A validade jurídica da 'cláusula de raio' na locação em shopping centers

As relações estabelecidas entre os shopping centers (locadores) e os lojistas (locatários) são regidas, basicamente, por três documentos, sendo esses o contrato de locação, a escritura declaratória de normas complementares ao contrato de locação e o estatuto da associação dos lojistas.

Frequentemente, os lojistas se deparam com a chamada "cláusula de raio" constante no contrato de locação ou na escritura declaratória de normas complementares ao contrato de locação. A validade da cláusula de raio, com recorrência, é discutida no Poder Judiciário. Essa discussão ganhou novamente repercussão neste ano, desde o julgamento do tema pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1).

A cláusula de raio, também chamada de cláusula de exclusividade territorial, tem como objetivo principal impedir que os lojistas, que pretendam fixar seus espaços comerciais em shopping centers, se instalem em outro estabelecimento que explore o mesmo ramo de comércio, a uma certa distância daquele shopping center, geralmente em um raio de dois a cinco quilômetros.

A cláusula de raio, no entanto, é tida como abusiva por muitos lojistas que questionam sua validade.

A discussão em torno da cláusula de raio é travada sob duas óticas. A primeira, a ótica da validade e eficácia das cláusulas contratuais, levando em consideração os princípios da liberdade contratual, da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda, que justificam, portanto, a sua validade. A segunda, sob a ótica de eventual limite ao exercício empresarial pelos lojistas, diante dos princípios constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência e das normas infraconstitucionais que reprimem o abuso de poder econômico, justificando, portanto, a sua invalidade.

Sob a ótica contratual, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a validade da cláusula de raio constante na escritura declaratório de normas complementares ao contrato de locação de um shopping center de Porto Alegre, entendeu que "a cláusula de raio inserta em contratos de locação de espaço em shopping center ou normas gerais do empreendimento não é abusiva, pois o shopping center constitui uma estrutura comercial híbrida e peculiar e as diversas cláusulas extravagantes insertas nos ajustes locatícios servem para justificar e garantir o fim econômico do empreendimento". O STJ entendeu ainda que "o controle judicial sobre eventuais cláusulas abusivas em contratos de cunho empresarial é restrito, face a concretude do princípio da autonomia privada e, ainda, em decorrência da prevalência da livre iniciativa, do pacta sunt servanda, da função social da empresa e da livre concorrência do mercado" [1].

Sob a ótica concorrencial, no início deste ano o TRF-1 manteve condenação imposta pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) ao um shopping de São Paulo, que decidiu que este não poderia impedir os lojistas de abrirem filiais em shopping centers concorrentes, mesmo que o contrato de locação vedasse tal ação expressamente, bem como o proibiu de exigir a cláusula de raio em seus contratos com os lojistas [2].

Para o Cade [3], a cláusula de raio, naquele caso, lesou os lojistas de shopping centers concorrentes, além dos interesses dos consumidores, que acabaram sendo privados de escolher o local mais conveniente para a realização de compras.

Certamente a recente decisão do TRF-1 corrobora com a construção jurisprudencial acerca do tema sob a ótica concorrencial e faz com que o lojista passe a ter amparo jurídico apto para questionar a validade da cláusula de raio.

Inclusive, diante da relevância dessa discussão, está em tramitação na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 6.513/2016, que pretende alterar a Lei nº 8.245/1991 (Lei do Inquilinato) e normatizar a cláusula de raio, devendo ser observadas algumas regras, cumulativamente: 1) no tocante ao objeto, deverá restringir-se a instalação de marca idêntica no mesmo shopping center; 2) no tocante à vigência, duração de, no máximo, cinco anos; e 3) no tocante à extensão, estipulação de um raio de no máximo três quilômetros.

Diante da inexistência de entendimento pacificado sobre o tema, a discussão acerca da validade da cláusula de raio deve obrigatoriamente passar pela apreciação das circunstâncias fáticas de cada caso concreto, sua abrangência para aquele caso e a racionalidade nos parâmetros de tempo, espaço e objeto estabelecidos nos documentos firmados.

Inclusive, como se pode verificar nos julgamentos da 4ª Turma do STJ, do TRF-1 e no processo administrativo no Cade anteriormente citados, há a menção de que a cláusula deve ser analisada conforme as particularidades de cada caso, não podendo a cláusula de raio ser reputada como abusiva de uma forma genérica.

Desse modo, é importante que, antes da celebração do contrato de locação, os contratantes negociem a cláusula de raio de acordo com as características específicas daquela relação jurídica, levando em consideração as circunstâncias econômico-financeiras e territoriais aplicáveis.

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[1] Superior Tribunal de Justiça, Quarta Turma, REsp 1535727/RS, relator: Ministro Marco Buzzi, data de julgamento: 10/5/2016.

[2] Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Processo nº 0010504-07.2008.4.01.3400, data de julgamento: 28/1/2021.

[3] Processo Administrativo nº 08012.006636/1997-43

Maria Vitória Alves é advogada sênior da área Contratual e Imobiliária do escritório Finocchio & Ustra Advogados.

Ana Letícia Fagundes é trainee da área contratual do escritório Finocchio & Ustra advogados.

Fonte: Revista Consultor Jurídico

A ATA NOTARIAL COMO MEIO DE PROVA NO PROCESSO DE REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA – POR SULLIVAN SCOTTI

 

INTRODUÇÃO

Objetiva-se avaliar a utilização da ata notarial como meio de prova em processos administrativos voltados à promoção da regularização fundiária de núcleos urbanos consolidados, a fim de que sejam incorporados ao ordenamento territorial municipal e os seus ocupantes sejam titulados.

Como condição para a titulação, o Poder Público Municipal, por ser, em regra, o responsável por conduzir o processo de regularização fundiária, precisa avaliar a prova documental produzida pelo titular da posse.

Não sendo incomum a existência de posse, exercida por ocupantes de unidades imobiliárias integrantes de núcleos urbanos consolidados, destituída de qualquer documento que a legitime ou, ainda, ancorada em frágil documentação, deixando dúvidas sobre a sua natureza e suas características. A fim de que em tais situações o ocupante da unidade imobiliária possa ser titulado, a avaliação do uso da ata notarial como meio de prova em processos de regularização fundiária se mostra relevante.

Para tanto, far-se-á uma breve incursão pelo atual cenário da regularização fundiária em nosso país.

De forma breve, discorrer-se-á sobre o processo de regularização fundiária.

Feito isso, serão conceituadas a legitimação fundiária e a legitimação de posse.

De forma derradeira, será avaliada a possibilidade da ata notarial ser utilizada como meio de prova no processo de regularização fundiária.

1. Da regularização fundiária

A regularização fundiária ganhou novos contornos e normatização específica com o advento da lei 13.465 de 2017.

Enfim, o direito social à moradia (art. 6° da CF/88) recebeu a devida atenção por parte do Poder Legislativo Federal, o qual não mediu esforços para resguardar tão relevante direito fundamental, atendendo assim ao principal fundamento constitucional: o da dignidade da pessoa humana (art. 1°, inciso III, da CF/88).

No Brasil, estima-se que mais de 50% de todas as unidades imobiliárias são irregulares. Vícios culturais, arraigados na própria essência do povo brasileiro, levaram à consolidação, em todo o território nacional, de núcleos urbanos, irregulares e clandestinos, em absoluto desrespeito a preceitos urbanísticos e ambientais, dos quais cidades planejadas não podem prescindir.

Atento a tal realidade, após sopesar as particularidades que permeiam a imbricada questão fundiária brasileira, ao publicar e tornar vigente a lei 13.465/2017, o legislador federal deu o passo mais importante e audacioso rumo à incorporação dos núcleos urbanos informais ao ordenamento territorial urbano e à titulação de seus ocupantes.

