas promissórias, enquanto que a fiança tem maior abrangência.

Regulamentada nos artigos 818 a 839 do Código Civil, a fiança tem por objetivo garantir a satisfação de uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra, podendo somar-se todos os acessórios da dívida principal e despesas judiciais. Para tal, o fiador responde com todo seu patrimônio pessoal.

Para o professor Caio Mario Pereira (PEREIRA, 2006, p.494), o contrato de fiança é acessório ao contrato principal da locação e, por conseguinte, segue sua estrutura e existência. Seus efeitos, então, se limitam ao montante da dívida após o descumprimento da obrigação pelo devedor principal.

Mesmo não se tratando de contrato solene, a fiança deve ser, obrigatoriamente, declarada por escrito (art. 819)[11], seja por instrumento público ou particular. O fiador é escolhido pelo inquilino, mas deve ser aceito pelo locador (art. 825)[12], sendo, então, personalíssimo. Se o fiador se tornar insolvente ou incapaz, o locatário pode exigir sua substituição (art. 826).A priori, é um contrato gratuito, porém, existem as variações onerosas, como o seguro-fiança e a fiança bancária.

Nos contratos de aluguel, o fiador se obriga para com o locador, sem nenhuma contraprestação, caracterizando um contrato unilateral. Para com o locatário, a relação do fiador é de subsidiariedade, ou seja, este só responderá pela obrigação se aquele não cumpri-la. Mas pode ser estipulado, no contrato, a relação de solidariedade entre fiador e afiançado (art. 828 – II).

Ocorrendo a inadimplência do locatário, o fiador poderá ser demandado a responder pela dívida. Neste caso, de acordo com o artigo 827 do Código Civil, ele tem o direito de exigir que sejam primeiro executados os bens do devedor, bastando “nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembaraçados, quantos bastem para resolver o crédito” (art. 827 – Parágrafo Único). Se, mesmo após se valer do direito de excussão, e de ter nomeados os bens penhoráveis do devedor, este cair em insolvência, o fiador será exonerado da obrigação se puder provar que os bens por ele indicados eram, ao tempo da penhora, suficientes para a solução da dívida afiançada (art. 839). Se o patrimônio do devedor não alcançar o montante da dívida, o saldo ainda restará garantido pela fiança.

Porém, se houver renúncia expressa ao “benefício de ordem” em cláusula contratual, ou se o devedor for insolvente ou falido (art. 828, incisos I e III), a garantia fiduciária permanece em sua totalidade.

Esta é a pior situação para o fiador, quando será demandado para quitação da dívida alheia sem a perspectiva de satisfação de seu direito de regresso, posto que o afiançado está insolvente. E a jurisprudência já pacificou a polêmica sobre a penhorabilidade do único imóvel do fiador, aquele destinado à sua moradia e de sua família, que foi dado em garantia, e, portanto, o bem de família é penhorável!

O FIADOR

Qualquer pessoa maior ou emancipada, que tenha livre disposição de seus bens pode servir de fiador. Mas, se for casado, em qualquer regime de bens (exceto no regime de separação absoluta), deve obter o consentimento do cônjuge, a “outorga uxória” ou “marital”, sem o qual o ato é anulável, no texto do art. 1.647 do Código Civil.

“Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

[...]

III - prestar fiança ou aval;”

Não podem ser fiadores os menores de 21 anos, nem mesmo representados ou assistidos pelos pais ou tutores; os pródigos sem a devida curatela; os absolutamente incapazes e o analfabeto sem procurador constituído. 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Presidência da República – LEI Nº 6.530, DE 12 DE MAIO DE 1978. Lei do Corretor de Imóveis. Disponível em

_____– LEI No 8.245, DE 18 DE OUTUBRO DE 1991. Lei do Inquilinato. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8245.htm>

_____– LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Código Civil. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>

_____– LEI Nº 11.196, DE 21 DE NOVEMBRO DE 2005. Regime especial de Tributação. Disponível em

MÁXIMO, L. Déficit habitacional aumenta com a recessão. Valor econômico. Publicado em 01/03/2017. Disponível em . Acesso em 20 jun 2018.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Contratos. Vol III. 12ed. Forense. Rio de Janeiro, 2006.

