A limitação da responsabilidade do credor fiduciário pelo pagamento das despesas condominiais

Como notório e sabido, os débitos condominiais têm natureza propter rem, ou seja, é o tipo de dívida que acompanha o bem que originou o débito e, portanto, a responsabilidade sobre o seu adimplemento recai sobre aquele que detém o imóvel ainda que tais débitos sejam anteriores ao seu domínio.

Em outras palavras, aquele que adquire o imóvel passa a ser responsável não apenas pelos débitos condominiais posteriores a sua aquisição, mas também por aqueles que se originaram anteriormente à data de sua compra.

Entretanto, o que ocorre quando se está diante de hipótese de alienação fiduciária em garantia de bem imóvel? A regra continua a mesma ou sofre alteração?

Nesse caso, a regra sofre alteração. O legislador limitou a responsabilidade do credor fiduciário pelo pagamento das despesas condominiais quando da redação do parágrafo único, do artigo 1.368-B, do Código Civil¹ ao disciplinar que ele passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse do imóvel, inclusive despesas condominiais a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem, independentemente da forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade do imóvel.

No mesmo sentido, o artigo 27, § 8º, da lei 9.514/97² disciplina que o fiduciante responde pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou ainda venham a recair sobre o imóvel até a data em que o credor fiduciário vier ser imitido em sua posse.

Notadamente, os referidos artigos foram redigidos com a intenção de tutelar os direitos do credor fiduciário que muito embora só tenha a propriedade resolúvel do bem, era comumente cobrado pelo Poder Público pelas verbas dele decorrentes, o que, diga-se de passagem, costumava a ocorrer ainda com mais frequência nos casos de alienação fiduciária de automóveis com a cobrança do IPVA³.

Sob um olhar integrativo, o STJ já se posicionou no sentido de que o legislador buscou tutelar os interesses do credor fiduciário, o qual possui mera propriedade resolúvel como mero direito real de garantia voltado à satisfação de um crédito, sendo certo que sua responsabilidade pelo pagamento dos débitos condominiais surge com a sua imissão na posse do imóvel. Destaque-se:

"DIREITO CIVIL PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. DESPESAS CONDOMINAIS. IMÓVEL OBJETO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. RESPONSABILIDADE DO CREDOR FIDUCIÁRIO. SOLIDARIEDADE. AUSÊNCIA. VERBAS DE SUCUMBÊNCIA.

1. Ação de cobrança de despesas condominiais.

2. Ação ajuizada em 05/05/2011. Recurso especial concluso ao gabinete em 26/08/2016. Julgamento: CPC/73.

3. O propósito recursal é definir se há responsabilidade solidária do credor fiduciário e dos devedores fiduciantes quanto: i) ao pagamento das despesas condominiais que recaem sobre imóvel objeto de garantia fiduciária; e ii) ao pagamento das verbas de sucumbência.

4. O art. 27, § 8º, da lei 9.514/97 prevê expressamente que responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiduciário, nos termos deste artigo, até a data em que o fiduciário vier a ser imitido na posse.

5. Ademais, o art. 1.368-B do CC/02, veio, de forma harmônica, complementar o disposto no art. 27, § 8º, da lei 9.514/97, ao dispor que o credor fiduciário que se tornar proprietário pleno do bem, por efeito de realização da garantia, mediante consolidação da propriedade, adjudicação, dação ou outra forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade plena, passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse, taxas, despesas condominiais e quaisquer outros encargos, tributários ou não, incidentes sobre o bem objeto da garantia, a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem.

6. Aparentemente, com a interpretação literal dos mencionados dispositivos legais, chega-se à conclusão de que o legislador procurou proteger os interesses do credor fiduciário, que tem a propriedade resolúvel como mero direito real de garantia voltado à satisfação de um crédito.

7. Dessume-se que, de fato, a responsabilidade do credor fiduciário pelo pagamento das despesas condominiais dá-se quando da consolidação de sua propriedade plena quanto ao bem dado em garantia, ou seja, quando de sua imissão na posse do imóvel, nos termos do art. 27, § 8º, da lei 9.514/97 e do art. 1.368-B do CC/02.

A sua legitimidade para figurar no polo passivo da ação resume-se, portanto, à condição de estar imitido na posse do bem.