No que pese a questionável forma como adentrou no ordenamento jurídico nacional, visto ter suas raízes na Medida Provisória 759 de 2016 e mesmo tendo sua constitucionalidade contestada perante o Supremo Tribunal Federal, via controle de constitucionalidade direto (ADIn de 5883), a lei 13.465/17 é uma realidade.

Passados mais de três anos da entrada em vigor da lei 13.465/17, cabe aos municípios implementarem por meio de processos de regularização fundiária, a serem instaurados, de ofício ou a requerimento dos legitimados, a regularização fundiária e, assim, a incorporação dos núcleos urbanos informais consolidados ao território nacional.

Os municípios foram elevados à condição de protagonistas da regularização fundiária, como não poderia deixar de ser, pois há muito tempo já figuram como responsáveis por gerir todo o seu espaço territorial (art. 30, inciso VIII, da CF/88).

As políticas públicas voltadas à regularização fundiária devem ser pautadas em princípios de sustentabilidade econômica, social e ambiental e ordenação territorial, buscando a ocupação do solo de maneira eficiente e funcional.

Para que isso se tornasse possível, a lei 13.465/2107 concebeu novos institutos jurídicos e deu um colorido diferente a outros tantos - já existentes -, para que seus audaciosos objetivos, previstos em seu art. 10, possam ser alcançados.i

A lei traz um marco temporal para a regularização fundiária, estabelecendo que a legitimação fundiária, principal instituto jurídico de titulação dos ocupantes dos núcleos urbanos, só pode ser aplicada àqueles consolidados antes de 22 de dezembro de 2016 (art. 9°, 2°, da lei 13.465/2017).

Uma interpretação sistemática da lei de Regularização Fundiária Urbana como um todo deixa evidente o recado dado pelo legislador federal aos municípios da nossa nação: regularizar é a palavra de ordem.

O próprio Ministério Público, por meio de suas procuradorias e promotorias, tem buscado, em alguns casos, enquanto curador do direito difuso a um meio ambiente urbano sadio e equilibrado, por meio de ações civis públicas, compelir os municípios a promoverem à regularização fundiária. ii

2. Do processo de regularização fundiária

O caminho a ser trilhado para que a regularização fundiária ocorra exige a instauração de um processo administrativo de regularização fundiária, o qual foi concebido e sistematizado pela lei 13.465/2017, que, por sua vez, foi regulamentada pelo Poder Executivo Federal, por meio do decreto 9.310/18.

O devido processo legal é uma das maiores e mais significativas garantias fundamentais do cidadão brasileiro (art. 5°, LIV, da CF/88), sendo que o Estado e também os particulares não podem exercer qualquer tipo de ingerência sobre direitos e interesses alheios, sem que exista um "devido processo legal".

Como se está a tratar de um processo de regularização fundiária, de natureza administrativa, necessário em razão de tão significativa garantia constitucional, sujeito também se encontra esse procedimento a todos os princípios processuais, derivados do princípio do devido processo legal.

A própria origem etimológica da palavra processo, que advém da expressão latina procedere, a qual significa método, deixa às claras o propósito de todo e qualquer processo: a concepção de um método para a consecução de um fim.

A lei 13.465/2017, ao sistematizar e normatizar mais uma espécie de processo administrativo, concebeu um método - com um objetivo claro: a incorporação dos núcleos urbanos informais ao ordenamento territorial urbano e a titulação de seus ocupantes.

O processo concebido pelo legislador federal, por meio da lei 13.465/17, não é autossuficiente e, de forma supletiva, outras leis existentes em nosso ordenamento jurídico, capazes de suprir suas lacunas devem complementá-lo. Eis aí um dos papéis mais relevantes de um operador jurídico: compreender e bem interpretá-lo a fim de que o bem comum e os fins sociais sejam alcançados, quando da aplicação da lei (art. 5° do Decreto-lei de 4.657/1942.).iii

Nesse passo, não tendo o legislador federal, tratado dos meios de prova, que podem ser utilizados para a comprovação da posse, quando da titulação dos ocupantes dos núcleos urbanos informais, sem maiores esforços, conclui-se que todos os meios de prova, lícitos e legítimos, típicos ou atípicos, podem ser utilizados, no contexto do processo de regularização fundiária, desde que com ele sejam compatíveis (art. 5°, LVI, da CF/88). A todos, seja no processo administrativo ou judicial, são assegurados o contraditório e a ampla defesa (art. 5°, LV, da CF/88), com todos os meios inerentes à comprovação dos fatos, que sustentam suas pretensões. Ademais, a todos são assegurados os meios de prova, lícitos e legítimos, como consequência lógica da ampla defesa, como princípio norteador de todo processo.

A ata notarial tem se mostrado, enquanto documento público, dotado de fé pública, um relevantíssimo instrumento de comprovação da forma e modo como os fatos ocorreram.

Nessa linha de raciocínio, tendo-se por base o já experimentado e aprovado uso da ata notarial em processos administrativos de usucapião extrajudicial, não há como desconsiderá-la como meio de prova no contexto da regularização fundiária, dada a própria similitude entre a usucapião e a legitimação fundiária, ambas modalidades de aquisição originária da propriedade.

Dando continuidade, antes que se adentre nas particularidades inerentes ao uso da ata notarial no processo de regularização fundiária, importante se mostra a abordagem da legitimação fundiária, eis que a aplicação de tal instituto, forma de aquisição originária da propriedade, exige um acurado exame da legitimidade e características da posse exercida pelo ocupante da unidade imobiliária.

Não há como não destacar a imensa responsabilidade, que ora recai sobre os ombros do Poder Público Municipal e de seus servidores, encarregados da regularização fundiária, quando da análise da documentação comprobatória da posse. Artimanhas, engodos e fraudes, objetivando a obtenção de um imóvel titulado, na "terra brasilis", não serão obra do acaso. Olhos atentos precisam ter os atores da regularização fundiária, para que apenas os legítimos possuidores sejam titulados.

Logo, não tendo sido idealizada uma fase instrutória no processo de regularização fundiária, que permita a produção de prova oral para fins de comprovação da posse, deve um bom operador jurídico orientar os encarregados de conduzir o procedimento de regularização a utilizar a prova documental em sentido amplo, aí compreendida a ata notarial.

3. Da legitimação fundiária e da legitimação de posse

Dentre os instrumentos da regularização fundiária previstos na lei 13.465/17, ganham destaque: a legitimação fundiária e a legitimação de posse.

A legitimação fundiária foi definida no art. 23 da lei 13.465/17. Trata-se de instituto jurídico novo, uma forma de aquisição originária da propriedade, a ser reconhecida pelo poder público nos processos de regularização fundiária, capaz inclusive de incidir sobre bens públicos o que é vedado constitucionalmente em casos de usucapião (art. 187 da CF/88).

Para tanto, basta que o ocupante de uma unidade imobiliária, integrante de um núcleo urbano informal, preexistente a 22 de dezembro de 2016, comprove exercer a posse do bem imóvel a ser regularizado.

Como não poderia ser diferente, implicando a aquisição originária da propriedade, a legitimação fundiária, em qualquer uma das modalidades da Reurb - Social ou Específica - permite que o ocupante adquira a unidade imobiliária livre e desembaraçada de qualquer ônus, direito real, gravame ou inscrição eventualmente existente em sua matrícula de origem, exceto quando disser respeito ao próprio legitimado (art. 23, §2º, da lei 13.465/17).

Ressalta-se, mais uma vez, a importância de serem bem avaliadas a natureza e a característica da posse, visto ser o resultado do uso da legitimação fundiária a aquisição da propriedade, que também é um direito fundamental e deve cumprir com sua função social (art. 5°, incisos XXII e XXIII, da CF/88).