NOTAS

[3] IBGE – Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua - PNAD Contínua - Tabelas: Características gerais dos domicílios. Site oficial, disponível em .

[4] Fundação João Pinheiro (FJP), entidade do governo mineiro que há mais de 20 anos produz estudo sobre o déficit habitacional que é adotado como oficial pelo Ministério das Cidades. Site oficial. Déficit Habitacional no Brasil 2015. Disponível em .

[5] Dados do Departamento de Controle da Função Social da Propriedade da Prefeitura de São Paulo. Pablo Pereira, O Estado de S. Paulo. Publicado em 22/03/2016. Disponível em< https://sao-paulo.estadao.com.br/noticias/geral,cidade-de-sao-paulo-tem-2-milhoes-de-m2-de-imoveis-sem-uso,10000022553 >.

[6] Lei 8.245/1991 – “Art. 47. Quando ajustada verbalmente ou por escrito e com prazo inferior a trinta meses, findo o prazo estabelecido, a locação prorroga-se automaticamente, por prazo indeterminado, ...” 

[7] Secovi-SP divulga números do mercado de locação na capital. SECOVI-SP. Site oficial. Publicado em 21/07/2017. Disponível em http://www.secovi.com.br/noticias/secovi-sp-divulga-numeros-do-mercado-de-locacao-na-capital/3451

[8] Genebra Seguros. Seguro Fiança Locatícia. Disponível em .

[9] Prognum – Crédito Imobiliário – Legislação. Site. Disponível em < http://prognum.com.br/legislacao/leis/BNH-RES-09-79.htm#.Wy_qQqdKjIU>

[10] Ojope, Anderson. Título de Capitalização para aluguel: tudo que os futuros inquilinos precisam saber. Seguro&Previdência.com.Publicado em out/2017. Disponível em https://seguroseprevidencia.com/titulo-de-capitalizacao-para-aluguel/.

[11] CC/2002 - Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.

[12] CC/2002 - Art. 825. Quando alguém houver de oferecer fiador, o credor não pode ser obrigado a aceitá-lo se não for pessoa idônea, domiciliada no município onde tenha de prestar a fiança, e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação.

Maria Inês Barreto Costa

Fonte: Artigos Jus Navigandi

O QUE É A AÇÃO PAULIANA

A ação pauliana consiste numa medida jurídica pessoal movida por credores com a intenção de anular determinado negócio jurídico realizado por devedores insolventes ou em fraude em bens patrimoniais que seriam usados para pagamento da dívida numa ação de execução.

Esta ação pauliana também é denominada ação revocatória e se submete as regras do rito ordinário do Código de Processo Civil Brasileiro.

Tem por escopo a revogação de atos jurídicos que, no entender do credor, fora realizado de má-fé visando o desvio de patrimônio do devedor para terceiro, no intuito de fraudar uma execução ou o cumprimento de sentença.

Para realizar o desfazimento de determinado negócio o qual, no entender do proponente da ação fora realizado em fraude, faz-se necessário que proceda à anulação do negócio jurídico, que obrigatoriamente afetará o devedor insolvente e terceiros que estejam envolvidos, sobretudo aqueles que agiram de modo contrário ao princípio da boa-fé consagrado pelo Código Civil Brasileiro.

A ação pauliana pode ser ajuizada sem a necessidade de uma ação de execução anterior e poderá ser movida contra os diversos integrantes do ato fraudulento:

O devedor insolvente

A pessoa que com ele celebrou o negócio

O terceiro adquirente que agiu de má-fé

A fraude contra credores está sempre presente em nossa sociedade, sendo realizada através de artifícios jurídicos através do qual um devedor busca, de modo intencional e mediante artifício, fugir da obrigação de realizar o pagamento a um credor.

Normalmente este procedimento de fraude é realizado mediante a venda de bens de propriedade do devedor, para impedir que este venha a ser penhorado pelo credor de direito.