8. Na espécie, não reconhecida pelas instâncias de origem a consolidação da propriedade plena em favor do ITAU UNIBANCO S.A, não há que se falar em responsabilidade solidária deste com os devedores fiduciários quanto ao adimplemento das despesas condominiais em aberto.

9. Por fim, reconhecida, na hipótese, a ausência de solidariedade do credor fiduciário pelo pagamento das despesas condominiais, não há que se falar em condenação solidária do recorrente ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios.

10. Recurso especial conhecido e provido. (g.n.)

(REsp 1731735/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018)

Em que pese ainda exista certa confusão a respeito da limitação da responsabilidade do credor fiduciário pelo pagamento das despesas condominiais, verifica-se que tal questão já está bastante consolidada em nosso ordenamento jurídico, restando ultrapassados entendimentos em sentido diverso, o que, inclusive, está positivado no Código Civil de 2002 e na lei 9.514/97.

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1- Artigo 1.368-B. A alienação fiduciária em garantia de bem móvel ou imóvel confere direito real de aquisição ao fiduciante, seu cessionário ou sucessor.

Parágrafo único. O credor fiduciário que se tornar proprietário pleno do bem, por efeito de realização da garantia, mediante consolidação da propriedade, adjudicação, dação ou outra forma pela qual lhe tenha sido transmitida a propriedade plena, passa a responder pelo pagamento dos tributos sobre a propriedade e a posse, taxas, despesas condominiais e quaisquer outros encargos, tributários ou não, incidentes sobre o bem objeto da garantia, a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem.

2- Artigo 27. Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário, no prazo de trinta dias, contados da data do registro de que trata o § 7º do artigo anterior, promoverá público leilão para a alienação do imóvel.

§ 8o Responde o fiduciante pelo pagamento dos impostos, taxas, contribuições condominiais e quaisquer outros encargos que recaiam ou venham a recair sobre o imóvel, cuja posse tenha sido transferida para o fiduciário, nos termos deste artigo, até a data em que o fiduciário vier a ser imitido na posse.

3- Matiello, Fabrício Zamprogna. Código civil comentado: Lei n. 10.406, de 10.01.2002. 7 Ed. São Paulo: LTR, 2017, p. 714.

Atualizado em: 26/7/2021 08:36

Leonardo Koji Koga - Advogado do Contencioso Cível Estratégico do CMMM - Carmona Maya, Martins e Medeiros Advogados. Especialista em Processo Civil pela COGEAE - PUC/SP. Graduado pela Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Fonte: Migalhas de Peso

A regra-matriz de incidência tributária do ITBI e seu critério quantitativo: a arbitrária avaliação do valor do imóvel pelo fisco

Servindo como introito, é interessante conceituar a regra-matriz de incidência tributária. Pode-se afirmar que é a norma jurídica tributária em sentido estrito, isto é, o que define a incidência fiscal, sendo de caráter geral e abstrato. Em outras palavras: dada a hipótese "x", logo o consequente deve ser "y", de maneira a dispor sobre determinadas condutas que são englobadas por tal norma jurídica de caráter geral e abstrato.

O Professor Paulo de Barros Carvalho (2018, p. 256) afirma que "sua construção é obra do cientista do Direito e se apresenta, de final, com a compostura própria dos juízos hipotético-condicionais. Haverá uma hipótese, suposto ou antecedente, a que se conjuga um mandamento, uma consequência ou estatuição".

A regra-matriz de incidência tributária perfaz-se com os seguintes aspectos: material, que pressupõe um comportamento de pessoas, físicas ou jurídicas; temporal, período de tempo que se perfaz o acontecimento do fato que enseja o tributo; espacial, sendo a delimitação do espaço em que o fato vem a propagar seus efeitos; pessoal ou subjetivo, que busca identificar os sujeitos que compõe a relação jurídico-tributária; e, por fim, quantitativo composto por base de cálculo e alíquota, a quantificar o valor patrimonial do tributo.

Afirma-se que os aspectos material, temporal e espacial compõem o que se chama de hipótese tributária, que é o espelho, o desenho do fato, uma fórmula instituída pelo legislador competente, uma previsão legal. Enquanto, os aspectos pessoal ou subjetivo e quantitativo representam o consequente tributário, o qual é o delimitador da relação jurídico-tributária consubstanciada na descrição estabelecida pelo legislador.