A legitimação de posse, ainda que relevante, atua como coadjuvante na regularização fundiária, pois por não implicar a aquisição da propriedade, será utilizada naquelas situações em que houver dúvida acerca da posse e sua legitimidade.

A legitimação de posse, por sua vez, encontra-se prevista no art. 25 da lei 13.465/17 e consiste em instrumento de uso exclusivo para fins de regularização fundiária, constitui ato do poder público destinado a conferir título, por meio do qual fica reconhecida a posse de imóvel objeto da Reurb, com a identificação de seus ocupantes, do tempo da ocupação e da natureza da posse, o qual é conversível em direito real de propriedade.

4. Da ata notarial como meio de prova em processos de regularização fundiária:

A doutrina tem conceituado a ata notarial como: o testemunho oficial de fatos narrados pelo notário no exercício de sua competência em razão de seu ofício

O Código de Processo Civil, em seu art. 384, assim dispõe: "a existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião".

A ata notarial tem natureza jurídica de documento público e, consequentemente, é dotada de fé pública, gozando assim de presunção de veracidade.

Parâmetros seguros sobre o uso da ata notarial como meio de prova da posse podem ser extraídos do Provimento 65 de 2017 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, que assim estabelece:

Art. 5º A ata notarial mencionada no art. 4º deste provimento será lavrada pelo tabelião de notas do município em que estiver localizado o imóvel usucapiendo ou a maior parte dele, a quem caberá alertar o requerente e as testemunhas de que a prestação de declaração falsa no referido instrumento configurará crime de falsidade, sujeito às penas da lei.

§ 1º O tabelião de notas poderá comparecer pessoalmente ao imóvel usucapiendo para realizar diligências necessárias à lavratura da ata notarial.

§ 2º Podem constar da ata notarial imagens, documentos, sons gravados em arquivos eletrônicos, além do depoimento de testemunhas, não podendo basear-se apenas em declarações do requerente.

§ 3º Finalizada a lavratura da ata notarial, o tabelião deve cientificar o requerente e consignar no ato que a ata notarial não tem valor como confirmação ou estabelecimento de propriedade, servindo apenas para a instrução de requerimento extrajudicial de usucapião para processamento perante o registrador de imóveis.

Segundo lição de Humberto Theodoro Júnior, a ata notarial implica na presunção de veracidade do fato narrado:

Em razão dessa presunção de veracidade, diz-se que a ata faz prova plena do fato nela narrado. Independentemente de corroboração por outras provas, o instrumento constitui elemento bastante dos fatos nela declarados como aferidos diretamente pelo oficial público que a lavrou. Todavia, a presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário. Vale dizer, reconhecer a veracidade do fato atestado na ata notarial não enseja a automática procedência ou improcedência do pedido. O juiz deverá cotejar a ata com as outras provas existentes nos autos para formar o seu convencimento a respeito do litígio. E, caso o material probatório abale a fé da ata, a sua veracidade poderá ser afastada.

Nesse passo, o tabelião no exercício de sua função pública, enquanto delegatário de um serviço público, pode, em ata notarial, atestar a existência, o tempo e o modo como aconteceram fatos relevantes, passíveis de serem objeto de prova.

Assim, havendo requerimento por parte do interessado, o tabelião pode diligenciar no sentido de verificar a existência da posse, visto se tratar a posse de direito com características especiais, que precisa existir enquanto fato jurídico.

Portanto, não sendo incomum a existência de posse exercida por ocupantes de unidades imobiliárias, destituída de qualquer documento que a legitime ou, ainda, embasada em documentação precária, que deixe dúvidas sobre a sua natureza e características.

A ata notarial, indiscutivelmente, é meio de prova eficaz e deve ser utilizada nos processos de regularização fundiária.

Por meio dela, o interessado poderá produzir prova robusta da posse, ensejando a produção de documento público, a qual dará segurança aos responsáveis pela condução do processo de regularização fundiária. Estes estarão aptos a reconhecer a aquisição originária da propriedade, por meio da legitimação fundiária, afastando a incidência da mera legitimação de posse.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após abordar o atual cenário da regularização fundiária em nosso país, discorrer sobre o processo, conceituar a legitimação fundiária e a legitimação de posse.

O presente estudo avaliou a possibilidade de a ata notarial ser utilizada como meio de prova no processo de regularização fundiária e as considerações finais apontam dito meio de prova como sendo um importante e relevante ferramenta para a comprovação da posse exercida por ocupantes de núcleos urbanos informais consolidados. Em especial, quando a posse exercida for destituída de qualquer documento que a legitime ou, ainda, estiver embasada em documentação precária, que deixe dúvidas sobre a sua natureza e características.

Sendo a ata notarial um documento público, dotado de fé pública, que goza de presunção de veracidade, certa é sua perfeita adequação à prova da posse enquanto fato jurídico a ser provado no seio do processo de regularização fundiária.

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i Art. 10. Constituem objetivos da Reurb, a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios:

1 - identificar os núcleos urbanos informais que devam ser regularizados, organizá-los e assegurar a prestação de serviços públicos aos seus ocupantes, de modo a melhorar as condições urbanísticas e ambientais em relação à situação de ocupação informal anterior;

2 - criar unidades imobiliárias compatíveis com o ordenamento territorial urbano e constituir sobre elas direitos reais em favor dos seus ocupantes;

3 - ampliar o acesso à terra urbanizada pela população de baixa renda, de modo a priorizar a permanência dos ocupantes nos próprios núcleos urbanos informais regularizados;

4 - promover a integração social e a geração de emprego e renda;

5 - estimular a resolução extrajudicial de conflitos, em reforço à consensualidade e à cooperação entre Estado e sociedade;

6 - garantir o direito social à moradia digna e às condições de vida adequadas;

7 - garantir a efetivação da função social da propriedade;

8 - ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes;

9 - concretizar o princípio constitucional da eficiência na ocupação e no uso do solo;

10 - prevenir e desestimular a formação de novos núcleos urbanos informais;

11 - conceder direitos reais, preferencialmente em nome da mulher;

12 - franquear participação dos interessados nas etapas do processo de regularização fundiária;