A ação pauliana serve justamente para desfazer (revogar) a transferência fraudulenta de patrimônio e resgatar o objeto desviado ao patrimônio do devedor para satisfazer crédito pré-existente.

A natureza jurídica da ação pauliana é pessoal que concede ao proponente a faculdade de pleitear a anulação judicial de um ato de alienação realizado em fraude. Também é definida como sendo uma ação constitutiva negativa, na qual se promove a anulação do ato tido como fraudulento.

Os requisitos necessários para a propositura de uma ação pauliana são o consilium fraudis e o eventus damni.

Para Washington de Barros Monteiro o consilium fraudis se define como "a má fé, o intuito malicioso de prejudicar".

Já o eventus damni, segundo o mesmo autor seria: "todo ato prejudicial ao credor, por tornar o devedor insolvente, ou por ter sido praticado em estado de insolvência".

No processo civil brasileiro, a lei impõe o dever de comprovar a existência do eventus damni, vez que se entende que a fraude é um ato presumido com a ocorrência somente ao elemento objetivo, sendo, portanto, desnecessária a produção de prova de má-fé do devedor em Juízo.

A existência de crédito anterior ao ato da alienação fraudulenta também é requisito necessário a propositura da ação pauliana, vez que o direito de ação somente caberá a aquele que for titular de direito prévio e frustrado pela alienação.

No âmbito do Direito Civil Brasileiro, a ação pauliana é ação de anulação, vez que se destina a revogar o ato lesivo ao interesse de determinado credor, tendo por efeito restituir ao patrimônio do devedor insolvente o bem subtraído em fraude, para que sobre este patrimônio possa comportar o ônus da ação do credor e a consequente satisfação de seu crédito.

Nesse sentido José Arnaldo Vitagliano define a ação pauliana: “No sistema do nosso Direito Civil, a ação pauliana é inquestionavelmente uma ação de anulação; destina-se a revogar o ato lesivo aos interesses dos credores, tem por efeito restituir ao patrimônio do devedor insolvente o bem subtraído, para que sobre o acervo assim integralizado recaia a ação dos credores e obtenham estes a satisfação de seus créditos; em suma, a ação pauliana tende a anulação do ato fraudulento, fazendo reincorporar ao patrimônio do devedor o bem alienado.”

A matéria que trata do vício social de fraude contra credores, alvo da ação pauliana ou revocatória, aloca-se entre os artigos 158 e 165 do Código Civil, prevendo as hipóteses permissivas de anulação do negócio jurídico quando verificada situações de presunção de fraude.

A lei exige como requisito de ação a contemporaneidade, ou seja, o autor deverá necessariamente ser credor efetivo à época do ato jurídico objeto de anulação.

Por outro lado, o fato de o devedor não ter ciência de seu estado de insolvência por conta da alienação fraudulenta não impede a anulação do ato através da ação pauliana.

Com relação ao ato fraudulento, este pode se caracterizar de diversos: transmissão gratuita de bens (doação, inclusive a filhos e cônjuges), contrato oneroso (simulação de negócios jurídicos), perdão de dívidas, renúncia a direito de herança, antecipação do pagamento de dívidas, atribuição de preferências a credores (em detrimento de outros).

Com o reaparelhamento do judiciário civil, a proteção do interesse do credor tende a ser melhor amparada, dificultando as fraudes e o desvio malicioso de patrimônio, em detrimento daqueles que possuem justo crédito.

Referências bibliográficas:

FIÚZA, César. Direito Civil: curso Completo. 12.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

PEREIRA, Caio Mário da Silva; GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Instituições de direito civil. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

VITAGLIANO, José Arnaldo. Fraude contra credores e ação pauliana. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 55, 1 mar. 2002

Dr. Maurício Ejchel é Advogado formado na Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP - turma de 1994 e titular do Escritório de Advocacia - MF Ejchel Advocacia Internacional, com especialização na área do Direito Internacional Público e Privado.

Fonte: Artigos JusBrasil

SALOMÃO: CRÍTICA À DECISÃO DO STF SOBRE CONDOMÍNIO FOI INFUNDADA

"Artigo originalmente publicado na edição deste sábado (1/6) do jornal O Globo".