Em conclusão, a regra-matriz de incidência tributária caracteriza-se por meio de uma regra geral e abstrata, introduzida no ordenamento jurídico por linguagem competente. Assim, a subsunção do evento no mundo fenomênico necessita da adequação do evento à norma jurídica geral e abstrata que seja capaz de vertê-lo em fato jurídico, ou seja, fato relevante para o sistema tributário.

Superada a conceituação de regra-matriz de incidência tributária, é necessário delimitar a norma geral e abstrata do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI).

O ITBI é um imposto, cuja competência tributária de instituição compete aos Municípios e ao Distrito Federal, tal como versa o artigo 156, inciso II, da Constituição Federal de 1988. Seu aspecto material é estabelecido pela transmissão, entre vivos, a qualquer título e por ato oneroso, de bens imóveis. Portanto, o "fato gerador do ITBI é o registro imobiliário da transmissão da propriedade do bem imóvel" (CASTRO, LUSTOZA, GOUVÊA, 2018, p. 965).

O aspecto temporal dá-se com ao tempo da perfeita transmissão de titularidade do bem imóvel, como consequência lógica. Na sequência, o aspecto espacial será o Município onde o bem está localizado, sendo interessante ressaltar que, pelo fato de o Distrito Federal ser um ente federativo sui generis, ou seja, sem igual, possuindo aspectos de Município e de Estado, ele também será o ente federativo competente tributariamente para realizar o recolhimento do ITBI, de acordo com o art. 132, I "e" da lei do Distrito Federal e do Decreto Distrital 27.576/06.

Avançando para o consequente tributário do ITBI, tem-se como sujeito ativo da relação jurídico-tributária o Município ou Distrito Federal e, como sujeito passivo, o contribuinte, podendo ser pessoa física ou jurídica.

Por fim, chega-se ao ponto nevrálgico deste presente estudo: o aspecto quantitativo do ITBI. Sabendo que o referido aspecto é composto por base de cálculo e alíquota, começar-se-á pela alíquota, uma vez que não é o objeto de análise.

A alíquota do ITBI, como definido pelo artigo 39 do Código Tributário Nacional (CTN), é definida pela lei municipal ou distrital. No entanto, o mencionado artigo explica que a alíquota não poderá exceder os limites fixados em resolução do Senado Federal, "que distinguirá, para efeito de aplicação de alíquota mais baixa, as transmissões que atendem à política nacional de habitação" (CASTRO, LUSTOZA, GOUVÊA, 2018, p. 984).

No que tange à base de cálculo, tem-se, aqui, a análise do presente estudo. De forma semelhante ao Imposto Predial Territorial e Urbano (IPTU), o artigo 38 do CTN elege, como base de cálculo do ITBI, o valor venal do imóvel.

O valor venal é estimado, ordinariamente, pelo sujeito ativo da relação jurídico-tributária onde localizado o bem, seguindo critérios objetivos de avaliação ou, ainda, pela declaração do sujeito passivo.

Comumente, o valor venal indicado pela administração tributária é diferente do valor de mercado do bem. Contudo, quando o valor venal estimado pela Fazenda Municipal é superior ao valor pelo qual ele poderia ser negociado ou vendido, o contribuinte poderá requer a sua revisão pelo Fisco.

O alcance da expressão valor venal, de acordo com a doutrina tributária, atinge o valor do ato negocial, no qual deu ensejo à transmissão do bem imóvel. Nesse mesmo sentido, compreende o doutrinador Kiyoshi Harada (1998, p. 244), ao afirmar que "o preço alcançado nas operações de compra e venda à vista, consideradas as condições normais do mercado imobiliário", será o valor venal.

Aires Fernandino Barreto (2009, p. 295) define que "o valor venal é o preço provável que o imóvel alcançará para compra e venda à vista, diante de mercado estável e quando comprador e vendedor têm plena consciência do potencial de uso e ocupação que o imóvel pode ser dado".

A jurisprudência consolidada do STJ segue o mesmo raciocínio, podendo citar diversos precedentes a respeito. Nas palavras do Ministro Mauro Campbell Marques, no Agravo Regimental no Recurso Especial 1.550.035, originário de São Paulo:

A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o valor da base de cálculo do ITBI é o valor real da venda do imóvel ou de mercado, sendo que nos casos de divergência quanto ao valor declarado pelo contribuinte pode-se arbitrar o valor do imposto, por meio de procedimento administrativo fiscal, com posterior lançamento de ofício, desde que atendidos os termos do art. 148 do CTN.