ii APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA CÍVEL. MINISTÉRIO PÚBLICO OBJETIVANDO COMPELIR O MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DO SUL A REGULARIZAR LOTEAMENTO SITUADO NO BAIRRO MAJORCA. PRECEDENTE ANÁLOGO JULGADO POR NOSSA CORTE, ENVOLVENDO AS MESMAS PARTES, E QUE EQUALIZOU AS DETERMINAÇÕES INSTITUCIONAIS PARA EVITAR DEMASIADA INTROMISSÃO NO EXECUTIVO. APLICAÇÃO DO ART. 926 DO CPC. READEQUAÇÃO, ENTÃO, DOS COMANDOS MANDAMENTAIS, IMPONDO-SE À MUNICIPALIDADE (1) A REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA, POR ENQUANTO, APENAS PARA A POPULAÇÃO PREDOMINANTEMENTE DE BAIXA RENDA; (2) MANTER A RESPONSABILIDADE DO EXECUTIVO FRENTE À QUESTÃO AMBIENTAL; (3) EXONERAR O ERÁRIO DA IMPLEMENTAÇÃO DA DRENAGEM PLUVIAL, BEM COMO DO (4) TRATAMENTO DO DESPEJO DE ESGOTO SANITÁRIO (DESDE QUE AMBOS JÁ NÃO ESTEJAM EM CURSO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO); (5) REFERENDAR A ORDEM PARA FORNECIMENTO DE ÁGUA POTÁVEL, (6) DA DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA, (7) DE LIMPEZA URBANA, (8) E DA COLETA E MANEJO DE RESÍDUOS SÓLIDOS, DESDE QUE TAIS SERVIÇOS NÃO CONFRONTEM COM OUTRAS NORMAS OU AÇÕES JUDICIAIS QUE DEPENDAM DA PRÉVIA REGULARIZAÇÃO DAS GLEBAS; (9) CONSOLIDAR A ORDEM PARA COIBIR NOVAS EDIFICAÇÕES IRREGULARES E (10) DEMOLIR OBRAS INVIÁVEIS DE CONVALIDAÇÃO ADMINISTRATIVA/JUDICIAL, TUDO, EVIDENTEMENTE, SEM PREJUÍZO DAS PRÓPRIAS ATIVIDADES INATAS À ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL. [...] Em caso análogo, envolvendo o Município de Criciúma, houve rejeição da pretensão ministerial para "implantação da rede de tratamento de esgoto sanitário e de regularização do poder de polícia e da vigilância sanitária [...]", frente a flagrante "interferência do judiciário nas políticas públicas, já que consubstanciada em ação de grande investimento financeiro [...]" (TJSC, Apelação Cível n. 0017308-34.2009. 8.24.0020, de Criciúma, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 21/03/2017). [...] Ainda sobre o tópico da regularização fundiária, alguns imóveis possivelmente estão providos de título dominial, enquanto outros deverão ter a escrituração providenciada - se possível -, pelos próprios interessados, caso tenham condições. Essa distinção é feita pela própria lei do REURB, quando traça dicotomia dos casos "Reurb de Interesse Social (Reurb-S)", predominantemente para população de baixa renda, ou "Reurb de Interesse Específico (Reurb-E)". Ou seja, a obrigação que sobeja pertinente, condiz em abarcar os menos favorecidos. Mas as portas não estão fechadas para que administrados e administradores comunguem esforços na implementação do Projeto Lar Legal, por exemplo. [...](TJSC, Apelação Cível n. 0003870-46.2008.8.24.0061, de São Francisco do Sul, rel. Luiz Fernando Boller, Primeira Câmara de Direito Público, j. 11-09-2018).

(TJSC, Apelação n. 0004092-14.2008.8.24.0061, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Cid Goulart, Segunda Câmara de Direito Público, j. 18-05-2021).

iii Art. 5° Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

iv A fé pública é definida como "a veracidade presumida das afirmações de Oficiais de Justiça, de Escrivães e Notários. A fé pública é o princípio legal, mas é presunção tantum" (MOREIRA, Alberto Camiña. Ata notarial. In: OLIVEIRA NETO, Olavo de; MEDEIROS NETO, Elias Marques de; LOPES, Ricardo Augusto de Castro (coords.). A prova no direito processual civil: estudos em homenagem ao professor João Batista Lopes. São Paulo: Verbatim, 2013, p. 16).

v THEODORO Júnior, Humberto. Curso de direito processual civil, volume 1. 62. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 823.

Fonte: Migalhas

Os impactos econômicos da Súmula 308 do STJ

A Súmula 308 foi editada em março de 2005 com a seguinte redação: "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior a celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imovel".

Neste sucinto enunciado o STJ deixou expresso seu posicionamento quanto à ineficácia da hipoteca firmada entre incorporadoras e agentes financeiros em duas situações de aquisição em sede de incorporação imobiliária: (i) caso uma pessoa adquira um imóvel e este seja posteriormente hipotecado ao banco, ou (ii) quando uma pessoa adquire o imóvel já hipotecado ao banco.

Em que pesem as críticas passíveis de serem tecidas quanto a utilização em demasia do "poder de síntese" na edição do verbete sumular, que deixou de imprimir importante delimitação acerca da real finalidade almejada pelo STJ de tutelar tão somente pessoas físicas que adquirem o imóvel para fins de moradia (no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação - não sendo aplicável a imóveis de natureza ou destinação comercial 1), o presente artigo se presta a identificar como a própria jurisprudência, que vem sendo construída há mais de 16 anos, impacta no crédito imobiliário e onera o consumidor que se pretendeu tutelar.

Comecemos pelo início. O mercado imobiliário brasileiro movimenta elevada monta de dinheiro, sendo um dos principais fatores o alto custo para construção decorrente do funcionamento a longo prazo do setor, dos gastos com materiais e mão de obra, e da necessidade de cumprimento de legislações urbanísticas, que variam de cidade para cidade e impõem inúmeros requisitos ao construtor 2.

É esse alto custo de execução que aproxima o mercado imobiliário do mercado de crédito, fazendo com que as incorporadoras contratem o "Plano Empresário", que nada mais é do que o financiamento destinado à construção, sendo este um produto bancário obrigatório nas "prateleiras" das instituições financeiras, conforme Resolução 4.676/2018 do Banco Central.

Como o valor do financiamento Plano Empresário é elevado, seu risco-retorno também é expressivo, motivando a exigência de garantias compatíveis, sendo uma delas, a hipoteca do terreno e de todas as unidades que lá serão construídas.

Num fluxo padrão de crédito, a liberação da hipoteca concedida em favor do agente financiador ocorre em etapas: primeiro, a incorporadora deve prestar informações de comercialização das unidades ao agente financiador para que este, então, lhe informe sobre o valor mínimo de desligamento da garantia (VMD).

Com o pagamento do VMD pela incorporadora, esta assegura ao adquirente a entrega da unidade livre e desembaraçada de ônus, conforme prometido no contrato de compra e venda, uma vez que o agente financiador amortizará o financiamento tomado e concordará com a liberação da hipoteca.

Contudo, a aplicação desmedida da Súmula 308 do STJ, sem a visão integrada com os impactos no mercado de crédito, tem prejudicado esta dinâmica, sobretudo na hipótese de aquisição do imóvel já hipotecado ao banco, pois, ao retirar a eficácia erga omnes do gravame (e, atualmente, também da alienação fiduciária 3), os tribunais têm desconstituído a garantia real que a princípio havia sido licitamente pactuada.

Justamente este esvaziamento da garantia hipotecária tem ensejado prática inesperada por parte de muitas incorporadoras, que se valem do enunciado sumular a seu favor e de má-fé para inadimplir com suas obrigações.

Explico. É comum os agentes financiadores deste setor, crendo na boa-fé contratual das financiadas, acabarem se vendo num cenário em que são obrigados a liberar suas garantias sem mesmo terem recebido os recursos correspondentes.

Isto acontece, pois, grande parte das vezes, as incorporadoras que agem de má-fé, se valem da aplicação da Súmula 308 a seu favor e deixam de fornecer as informações sobre a comercialização das unidades, descumprindo uma de suas obrigações contratuais e impossibilitando a cobrança do Valor Mínimo de Desligamento ou dos recebíveis pelo banco.

Ou seja, utilizam-se da Súmula para uma prática injusta e imoral de desvio de valores. Pois é claro: se no fim do dia o banco será obrigado a liberar a hipoteca em favor do adquirente mesmo se não houver o pagamento do respectivo VMD, por qual motivo a incorporadora que age de má-fé irá informar sobre a comercialização da unidade, sobre a entrada de recursos em caixa? E como a instituição financeira cobrará um crédito sem ter ciência sobre a realização da venda da unidade já que não participa do contrato consumerista de compra e venda e a responsável pelo repasse de informações se omite?

Os prejuízos decorrentes da Súmula 308 não param por aí, eles alcançam tanto o agente financiador, quanto ao próprio adquirente que se buscou tutelar. Por vias reflexas, ela permite que a incorporadora descumpra com o próprio contrato de compra e venda e não entregue a unidade livre e desembaraçada de ônus como prometido, e ainda legitima a falta de transparência junto ao consumidor, já que não exige que a vendedora dê ciência ao adquirente sobre o que é a hipoteca (ou alienação fiduciária) e tampouco sobre o fluxo de liberação do gravame, convalidando, portanto, com a violação do artigo 46 do Código de Defesa do Consumidor.