Agradeço ao jornalista Carlos Alberto Sardenberg, que publicou no Globo ontem o texto “Justiça absurda”, e instigou-me a fazer algumas reflexões. O artigo referiu-se a uma decisão do STJ que não permitiu que uma mãe viúva e seus cinco filhos fossem impedidos de usar as áreas comuns do edifício em que moram, por estarem inadimplentes com as contribuições condominiais. Sem criar qualquer embaraço à cobrança do valor devido, o tribunal entendeu que a privação era ofensiva à dignidade daquela família, também porque a lei civil não prevê esta restrição contida no regulamento do edifício. A decisão privilegia as garantias individuais consagradas pela Constituição Federal.

No texto de Sardenberg, ele não percebeu que não se discutiu a alegada dívida, que vem sendo contestada e cobrada em outro processo, inclusive com penhora de bens do devedor.

O jornalista também se equivocou ao afirmar que o caso vem de 1998 e ainda não terminou. A demanda foi ajuizada em 2012, chegou ao STJ em 2017, julgada em maio de 2019.

Ainda o articulista baralhou conceitos, confundindo a obrigação dos condôminos, os direitos de copropriedade e a forma de cobrança. No direito romano, o devedor respondia com as partes do próprio corpo pela dívida.

É expressiva a obra de Shakespeare O mercador de Veneza, permeada de transcendência, cujo mote central é o sentimento de justiça e a aberração de se estabelecer em contrato, como garantia de dívida, a retirada de uma libra de carne do devedor. Com a evolução civilizatória da humanidade, as formas de compelir o devedor a honrar seus compromissos financeiros passaram a se voltar, exclusivamente, ao seu patrimônio, ressalvado o devedor de alimentos. É assim em todos os países do mundo em que vige o estado de direito, fruto de diversos tratados internacionais. Por isso, a lei brasileira criminaliza e proíbe cobranças vexatórias.

A decisão (taxada de “absurda” pelo articulista) baseou-se na garantia de que não pode haver penalidade onde a lei não a estabeleceu. O fundamento é de que o artigo 1.335, do Código Civil, prevê os direitos do condômino, e não impõe nenhuma condição à utilização de sua parte na propriedade comum, nem muito menos exige prévio pagamento dos valores em atraso para tanto. A forma de cobrança da dívida condominial está prevista na lei, sendo bastante rigorosa (multa, que pode chegar ao quíntuplo do valor da dívida, juros, correção monetária, podendo o devedor perder o próprio imóvel para saldar o débito).

Não se trata da simples restrição ou não ao uso da piscina. Imagine o leitor a proibição de acessar elevador, escadas, ou mesmo penalidades ainda mais severas fixadas na convenção, como, por absurdo, açoite físico.

Mais um equívoco do jornalista foi “achar” que a decisão causaria insegurança jurídica. Ao contrário, pois o STJ pacificou a questão, e a 4ª Turma seguiu o precedente anterior da 3ª, que já havia fixado essa mesma linha.

O direito à crítica, inclusive de decisão judicial, é salutar e faz parte do processo democrático. É de se lamentar, no entanto, que tenha sido feito sem um exame mais profundo da questão, sem apuração correta das informações antes de divulgá-las. Não é bom que valores tão caros à sociedade, como a dignidade de uma família, sejam tratados de forma superficial.

Lembrei-me do gênio Noel Rosa, que inspirou o título deste artigo, quando indaga: “Eu já chamei você pra ver. Você não viu porque não quis. Quem é você que não sabe o que diz? Meu Deus do Céu, que palpite infeliz!”.

Luis Felipe Salomão é ministro do Superior Tribunal de Justiça.
Fonte: Revista Consultor Jurídico

CÂMARA: PROJETO DETERMINA QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO ACOMPANHE A REINTEGRAÇÃO DE POSSE

O Projeto de Lei 2431/19 exige o acompanhamento presencial por integrante do Ministério Público da execução de mandados de manutenção ou de reintegração de posse nos litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana. O texto insere dispositivos no Código de Processo Civil (13.105/15).