Ou seja, a base de cálculo para incidência do ITBI deve ser o valor real da venda do imóvel ou o valor de mercado, que pode ou não coincidir com o valor do negócio jurídico celebrado.

O Fisco deve buscar a verdade material da base de cálculo do ITBI, não sendo obrigada a aceitar o valor declarado pelo contribuinte, quando este for, notoriamente, inferior ao de mercado (CASTRO, LUSTOZA, GOUVÊA, 2018, p. 981).

Contudo, não são raras as operações imobiliárias em que o Fisco apresenta estimativa do valor venal que não corresponde com o valor de mercado do bem.

Nesses casos, quando houver divergência quanto ao valor declarado pelo contribuinte e o apurado pelo Fisco, poderá ser instaurado um procedimento administrativo fiscal para apuração do real valor para seu posterior lançamento, não podendo, a Fazenda Municipal ou Distrital, arbitrariamente, estipular qualquer valor a maior.

Se, porventura, o Fisco mantiver administrativamente o valor utilizado na base de cálculo do ITBI diferente do valor real de venda ou de mercado do imóvel, o contribuinte poderá, por meio de ação própria buscar o reconhecimento da exação e promover a sua revisão ou, caso tenha pago o valor em excesso, pleitear a repetição do indébito tributário ante ao valor pago a maior.

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BARRETO, Aires Fernandino. Curso de Direito Tributário Municipal. São Paulo: Saraiva. 2009.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, 05 out. 1988. Disponível aqui.

BRASIL. Lei nº. 5.172 de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Diário Oficial da União, Brasília, 27 out. 1966, retificado no Diário Oficial da União de 31 de out. 1966. Disponível aqui.

CASTRO, Eduardo M. L. Rodrigues de; LUSTOZA, Helton Kramer; GOUVÊA, Marcus de Freitas. Tributos em Espécie. 5 ed. Salvador: JusPodi

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 29 ed. São Paulo: Saraiva Educação. 2018.

__________, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. 6 ed. São Paulo: Editora Noeses. 2015.

HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 26 ed. São Paulo: Editora Atlas. 1998.

Atualizado em: 26/7/2021 08:24

Betina Alcoforado Nogueira - Advogada do escritório Santos Perego & Nunes da Cunha Advogados Associados, especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Ensinos Tributários e pós-graduanda em Direito Penal e Direito Processual Penal pelo Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas.

Fonte: Migalhas de Peso

Substituição do IGP-M nos contratos pelo Poder Judiciário é questão delicada

Com a alta de 0,60% em junho de 2021, o Índice Geral de Preços (IGP-M) acumula elevação de 35,75% nos últimos 12 meses, o que vem aumentando as discussões sobre os reajustes previstos em diversos contratos (locações, serviços, concessões de serviços públicos etc.) e a possibilidade de sua substituição por outro índice que reflita de forma mais adequada a variação da inflação.

Há diversas notícias veiculando decisões determinando a substituição do IGP-M por outro índice. A simples leitura dessas notícias pode gerar expectativa equivocada a respeito da posição do Judiciário em relação ao tema. Por exemplo, há decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que autorizou provisoriamente a substituição do IGP-M pelo IPCA, sob o fundamento de que o reajuste (de um contrato de locação de shopping center) não deve permanecer atrelado à variação do dólar, que atualmente está "fora de parâmetro" (2297205-16.2020.8.26.0000).

Por outro lado, também é possível localizar diversas decisões do mesmo tribunal que indeferem os pedidos de substituição liminar do IGP-M nos contratos, consignando que a decisão a respeito da substituição do índice deve ser tomada após a instrução processual ou, ao menos, a resposta da parte contrária. Ou seja, a substituição dependerá do caso concreto.

Assim, é descabido afirmar, por ora, que o Judiciário, de forma pacífica, reconhece o direito de substituição do índice contratado entre as partes. Na verdade, somente nos próximos meses (ou até anos) haverá uma orientação mais concreta do Judiciário sobre o tema, sobretudo porque decisões dessa natureza sempre devem levar em consideração as nuances de cada caso concreto.

São diversas as teorias utilizadas pelas partes nos processos. De um lado, as teorias da imprevisão, onerosidade excessiva e força maior são utilizadas por quem deseja a substituição; de outro lado, as teorias da autonomia da vontade e da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda) são utilizadas por quem defende a manutenção do IGP-M.