Na visão da Teoria das Falhas de Mercado e Análise Econômica do Direito, quando há uma assimetria de informações em uma relação jurídica, é natural que a parte com menor incentivos e que não possui meios de verificá-los ou obtê-los de forma concreta eleve seu preço para se blindar do denominado "risco moral" ou "moral hazard".

E é exatamente isso o que se observa com os efeitos inesperados da Súmula 308. Pela perspectiva do agente financiador, este se vê sem uma garantia real que acreditava ser idônea e com um risco de crédito majorado. Recebendo, geralmente, a informação sobre a comercialização da unidade pelo próprio adquirente que já quitou a unidade e não pela incorporadora responsável.

Consequentemente, esta imposição da liberação da garantia sem o recebimento da respectiva contrapartida impacta na taxa de inadimplência de companhias junto às instituições financeiras e, por lógica, reflete no aumento geral do risco de crédito e no valor dos juros remuneratórios cobrados pela prestação do serviço bancário, o que, por sua vez, agregará como fator de encarecimento da execução da obra e da oferta que chegará ao adquirente, onerando-o ainda mais e contribuindo para um dos problemas mais latentes do Brasil: a distância entre a população de mais baixa renda e a moradia digna.

Logo, o adquirente é lesado por não ter a transparência devida pela Incorporadora; por receber a unidade imobiliária com o gravame hipotecário, que lhe impede de transferir a propriedade para seu nome, se vendo obrigado, em muitos casos, a contratar um advogado para resolver o impasse ocasionado pela incorporadora. E ainda por ter que suportar preços de ofertas mais elevados.

Nessa linha de raciocínio, é pertinente embasar o explicado acima com o estudo feito por Marcel Balassiano e Vitor Vidal 4 segundo o qual as operações com garantias idôneas comportam um spread bancário de aproximadamente 13,1 p.p. menores do que aquelas sem garantia. Fato este relevante, já que o spread bancário brasileiro é o segundo maior do mundo, em decorrência das altas taxas de inadimplência e baixos índices de recuperação do crédito.

(Imagem: Divulgação)

Dessa forma, notório que a Súmula 308, ao impactar no crédito imobiliário, mascara uma falha do mercado e, ao invés de tutelar o adquirente, no fim das contas, onera-o. Assim como onera os agentes financiadores do setor.

O caminho para a devida proteção do adquirente-consumidor é certamente mais complexo do que aquilo que se pretendeu com a súmula, demandando um nível maior e mais justo de responsabilização dos players corretos, visando fomentar a transparência da incorporadora junto ao adquirente e a disseminação da educação imobiliária no país. Até mesmo porque, de 2005 (ano de edição da súmula) para 2021, com o avanço da tecnologia, é inegável que o acesso à informação se tornou mais fácil e o perfil do consumidor já não pode mais ser considerado o mesmo e tão fragilizado quanto antes.

Outrossim, em virtude dos desequilíbrios promovidos pela aplicação da Súmula 308 do STJ e seu descompasso com a efetiva proteção do consumidor somado a seus efeitos negativos no mercado de crédito, conclui-se pela necessidade de superá-la. Com esperança de que haja o reforço na responsabilização das incorporadoras que agem de má-fé; a implementação de medidas que ataquem as falhas do mercado imobiliário e assegurem um efetivo arcabouço jurídico para recuperação do crédito aliado à segurança e idoneidade das garantias ofertadas licitamente, culminando, em via transversa, na redução do spread bancário brasileiro e do preço da oferta que chega ao consumidor.

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1 Vide jurisprudências do STJ: AREsp 1860436; REsp 1894561; AREsp 1758380.

2 ACOSTA, Claudia. O PROGRAMA FEDERAL BRASILEIRO "MINHA CASA, MINHA VIDA" É UM REGULADOR-SOMBRA AS NORMAS URBANÍSTICAS MUNICIPAIS?. Dissertação de Mestrado - Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas. São Paulo, 2015. Pág. 01 a 40. Disponível aqui. Acessado em: 10 de abril de 2021.

3 Vide: REsp 1576164, Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Rel. Ministra Nancy Andrighi, Julg. 23/05/2019.

4 BALASSIANO, Marcel. VIDAL, Vitor. A parcimônia com o mercado de crédito. Blog do IBRE, 2019. Disponível aqui. Acessado em 30/05/2021.

Atualizado em: 27/7/2021 13:50

Andressa Tioma Nakayama - Advogada de Contencioso Cível e Imobiliário na Itaú Unibanco S.A. Graduada em Direito pela PUC-SP e Pós-Graduanda em Direito Imobiliário pela FGV-SP

Fonte: Migalhas de Peso

A limitação da responsabilidade do credor fiduciário pelo pagamento das despesas condominiais

Como notório e sabido, os débitos condominiais têm natureza propter rem, ou seja, é o tipo de dívida que acompanha o bem que originou o débito e, portanto, a responsabilidade sobre o seu adimplemento recai sobre aquele que detém o imóvel ainda que tais débitos sejam anteriores ao seu domínio.

Em outras palavras, aquele que adquire o imóvel passa a ser responsável não apenas pelos débitos condominiais posteriores a sua aquisição, mas também por aqueles que se originaram anteriormente à data de sua compra.

Entretanto, o que ocorre quando se está diante de hipótese de alienação fiduciária em garantia de bem imóvel? A regra continua a mesma ou sofre alteração?

Nesse caso, a regra sofre alteração. O legislador limitou a responsabilidade do credor fiduciário pelo pagamento das despesas condominiais quando da redação do parágrafo único, do artigo 1.368-B, do Código Civil¹ ao disciplinar que ele passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse do imóvel, inclusive despesas condominiais a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem, independentemente da forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade do imóvel.

No mesmo sentido, o artigo 27, § 8º, da lei 9.514/97² disciplina que o fiduciante responde pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou ainda venham a recair sobre o imóvel até a data em que o credor fiduciário vier ser imitido em sua posse.

Notadamente, os referidos artigos foram redigidos com a intenção de tutelar os direitos do credor fiduciário que muito embora só tenha a propriedade resolúvel do bem, era comumente cobrado pelo Poder Público pelas verbas dele decorrentes, o que, diga-se de passagem, costumava a ocorrer ainda com mais frequência nos casos de alienação fiduciária de automóveis com a cobrança do IPVA³.

Sob um olhar integrativo, o STJ já se posicionou no sentido de que o legislador buscou tutelar os interesses do credor fiduciário, o qual possui mera propriedade resolúvel como mero direito real de garantia voltado à satisfação de um crédito, sendo certo que sua responsabilidade pelo pagamento dos débitos condominiais surge com a sua imissão na posse do imóvel. Destaque-se:

"DIREITO CIVIL PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. DESPESAS CONDOMINAIS. IMÓVEL OBJETO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. RESPONSABILIDADE DO CREDOR FIDUCIÁRIO. SOLIDARIEDADE. AUSÊNCIA. VERBAS DE SUCUMBÊNCIA.

1. Ação de cobrança de despesas condominiais.

2. Ação ajuizada em 05/05/2011. Recurso especial concluso ao gabinete em 26/08/2016. Julgamento: CPC/73.

3. O propósito recursal é definir se há responsabilidade solidária do credor fiduciário e dos devedores fiduciantes quanto: i) ao pagamento das despesas condominiais que recaem sobre imóvel objeto de garantia fiduciária; e ii) ao pagamento das verbas de sucumbência.

