Um professor de Direito Imobiliário, durante sua aula, questionou a capacidade de a hipoteca ser satisfatória para o credor. A fim de instigar os alunos e provocar um debate, ele afirmou que a hipoteca não foi uma garantia eficaz nos Estados Unidos.
Diante da questão, um aluno defendeu o instituto da hipoteca, afirmando que ela não pode ser questionada com base em raciocínios econômicos, por tratar-se de direito real, cuja firmeza é inquestionável.
Diante desta situação, e dúvidas geradas à cerca do tema, cumpre entendermos o que é uma hipoteca, quais as peculiaridades deste instituto e se poderia ser considerado uma garantia real.
Assim, primeiramente devemos entender melhor como funciona a hipoteca.
Hipoteca é um tipo de garantia real regulada pelos Artigos 1.473 a 1.505 do Código Civil.
Por meio da hipoteca, o devedor disponibiliza, como garantia de uma determinada obrigação, um bem imóvel que será gravado em favor do credor.
Portanto, a garantia dessa obrigação é o valor do imóvel gravado pela hipoteca, ou seja, a garantia é fundada necessariamente no imóvel.
O devedor hipotecário deve cuidar para que o imóvel não perca seu valor patrimonial, a fim de garantir aquele credor. É obrigação do devedor, cuidar para que o bem não sofra depreciação, cuidar de manutenções rotineiras, para que que não ocorra uma desvalorização do bem, este mesmo imóvel não se desvalorize.
A hipoteca, como direito real acessório de garantia, mantém os mesmos preceitos da última fase do Direito Romano. Aplicam-se-lhe os princípios gerais estabelecidos no Código Civil (artigos 755 a 767 do código de 1916 e artigos 1.419 a 1.430 do novo código).
Tal como os outros direitos de igual natureza, a hipoteca é acessória a uma garantia e indivisível. Não se admite entre nós a chamada hipoteca abstrata, existente por si mesma, independentemente de qualquer crédito.
Considera-se direito real a partir do registro imobiliário. Enquanto não registradas, as hipotecas são válidas e eficazes como garantia entre as partes, tendo, portanto, alcance real limitado ou meramente obrigacional.
No estudo da hipoteca, não se deve perder de vista que, ao lado das normas estruturais estabelecidas pelo Código Civil, a Lei dos Registros Publicos confere-lhe a necessária instrumentalidade, mostrando-se indissociáveis o exame de ambos os diplomas legais e o dos princípios processuais estabelecidos pelo CPC.
Como direito real, confere ao credor direito de sequela, permanecendo a garantia, ainda que alienado o bem. A instituição da hipoteca não retira o bem de comércio, pois pode o bem gravado ser alienado. Como se trata de direito real, com a alienação, permanece a hipoteca incidindo sobre o imóvel.
O artigo 1.475 do novo Código Civil é expresso ao dizer que é nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar o imóvel hipotecado. O parágrafo único desse artigo, porém, acrescenta que pode ser convencionado que o crédito hipotecário ter-se-á por vencido, no caso de alienação. Nessa hipótese, o adquirente saberá que, ao adquirir o bem, deverá também liquidar a dívida que onera o imóvel.
A verdade, é que ocorre com frequência, que um imóvel de apartamentos em construção ou um imóvel de um empreendimento como um futuro loteamento aberto ou fechado seja dado em hipoteca.
A hipoteca, este importante instituto imobiliário, possui algumas peculiaridades, que deverão ser observadas pelo contratante, sendo essencial a sua análise de risco para a sua adesão, detalhes estes que poderemos ver a seguir:
- Há a necessidade da assinatura da esposa na escritura da hipoteca - qualquer que seja o regime de casamento. O imóvel hipotecado pode ser vendido com autorização expressa do credor.
- O direito do credor hipotecário não é atingido.
- Poderá haver pluralidade de hipotecas sobre o mesmo imóvel.
- A constituição da sub-hipoteca é sempre permitida.
- O credor da segunda hipoteca, embora vencido seu crédito, não pode executar o imóvel antes de vencida a primeira operação.
- O credor de 2º grau pode quitar o débito da hipoteca anterior, amigável ou judicialmente.
- Devem ser recebidos em garantia hipotecária sempre que possível, imóveis de propriedade e de pessoa física - não sujeita a falência.
- O vencimento de uma hipoteca pode ser prorrogado mediante simples averbação requerida por ambas as partes.
A lei estabelece que só pode hipotecar aquele que pode alienar (Código Civil, art.756). Então, somente quem é dono pode hipotecar. No entanto, se ela for constituída por quem não seja proprietário, anula-se, salvo, conforme ensina CAIO MÁRIO, em se tratando de possuidor de boa-fé que revalidará a garantia pela aquisição ulterior de domínio (Cód. Civil, art. 756, parágrafo único), com efeito "retrooperante à data da inscrição".
O marido necessita de outorgar uxória; a mulher necessita da outorga do marido (salvo em situações de marido ausente, interdito ou encarcerado, mediante o suprimento judicial); os condôminos somente podem hipotecar a coisa comum, na sua totalidade, com o consentimento de todos (é lógico que cada um poderá individualmente dar em garantia a sua parte, se for divisível a coisa); os menores sob pátrio poder não podem hipotecar.