A aplicação ou não de cada uma dessas teorias dependerá sempre do caso concreto, pois possuem elementos e requisitos distintos. Além disso, nem sempre a solução prevista em lei é a de alteração do contrato pelo Judiciário. A depender da situação, a lei prevê como consequência a extinção do contrato sem penalidades para as partes.

E, em razão desse cenário incerto, a recomendação é de que as partes negociem e cheguem a um consenso sobre um percentual para reajuste dos valores de seus contratos, mesmo para a parte beneficiada com a alta expressiva do IGP-M.

Não há dúvidas de que a pandemia da Covid-19 (elemento que impulsionou a alta do IGP-M) foi, de fato, imprevisível, e que os termos dos contratos firmados antes da pandemia foram definidos em contexto distinto. A discussão é se, do ponto de vista jurídico, essa imprevisibilidade da ocorrência da pandemia e uma variação expressiva do IGP-M (positiva ou negativa) seriam elementos suficientes, por si só, para autorizar a interferência do Judiciário nos contratos.

Além das teorias jurídicas tradicionais, acima indicadas, há ainda dois pontos que merecem reflexão. O primeiro é de que a alta expressiva do IGP-M pode atingir negativamente ambos os polos da relação contratual. Por exemplo, o credor de um contrato corrigido pelo IGP-M também pode ser devedor de outro contrato corrigido pelo mesmo IGP-M. Assim, a intervenção do Judiciário ao determinar a substituição de um índice previsto em contrato pode desequilibrar a relação de despesas e receitas de uma das partes.

O segundo ponto diz respeito à necessidade de também se aguardar uma definição do Judiciário sobre o artigo 7º da Lei 14.010/20, o qual estabelece que "não se consideram fatos imprevisíveis, para os fins exclusivos dos artigos 317, 478, 479 e 480 do Código Civil, o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou a substituição do padrão monetário", exceção feita à revisão dos contratos de locação (conforme §1º do artigo 7º da mesma lei).

Portanto, diferentemente do que possa parecer, a substituição do IGP-M nos contratos pelo Poder Judiciário, apesar de possível, não é assim tão simples. De fato, a expressiva alta do índice pode causar a expectativa de que o Judiciário reequilibrará os contratos, mas a interferência nas relações particulares é sempre considerada uma questão delicada. Vale acompanhar as próximas decisões sobre o tema.

Flávio Rímoli é advogado do escritório Barros Pimentel, Alcantara Gil e Rodriguez Advogados.

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Direito condominial: um breve histórico da sindicância

Os condomínios como conhecemos hoje surgiram durante a primeira e a segunda décadas do século 20. Principalmente após a Primeira Guerra Mundial. Dentro desse cenário, o Código Civil brasileiro de 1916 ainda ignorava completamente esse tipo de empreendimento, sem nada ser mencionado.

Apenas em 1928, com o Decreto de nº 5.481/1928, os empreendimentos começaram a ser citados em lei. Esse, especificamente, dispunha sobre a alienação parcial dos edifícios de mais de cinco andares e diferenciava as partes comuns das exclusivas, por exemplo. Além disso, em seu artigo 8º o decreto dispunha pela primeira vez sobre a questão da administração do imóvel.

Esse decreto foi posteriormente modificado pelo Decreto nº 5.234/1943 e, cinco anos mais tarde, pela Lei nº 285/1948. Esses dois casos não alteravam em nada a função da administração disposta no Decreto de nº 5.481, de 1928. Os mesmos eram focados na ampliação das leis, no sentido de abarcar empreendimento com menos pavimentos.

Assim como mostrado, a utilização de uma pessoa para gerenciar o condomínio (o síndico) era algo comum nos empreendimentos pelo país, porém, apenas em 1964, através da Lei Federal 4.591/64, foram estabelecidas as bases para o funcionamento de condomínio, tendo a existência da figura do síndico como uma exigência legal.

Isso se manteve até janeiro de 2003, quando, a partir do novo Código Civil, a Lei 4.591/64 foi modificada, mas manteve em vigência os artigos que não contrariaram o novo diploma. O novo Código Civil teve o acréscimo de dez artigos que versam especificamente sobre a função do síndico e da administração, apontando a responsabilidade do mesmo para com o condomínio, convocação de assembleias, criação do regimento interno, destituição, representação do condomínio diante da Justiça etc.