4. O art. 27, § 8º, da lei 9.514/97 prevê expressamente que responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiduciário, nos termos deste artigo, até a data em que o fiduciário vier a ser imitido na posse.

5. Ademais, o art. 1.368-B do CC/02, veio, de forma harmônica, complementar o disposto no art. 27, § 8º, da lei 9.514/97, ao dispor que o credor fiduciário que se tornar proprietário pleno do bem, por efeito de realização da garantia, mediante consolidação da propriedade, adjudicação, dação ou outra forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade plena, passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse, taxas, despesas condominiais e quaisquer outros encargos, tributários ou não, incidentes sobre o bem objeto da garantia, a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem.

6. Aparentemente, com a interpretação literal dos mencionados dispositivos legais, chega-se à conclusão de que o legislador procurou proteger os interesses do credor fiduciário, que tem a propriedade resolúvel como mero direito real de garantia voltado à satisfação de um crédito.

7. Dessume-se que, de fato, a responsabilidade do credor fiduciário pelo pagamento das despesas condominiais dá-se quando da consolidação de sua propriedade plena quanto ao bem dado em garantia, ou seja, quando de sua imissão na posse do imóvel, nos termos do art. 27, § 8º, da lei 9.514/97 e do art. 1.368-B do CC/02.

A sua legitimidade para figurar no polo passivo da ação resume-se, portanto, à condição de estar imitido na posse do bem.

8. Na espécie, não reconhecida pelas instâncias de origem a consolidação da propriedade plena em favor do ITAU UNIBANCO S.A, não há que se falar em responsabilidade solidária deste com os devedores fiduciários quanto ao adimplemento das despesas condominiais em aberto.

9. Por fim, reconhecida, na hipótese, a ausência de solidariedade do credor fiduciário pelo pagamento das despesas condominiais, não há que se falar em condenação solidária do recorrente ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios.

10. Recurso especial conhecido e provido. (g.n.)

(REsp 1731735/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018)

Em que pese ainda exista certa confusão a respeito da limitação da responsabilidade do credor fiduciário pelo pagamento das despesas condominiais, verifica-se que tal questão já está bastante consolidada em nosso ordenamento jurídico, restando ultrapassados entendimentos em sentido diverso, o que, inclusive, está positivado no Código Civil de 2002 e na lei 9.514/97.

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1- Artigo 1.368-B. A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor.

Parágrafo único. O credor fiduciário que se tornar proprietário pleno do bem, por efeito de realização da garantia, mediante consolidação da propriedade, adjudicação, dação ou outra forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade plena, passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse, taxas, despesas condominiais e quaisquer outros encargos, tributários ou não, incidentes sobre o bem objeto da garantia, a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem.

2- Artigo 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel.

§ 8o Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiduciário, nos termos deste artigo, até a data em que o fiduciário vier a ser imitido na posse.

3- Matiello, Fabrício Zamprogna. Código civil comentado: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 7 Ed. São Paulo: LTR, 2017, p. 714.

Atualizado em: 26/7/2021 08:36

Leonardo Koji Koga - Advogado do Contencioso Cível Estratégico do CMMM - Carmona Maya, Martins e Medeiros Advogados. Especialista em Processo Civil pela COGEAE - PUC/SP. Graduado pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Fonte: Migalhas de Peso

A regra-matriz de incidência tributária do ITBI e seu critério quantitativo: a arbitrária avaliação do valor do imóvel pelo fisco

Servindo como introito, é interessante conceituar a regra-matriz de incidência tributária. Pode-se afirmar que é a norma jurídica tributária em sentido estrito, isto é, o que define a incidência fiscal, sendo de caráter geral e abstrato. Em outras palavras: dada a hipótese "x", logo o consequente deve ser "y", de maneira a dispor sobre determinadas condutas que são englobadas por tal norma jurídica de caráter geral e abstrato.

O Professor Paulo de Barros Carvalho (2018, p. 256) afirma que "sua construção é obra do cientista do Direito e se apresenta, de final, com a compostura própria dos juízos hipotético-condicionais. Haverá uma hipótese, suposto ou antecedente, a que se conjuga um mandamento, uma consequência ou estatuição".

A regra-matriz de incidência tributária perfaz-se com os seguintes aspectos: material, que pressupõe um comportamento de pessoas, físicas ou jurídicas; temporal, período de tempo que se perfaz o acontecimento do fato que enseja o tributo; espacial, sendo a delimitação do espaço em que o fato vem a propagar seus efeitos; pessoal ou subjetivo, que busca identificar os sujeitos que compõe a relação jurídico-tributária; e, por fim, quantitativo composto por base de cálculo e alíquota, a quantificar o valor patrimonial do tributo.

Afirma-se que os aspectos material, temporal e espacial compõem o que se chama de hipótese tributária, que é o espelho, o desenho do fato, uma fórmula instituída pelo legislador competente, uma previsão legal. Enquanto, os aspectos pessoal ou subjetivo e quantitativo representam o consequente tributário, o qual é o delimitador da relação jurídico-tributária consubstanciada na descrição estabelecida pelo legislador.

Em conclusão, a regra-matriz de incidência tributária caracteriza-se por meio de uma regra geral e abstrata, introduzida no ordenamento jurídico por linguagem competente. Assim, a subsunção do evento no mundo fenomênico necessita da adequação do evento à norma jurídica geral e abstrata que seja capaz de vertê-lo em fato jurídico, ou seja, fato relevante para o sistema tributário.

Superada a conceituação de regra-matriz de incidência tributária, é necessário delimitar a norma geral e abstrata do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI).

O ITBI é um imposto, cuja competência tributária de instituição compete aos Municípios e ao Distrito Federal, tal como versa o artigo 156, inciso II, da Constituição Federal de 1988. Seu aspecto material é estabelecido pela transmissão, entre vivos, a qualquer título e por ato oneroso, de bens imóveis. Portanto, o "fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel" (CASTRO, LUSTOZA, GOUVÊA, 2018, p. 965).

O aspecto temporal dá-se com ao tempo da perfeita transmissão de titularidade do bem imóvel, como consequência lógica. Na sequência, o aspecto espacial será o Município onde o bem está localizado, sendo interessante ressaltar que, pelo fato de o Distrito Federal ser um ente federativo sui generis, ou seja, sem igual, possuindo aspectos de Município e de Estado, ele também será o ente federativo competente tributariamente para realizar o recolhimento do ITBI, de acordo com o art. 132, I "e" da lei do Distrito Federal e do Decreto Distrital 27.576/06.

Avançando para o consequente tributário do ITBI, tem-se como sujeito ativo da relação jurídico-tributária o Município ou Distrito Federal e, como sujeito passivo, o contribuinte, podendo ser pessoa física ou jurídica.

Por fim, chega-se ao ponto nevrálgico deste presente estudo: o aspecto quantitativo do ITBI. Sabendo que o referido aspecto é composto por base de cálculo e alíquota, começar-se-á pela alíquota, uma vez que não é o objeto de análise.

A alíquota do ITBI, como definido pelo artigo 39 do Código Tributário Nacional (CTN), é definida pela lei municipal ou distrital. No entanto, o mencionado artigo explica que a alíquota não poderá exceder os limites fixados em resolução do Senado Federal, "que distinguirá, para efeito de aplicação de alíquota mais baixa, as transmissões que atendem à política nacional de habitação" (CASTRO, LUSTOZA, GOUVÊA, 2018, p. 984).

No que tange à base de cálculo, tem-se, aqui, a análise do presente estudo. De forma semelhante ao Imposto Predial Territorial e Urbano (IPTU), o artigo 38 do CTN elege, como base de cálculo do ITBI, o valor venal do imóvel.