Os menores sob tutela e os interditos não poderão, também, hipotecar seus bens. Neste ponto, AZEVEDO MARQUES entende que é lícito que esses incapazes hipotequem seus bens, desde que haja manifesta vantagem e preceda autorização judicial, fundamentando que pode ser permitida a venda. CAIO MÁRIO entende que não cabe a hipoteca, "pelo fato de a alienação somente se efetivar em hasta pública, além de que eventualmente acarrete maiores riscos do que a venda mesma."
Os que são emancipados podem hipotecar livremente; os falidos não podem; os concordatários, somente com autorização judicial; o terceiro também pode se obrigar por outra pessoa, dando seus bens em garantia.
Ressalte-se que se o credor hipotecário for procurador, deverá exibir mandato com poderes especiais, sob a forma pública (não é essência do ato, mas construção jurisprudencial).
Muito se poderia ainda falar a respeito da hipoteca, posto que trata de um instituto de grande importância em nosso ordenamento jurídico e nos meios mercantis, permitindo a circulação de créditos e a compra e venda de imóveis.
Nos financiamentos agrícolas ela tem sido importante instrumento para a obtenção de crédito pelos agricultores, não obstante as críticas que sofre por permitir aos bancos a excussão do imóvel hipotecado, deixando o devedor ao desamparo ao perder seu imóvel executado pela dívida que deixou de honrar.
Então vejamos, os detalhes; dar a casa como garantia para conseguir um empréstimo de alto valor, com prazo longo para pagar e juros um pouco abaixo da média do mercado é uma opção de crédito pouco conhecida – mas disponível em pelo menos cinco bancos brasileiros, e largamente utilizado nos Estados Unidos.
Esse tipo de empréstimo – ou hipoteca – permite que o cliente obtenha dinheiro para qualquer finalidade, com taxas de juros em geral menores que a da maioria das linhas de crédito. Mas é preciso estar atento ao risco: em caso de inadimplência, o tomador do empréstimo pode ter que entregar a própria casa ao banco.
O cliente é quem define como usar o dinheiro. Segundo as instituições, é comum usá-lo para investir em um negócio ou trocar os juros de uma dívida por outro mais baixo. Também são citados o uso do crédito para pagar estudos, investir em outros imóveis, viajar, mobiliar a casa ou pagar grandes festas, como casamento.
Para ter acesso ao crédito, é preciso ter imóvel próprio, que é avaliado por empresas credenciadas ao banco ou, no caso da Caixa, com base no carnê do IPTU, quando se trata de imóveis até R$ 300 mil. Os bancos aceitam como garantias imóveis residenciais, contanto que o proprietário seja pessoa física.
Alguns, como a Caixa e o Citi, também aceitam imóveis comerciais, desde que o empréstimo com imóvel como garantia (hipoteca); único imóvel pode ser dado como garantia, isso é legal, mesmo que seja o único da família, se for feito de forma voluntária (Lei nº 8.009 de 1990), Procon vê alto risco, já que a casa é tomada em caso de inadimplência.
Entre os principais atrativos estão o prazo de até 30 anos para pagar e o limite alto do valor do empréstimo, quando há.
O Procon aponta, no entanto, que uma característica agravante dessa linha de crédito é o risco, porque pode implicar na perda do imóvel, também aponta que o consumidor deve perguntar qual o custo efetivo total da operação, comprar com outras linhas de crédito e se certificar que os custos com cartório não serão pagos por ele.
Esse tipo de empréstimo ficou popular após a crise das hipotecas nos Estados Unidos – da qual ele foi o estopim. Com os preços dos imóveis subindo sem parar, os norte-americanos foram fazendo empréstimos cada vez maiores dando como garantia as próprias casas.
Quando a população não conseguiu mais pagar esses empréstimos e os preços dos imóveis despencaram, as pessoas ficaram com dívidas maiores que as garantias, e o sistema financeiro do país entrou em crise.
Desse modo, podemos perceber que no Brasil, assim como nos Estados Unidos existe esta modalidade de empréstimo, na forma de hipoteca e aqui, como no exterior, também é considerada uma forma legal de garantia real.
É fato que, no mundo dos negócios cada vez mais os credores estão exigindo mais e melhores garantias para terem a certeza de que seus créditos serão honrados e receberão de volta o dinheiro emprestado.
Neste particular, a hipoteca tem sido a primeira das garantias, posto que assegura ao credor o recebimento de seu crédito, se não totalmente, pelo menos em parte, evitando assim qualquer transtorno de prejuízo que poderia causar-lhe a ruína.
Além disso, o bem imóvel hipotecado não corre o risco de ser desviado pelo devedor, ou de perecer, como é possível ocorrer com relação aos bens móveis em geral. O credor tem a certeza de que a sua garantia permanecerá no mesmo lugar, até a sua excussão, em caso de não pagamento da dívida garantida.
Contudo, muitas vezes o devedor desaparece com o bem dado em garantia, ou provoca-lhe a deterioração, forçando o credor a lançar mão de outras medidas legais, a fim de reaver seu crédito, muitas vezes não obtendo êxito, em face das artimanhas do devedor.
Por tais razões, consideramos a hipoteca como a mais importante das garantias reais no Brasil ou nos Estados Unidos, pois garante ao credor situação privilegiada no recebimento de seu crédito, e isso por si só, já torna esta modalidade uma garantia real segura e recomendável, mas somente o consumidor poderá verificar, de acordo com o seu perfil, se é oportuna também.
Bernardo César Coura - Advogado imobiliário e Condominial, especialista em Contratos Imobiliários; Especialista em Processo Civil CAD; Especialista em Direito Imobiliário FGV
Fonte: Artigos JusBrasil