A proposta em análise na Câmara dos Deputados é de autoria do senador Paulo Rocha (PT-PA) e já foi aprovada pelo Senado. Apesar de a legislação já prever a atuação do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica em litígios coletivos pela posse da terra, Paulo Rocha argumenta que essa fiscalização não tem sido capaz de impedir graves violações de direitos humanos no cumprimento dos mandados.

“Venho de um estado [Pará] onde os conflitos de terra são historicamente muito pesados, uma verdadeira guerra”, afirma o senador. “Quando o juiz determina a desapropriação, os ânimos estão acirrados de um lado e de outro, e os conflitos são iminentes.”

Tramitação

A proposta tramita em caráter conclusivo e será analisada pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.

ÍNTEGRA DA PROPOSTA:

PL-2431/2019

Fonte: Agência Câmara Notícias

TRIBUTAÇÃO DA CHAMADA PERMUTA FINANCEIRA

A Receita Federal do Brasil, recentemente, emitiu a solução de consulta 96 – Cosit, através da qual externou sua interpretação a respeito da tributação incidente sobre as parcelas relativas à parte variável do preço, previsto em contratos de compra e venda de imóveis, celebrados por pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido e pelo regime de caixa.

Na consulta formulada, a consulente, pessoa jurídica que atua no ramo imobiliário, declarou ter celebrado contrato de promessa de venda e compra de um terreno contabilizado no seu estoque, com empresa que o destinaria à uma incorporação imobiliária.

Assim, em relação ao recebimento do preço, aduziu que houve o acordo para pagamento de uma parte fixa e uma parte variável, essa consistente em percentual dos futuros recebimentos de parcelas do preço de venda das unidades imobiliárias autônomas, que comporão o edifício a ser erigido no local.

Além disso, ressaltou a necessidade da transmissão da propriedade do terreno, já no momento inicial da operação, possibilitando ao comprador a efetivação do registro da incorporação imobiliária, justamente para poder dar segurança aos futuros adquirentes das unidades imobiliárias, de tal forma que constará, da escritura definitiva, a quitação da parte variável do preço, através da emissão de uma Nota Promissória, que será, no mesmo ato, substituída por Confissão de Dívida, através da qual a compradora se comprometerá com a parcela variável do preço em questão.

Diante disso, questionou o consulente sobre a licitude de promover o pagamento dos tributos devidos no regime do lucro presumido (IRPJ, CSLL, Cofins e Contribuição ao PIS/Pasep) somente quando realizada a receita relativamente à parte variável do preço de venda do terreno alienado, já que, em seu entendimento, o recebimento da Nota Promissória como meio de pagamento não representa, economicamente, o recebimento efetivo do preço de venda da parte variável e futura, dada a sua substituição pela confissão de dívida.

Em resposta, a Receita Federal concluiu que, como há indeterminação do valor a ser auferido, bem como o fato de a consulente ter se declarado optante pelo regime do lucro presumido e ao regime de caixa, é lícito que a tributação das parcelas relativas à parte variável do preço, somente ocorra na medida do seu efetivo recebimento, ou seja, quando da alienação das futuras unidades a serem construídas no empreendimento.

Na visão da Receita Federal, eventual parte variável, desde que devidamente estabelecida contratualmente, a ser auferida futuramente, guardará a mesma natureza de receita de venda que a parte fixa recebida por ocasião da transmissão do bem, podendo, portanto, a tributação se dar na medida do efetivo recebimento do preço, no caso de tributação pelo lucro presumido e opção pelo regime de caixa, afastando, dessa forma, o receio de que os tributos sejam cobrados, quando da emissão da Nota Promissória.

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Roberto Junqueira de Souza Ribeiro é sócio do escritório Duarte Garcia, Serra Netto e Terra - Sociedade de Advogados.

Larissa de Mattos Macedo Abreu é advogada do escritório Duarte Garcia, Serra Netto e Terra - Sociedade de Advogados.

Fonte: Migalhas de Peso