O valor venal é estimado, ordinariamente, pelo sujeito ativo da relação jurídico-tributária onde localizado o bem, seguindo critérios objetivos de avaliação ou, ainda, pela declaração do sujeito passivo.

Comumente, o valor venal indicado pela administração tributária é diferente do valor de mercado do bem. Contudo, quando o valor venal estimado pela Fazenda Municipal é superior ao valor pelo qual ele poderia ser negociado ou vendido, o contribuinte poderá requer a sua revisão pelo Fisco.

O alcance da expressão valor venal, de acordo com a doutrina tributária, atinge o valor do ato negocial, no qual deu ensejo à transmissão do bem imóvel. Nesse mesmo sentido, compreende o doutrinador Kiyoshi Harada (1998, p. 244), ao afirmar que "o preço alcançado nas operações de compra e venda à vista, consideradas as condições normais do mercado imobiliário", será o valor venal.

Aires Fernandino Barreto (2009, p. 295) define que "o valor venal é o preço provável que o imóvel alcançará para compra e venda à vista, diante de mercado estável e quando comprador e vendedor têm plena consciência do potencial de uso e ocupação que o imóvel pode ser dado".

A jurisprudência consolidada do STJ segue o mesmo raciocínio, podendo citar diversos precedentes a respeito. Nas palavras do Ministro Mauro Campbell Marques, no Agravo Regimental no Recurso Especial 1.550.035, originário de São Paulo:

A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o valor da base de cálculo do ITBI é o valor real da venda do imóvel ou de mercado, sendo que nos casos de divergência quanto ao valor declarado pelo contribuinte pode-se arbitrar o valor do imposto, por meio de procedimento administrativo fiscal, com posterior lançamento de ofício, desde que atendidos os termos do art. 148 do CTN.

Ou seja, a base de cálculo para incidência do ITBI deve ser o valor real da venda do imóvel ou o valor de mercado, que pode ou não coincidir com o valor do negócio jurídico celebrado.

O Fisco deve buscar a verdade material da base de cálculo do ITBI, não sendo obrigada a aceitar o valor declarado pelo contribuinte, quando este for, notoriamente, inferior ao de mercado (CASTRO, LUSTOZA, GOUVÊA, 2018, p. 981).

Contudo, não são raras as operações imobiliárias em que o Fisco apresenta estimativa do valor venal que não corresponde com o valor de mercado do bem.

Nesses casos, quando houver divergência quanto ao valor declarado pelo contribuinte e o apurado pelo Fisco, poderá ser instaurado um procedimento administrativo fiscal para apuração do real valor para seu posterior lançamento, não podendo, a Fazenda Municipal ou Distrital, arbitrariamente, estipular qualquer valor a maior.

Se, porventura, o Fisco mantiver administrativamente o valor utilizado na base de cálculo do ITBI diferente do valor real de venda ou de mercado do imóvel, o contribuinte poderá, por meio de ação própria buscar o reconhecimento da exação e promover a sua revisão ou, caso tenha pago o valor em excesso, pleitear a repetição do indébito tributário ante ao valor pago a maior.

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BARRETO, Aires Fernandino. Curso de Direito Tributário Municipal. São Paulo: Saraiva. 2009.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, 05 out. 1988. Disponível aqui.

BRASIL. Lei nº. 5.172 de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Diário Oficial da União, Brasília, 27 out. 1966, retificado no Diário Oficial da União de 31 de out. 1966. Disponível aqui.

CASTRO, Eduardo M. L. Rodrigues de; LUSTOZA, Helton Kramer; GOUVÊA, Marcus de Freitas. Tributos em Espécie. 5 ed. Salvador: JusPodi

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 29 ed. São Paulo: Saraiva Educação. 2018.

__________, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 6 ed. São Paulo: Editora Noeses. 2015.

HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 26 ed. São Paulo: Editora Atlas. 1998.

Atualizado em: 26/7/2021 08:24

Betina Alcoforado Nogueira - Advogada do escritório Santos Perego & Nunes da Cunha Advogados Associados, especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Ensinos Tributários e pós-graduanda em Direito Penal e Direito Processual Penal pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas.

Fonte: Migalhas de Peso

Substituição do IGP-M nos contratos pelo Poder Judiciário é questão delicada

Com a alta de 0,60% em junho de 2021, o Índice Geral de Preços (IGP-M) acumula elevação de 35,75% nos últimos 12 meses, o que vem aumentando as discussões sobre os reajustes previstos em diversos contratos (locações, serviços, concessões de serviços públicos etc.) e a possibilidade de sua substituição por outro índice que reflita de forma mais adequada a variação da inflação.

Há diversas notícias veiculando decisões determinando a substituição do IGP-M por outro índice. A simples leitura dessas notícias pode gerar expectativa equivocada a respeito da posição do Judiciário em relação ao tema. Por exemplo, há decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que autorizou provisoriamente a substituição do IGP-M pelo IPCA, sob o fundamento de que o reajuste (de um contrato de locação de shopping center) não deve permanecer atrelado à variação do dólar, que atualmente está "fora de parâmetro" (2297205-16.2020.8.26.0000).

Por outro lado, também é possível localizar diversas decisões do mesmo tribunal que indeferem os pedidos de substituição liminar do IGP-M nos contratos, consignando que a decisão a respeito da substituição do índice deve ser tomada após a instrução processual ou, ao menos, a resposta da parte contrária. Ou seja, a substituição dependerá do caso concreto.

Assim, é descabido afirmar, por ora, que o Judiciário, de forma pacífica, reconhece o direito de substituição do índice contratado entre as partes. Na verdade, somente nos próximos meses (ou até anos) haverá uma orientação mais concreta do Judiciário sobre o tema, sobretudo porque decisões dessa natureza sempre devem levar em consideração as nuances de cada caso concreto.

São diversas as teorias utilizadas pelas partes nos processos. De um lado, as teorias da imprevisão, onerosidade excessiva e força maior são utilizadas por quem deseja a substituição; de outro lado, as teorias da autonomia da vontade e da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda) são utilizadas por quem defende a manutenção do IGP-M.

A aplicação ou não de cada uma dessas teorias dependerá sempre do caso concreto, pois possuem elementos e requisitos distintos. Além disso, nem sempre a solução prevista em lei é a de alteração do contrato pelo Judiciário. A depender da situação, a lei prevê como consequência a extinção do contrato sem penalidades para as partes.

E, em razão desse cenário incerto, a recomendação é de que as partes negociem e cheguem a um consenso sobre um percentual para reajuste dos valores de seus contratos, mesmo para a parte beneficiada com a alta expressiva do IGP-M.

Não há dúvidas de que a pandemia da Covid-19 (elemento que impulsionou a alta do IGP-M) foi, de fato, imprevisível, e que os termos dos contratos firmados antes da pandemia foram definidos em contexto distinto. A discussão é se, do ponto de vista jurídico, essa imprevisibilidade da ocorrência da pandemia e uma variação expressiva do IGP-M (positiva ou negativa) seriam elementos suficientes, por si só, para autorizar a interferência do Judiciário nos contratos.

Além das teorias jurídicas tradicionais, acima indicadas, há ainda dois pontos que merecem reflexão. O primeiro é de que a alta expressiva do IGP-M pode atingir negativamente ambos os polos da relação contratual. Por exemplo, o credor de um contrato corrigido pelo IGP-M também pode ser devedor de outro contrato corrigido pelo mesmo IGP-M. Assim, a intervenção do Judiciário ao determinar a substituição de um índice previsto em contrato pode desequilibrar a relação de despesas e receitas de uma das partes.