As maiores mudanças no novo CPC foram relacionadas a multas e em relação à destituição do síndico, que só pode ocorrer tendo a maioria absoluta dos presentes em assembleia (metade mais um), e não mais dois terços, como na versão anterior. Todas essas mudanças sempre visaram a adequar a legislação condominial àquilo que ocorre na prática no dia a dia.

A chegada do síndico profissional

Por mais que desde o Código Civil de 1964 existisse a possibilidade da função do síndico profissional — nesse sentido: "Artigo 22, parágrafo 4º — Ao síndico, que poderá ser condômino ou pessoa física ou jurídica estranha ao condomínio, será fixada a remuneração pela mesma assembleia que o eleger, salvo se a Convenção dispuser diferentemente" —, foi só a partir do novo CPC, e, mais especificamente, nos últimos dez anos, que a função ganhou destaque e importância na administração condominial.

Isso ocorreu por dois motivos muito claros: primeiramente, ainda mais nas grandes cidades, a vida atribulada impede que uma pessoa consiga ter um trabalho regular e simultaneamente se dedicar a administrar o condomínio no qual mora. Isso faz com que existam condomínios onde nenhum condômino quer para si essa responsabilidade. Além disso, a partir da primeira década do século 21, empreendimentos cada vez maiores foram surgindo pelo país, alguns com mais de duas mil unidades. Condomínios como esses são como verdadeiras cidades, tendo um grande número de moradores, visitas, funcionários, prestadores de serviço etc. Para equacionar tudo isso, é preciso de um síndico que se dedique inteiramente à administração desse condomínio.

Dado esse cenário, foi-se o tempo em que os condomínios contavam com síndicos que tinham o perfil de aposentados ou pessoas que não trabalhavam, e por isso tinham tempo para exercerem o cargo. Isso mudou, principalmente, de uma década para cá. Além da chegada do síndico profissional, que é alguém que tem como profissão, administrar condomínios, hoje o perfil do síndico-morador é de um empresário, advogado, engenheiro, administrador que concilia a sua atividade principal com a de síndico, pois gerir um condomínio, principalmente os de grande porte, se assemelha e muito a dirigir uma empresa.

Dessa forma, a busca pela profissionalização, hoje, vem sendo uma exigência no mundo condominial. Isso fez com que tivéssemos mudanças nesse cenário no sentido que a partir de 2011 surgiram alguns projetos de lei que têm o intuito de regulamentar a profissão do síndico. É o caso do PL (2011) de autoria do ex-governador de Minas Gerais Eduardo Azeredo, e do PL Nº 348 (2018), de autoria do senador Hélio José.

Esses projetos ainda estão longe de serem aprovados e, diferentemente das leis e decretos que tivemos anteriormente no sentido de beneficiar a profissão, essa é uma questão que não irá impactar na profissionalização, pois ela já é uma realidade; pelo contrário, a regulamentação, se não for bem feita, pode trazer prejuízos e criar uma reserva de mercado perigosa, atentando contra o livre exercício da profissão de síndico (artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal).

Isso porque o poder do Estado de interferir em determinada atividade para limitar seu livre exercício só se justifica se o interesse público assim o exigir. Da profissionalização para a regulamentação da profissão é um caminho longo e precisa ser avaliado se é realmente necessário. O STF entende que a regulamentação de profissões é legítima quando houver "potencial lesivo" na atividade exercida e o inequívoco interesse público.

De qualquer forma, o que vemos é que nunca a função de síndico ganhou tanta importância como nos últimos tempos. Isso porque a figura do síndico é essencial para a boa administração de um condomínio. Hoje essa função precisa estar na mão de alguém preparado para lidar com todas as particularidades que esse cargo exige. Por isso, cada vez mais o síndico deve ter a assessoria de uma equipe a fim de auxiliá-lo na administração, é o caso de corpo diretivo, subsíndico, administradora, assessoria jurídica etc.

A tendência é cada vez mais as cidades se verticalizarem, fazendo com que a demanda por síndicos capacitados seja cada vez maior. Para se ter uma ideia desse crescimento de empreendimentos verticais (prédios) residenciais na cidade de São Paulo, segundo pesquisa do Centro de Estudos da Metrópole (CEM) da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo (Cepid-Fapesp), os imóveis residenciais verticais, os apartamentos, saltaram de 767 mil unidades (com 108,7 milhões de m²) em 2000 para 1,38 milhão (com 190,4 milhões de m²) em 2020. Isso fez com que pela primeira vez a capital tenha mais residências em prédios do que em casas, e a tendência é crescer.