O segundo ponto diz respeito à necessidade de também se aguardar uma definição do Judiciário sobre o artigo 7º da Lei 14.010/20, o qual estabelece que "não se consideram fatos imprevisíveis, para os fins exclusivos dos artigos 317, 478, 479 e 480 do Código Civil, o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou a substituição do padrão monetário", exceção feita à revisão dos contratos de locação (conforme §1º do artigo 7º da mesma lei).

Portanto, diferentemente do que possa parecer, a substituição do IGP-M nos contratos pelo Poder Judiciário, apesar de possível, não é assim tão simples. De fato, a expressiva alta do índice pode causar a expectativa de que o Judiciário reequilibrará os contratos, mas a interferência nas relações particulares é sempre considerada uma questão delicada. Vale acompanhar as próximas decisões sobre o tema.

Flávio Rímoli é advogado do escritório Barros Pimentel, Alcantara Gil e Rodriguez Advogados.

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Direito condominial: um breve histórico da sindicância

Os condomínios como conhecemos hoje surgiram durante a primeira e a segunda décadas do século 20. Principalmente após a Primeira Guerra Mundial. Dentro desse cenário, o Código Civil brasileiro de 1916 ainda ignorava completamente esse tipo de empreendimento, sem nada ser mencionado.

Apenas em 1928, com o Decreto de nº 5.481/1928, os empreendimentos começaram a ser citados em lei. Esse, especificamente, dispunha sobre a alienação parcial dos edifícios de mais de cinco andares e diferenciava as partes comuns das exclusivas, por exemplo. Além disso, em seu artigo 8º o decreto dispunha pela primeira vez sobre a questão da administração do imóvel.

Esse decreto foi posteriormente modificado pelo Decreto nº 5.234/1943 e, cinco anos mais tarde, pela Lei nº 285/1948. Esses dois casos não alteravam em nada a função da administração disposta no Decreto de nº 5.481, de 1928. Os mesmos eram focados na ampliação das leis, no sentido de abarcar empreendimento com menos pavimentos.

Assim como mostrado, a utilização de uma pessoa para gerenciar o condomínio (o síndico) era algo comum nos empreendimentos pelo país, porém, apenas em 1964, através da Lei Federal 4.591/64, foram estabelecidas as bases para o funcionamento de condomínio, tendo a existência da figura do síndico como uma exigência legal.

Isso se manteve até janeiro de 2003, quando, a partir do novo Código Civil, a Lei 4.591/64 foi modificada, mas manteve em vigência os artigos que não contrariaram o novo diploma. O novo Código Civil teve o acréscimo de dez artigos que versam especificamente sobre a função do síndico e da administração, apontando a responsabilidade do mesmo para com o condomínio, convocação de assembleias, criação do regimento interno, destituição, representação do condomínio diante da Justiça etc.

As maiores mudanças no novo CPC foram relacionadas a multas e em relação à destituição do síndico, que só pode ocorrer tendo a maioria absoluta dos presentes em assembleia (metade mais um), e não mais dois terços, como na versão anterior. Todas essas mudanças sempre visaram a adequar a legislação condominial àquilo que ocorre na prática no dia a dia.

A chegada do síndico profissional

Por mais que desde o Código Civil de 1964 existisse a possibilidade da função do síndico profissional — nesse sentido: "Artigo 22, parágrafo 4º — Ao síndico, que poderá ser condômino ou pessoa física ou jurídica estranha ao condomínio, será fixada a remuneração pela mesma assembleia que o eleger, salvo se a Convenção dispuser diferentemente" —, foi só a partir do novo CPC, e, mais especificamente, nos últimos dez anos, que a função ganhou destaque e importância na administração condominial.

Isso ocorreu por dois motivos muito claros: primeiramente, ainda mais nas grandes cidades, a vida atribulada impede que uma pessoa consiga ter um trabalho regular e simultaneamente se dedicar a administrar o condomínio no qual mora. Isso faz com que existam condomínios onde nenhum condômino quer para si essa responsabilidade. Além disso, a partir da primeira década do século 21, empreendimentos cada vez maiores foram surgindo pelo país, alguns com mais de duas mil unidades. Condomínios como esses são como verdadeiras cidades, tendo um grande número de moradores, visitas, funcionários, prestadores de serviço etc. Para equacionar tudo isso, é preciso de um síndico que se dedique inteiramente à administração desse condomínio.

Dado esse cenário, foi-se o tempo em que os condomínios contavam com síndicos que tinham o perfil de aposentados ou pessoas que não trabalhavam, e por isso tinham tempo para exercerem o cargo. Isso mudou, principalmente, de uma década para cá. Além da chegada do síndico profissional, que é alguém que tem como profissão, administrar condomínios, hoje o perfil do síndico-morador é de um empresário, advogado, engenheiro, administrador que concilia a sua atividade principal com a de síndico, pois gerir um condomínio, principalmente os de grande porte, se assemelha e muito a dirigir uma empresa.

Dessa forma, a busca pela profissionalização, hoje, vem sendo uma exigência no mundo condominial. Isso fez com que tivéssemos mudanças nesse cenário no sentido que a partir de 2011 surgiram alguns projetos de lei que têm o intuito de regulamentar a profissão do síndico. É o caso do PL (2011) de autoria do ex-governador de Minas Gerais Eduardo Azeredo, e do PL Nº 348 (2018), de autoria do senador Hélio José.

Esses projetos ainda estão longe de serem aprovados e, diferentemente das leis e decretos que tivemos anteriormente no sentido de beneficiar a profissão, essa é uma questão que não irá impactar na profissionalização, pois ela já é uma realidade; pelo contrário, a regulamentação, se não for bem feita, pode trazer prejuízos e criar uma reserva de mercado perigosa, atentando contra o livre exercício da profissão de síndico (artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal).

Isso porque o poder do Estado de interferir em determinada atividade para limitar seu livre exercício só se justifica se o interesse público assim o exigir. Da profissionalização para a regulamentação da profissão é um caminho longo e precisa ser avaliado se é realmente necessário. O STF entende que a regulamentação de profissões é legítima quando houver "potencial lesivo" na atividade exercida e o inequívoco interesse público.

De qualquer forma, o que vemos é que nunca a função de síndico ganhou tanta importância como nos últimos tempos. Isso porque a figura do síndico é essencial para a boa administração de um condomínio. Hoje essa função precisa estar na mão de alguém preparado para lidar com todas as particularidades que esse cargo exige. Por isso, cada vez mais o síndico deve ter a assessoria de uma equipe a fim de auxiliá-lo na administração, é o caso de corpo diretivo, subsíndico, administradora, assessoria jurídica etc.

A tendência é cada vez mais as cidades se verticalizarem, fazendo com que a demanda por síndicos capacitados seja cada vez maior. Para se ter uma ideia desse crescimento de empreendimentos verticais (prédios) residenciais na cidade de São Paulo, segundo pesquisa do Centro de Estudos da Metrópole (CEM) da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (Cepid-Fapesp), os imóveis residenciais verticais, os apartamentos, saltaram de 767 mil unidades (com 108,7 milhões de m²) em 2000 para 1,38 milhão (com 190,4 milhões de m²) em 2020. Isso fez com que pela primeira vez a capital tenha mais residências em prédios do que em casas, e a tendência é crescer.

Ser síndico exige conhecimento e aptidão para lidar com os problemas e as questões advindas da administração. É pela gestão dele que um condomínio poderá ser um sucesso ou um fracasso, e, para isso, um síndico bem preparado é condição indispensável na busca por uma gestão condominial moderna, plural e democrática.

Rodrigo Karpat é especialista em Direito Imobiliário e questões condominiais, coordenador de Direito Condominial na Comissão Especial de Direito Imobiliário da OAB-SP e membro da Comissão Especial de Direito Imobiliário da OAB Nacional.

Fonte: Revista Consultor Jurídico