Ser síndico exige conhecimento e aptidão para lidar com os problemas e as questões advindas da administração. É pela gestão dele que um condomínio poderá ser um sucesso ou um fracasso, e, para isso, um síndico bem preparado é condição indispensável na busca por uma gestão condominial moderna, plural e democrática.

Rodrigo Karpat é especialista em Direito Imobiliário e questões condominiais, coordenador de Direito Condominial na Comissão Especial de Direito Imobiliário da OAB-SP e membro da Comissão Especial de Direito Imobiliário da OAB Nacional.

Fonte: Revista Consultor Jurídico

O registro como condição essencial à transferência do imóvel

De acordo com a legislação pátria, especificamente o Código Civil, em seu artigo 1.228, entende-se por proprietário aquele que pode usar, gozar e dispor do bem, o que atrai igualmente o direito de reavê-lo de quem injustamente o detenha. A propriedade se caracteriza como direito real, todavia, de acordo com a realidade do nosso país, a informalidade imobiliária, ou seja, a ausência de registro, se revela bastante significativa, o que decorre de situações das mais variadas.

Pois, em muitos casos, os adquirentes deixam de transferir o imóvel por mero desconhecimento das disposições constantes nos artigos 1.227 e 1.245 do Código Civil, que assim dispõem

Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

§ 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.

De acordo com aquilo que se infere dos dispositivos legais supramencionados, somente se adquirem os direitos reais a partir da transferência do imóvel junto ao Cartório de Registro de Imóveis.

Todavia, a despeito do desconhecimento de grande parcela da população quanto a imprescindibilidade do registro, não se pode desprezar o fato de que em muitos casos não há o interesse na sua realização, por existirem dívidas em nome do comprador que poderiam invariavelmente, deflagar a perda do bem que, a partir de então, passa a integrar o patrimônio do devedor ante a transferência de titularidade.

Há por outro lado, situações que impedem a transferência do imóvel em razão da ausência de preenchimento dos requisitos legais, muitas vezes em razão do título não apresentar as condições necessárias para registro, tal como, exemplificativamente, quando o negócio tenha que ser celebrado através de escritura pública, nos moldes do artigo 108 do Código Civil e tenha sido celebrado através de instrumento particular de compra e venda.

Entretanto, em situações nas quais exista um título que não seja passível de registro em decorrência da ausência do preenchimento de requisitos legais, o ordenamento jurídico apresenta a usucapião como uma das soluções para regularizar o imóvel, quando o possuidor poderá, nos moldes do artigo 1.241 do Código Civil, requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade do imóvel, sendo que a declaração obtida em juízo constituirá título hábil para o registro no Cartório de Registro de Imóveis, segundo exegese do parágrafo único do referido artigo.

Em se tratando de instrumento de compra e venda, recentemente, o STJ¹, reafirmou que a falta de registro do compromisso de compra e venda não é suficiente para descaracterizar o justo título, que in casu, consistia no requisito necessário ao reconhecimento da usucapião, consoante observa-se da jurisprudência.

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. IMÓVEL RURAL. USUCAPIÃO ORDINÁRIA. JUSTO TÍTULO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. REGISTRO. DESNECESSIDADE. PRESCRIÇÃO AQUISITIVA. INTERRUPÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. BOLETIM DE OCORRÊNCIA. AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE. TERCEIRO. CITAÇÃO. FRUSTRADA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A falta de registro de compromisso de compra e venda não é suficiente para descaracterizar o justo título como requisito necessário ao reconhecimento da usucapião ordinária. 3. A interrupção do prazo da prescrição aquisitiva somente é possível na hipótese em que o proprietário do imóvel usucapiendo consegue reaver a posse para si. Precedentes. 4. A mera lavratura de boletim de ocorrência, por iniciativa de quem se declara proprietário de imóvel litigioso, não é capaz de, por si só, interromper a prescrição aquisitiva. 5. Recurso especial provido.

(STJ - REsp: 1584447 MS 2014/0279953-4, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 09/03/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/03/2021)

Dentro ainda da premissa da importância do registro, para que se obtenha a titularidade do imóvel, vale destacar que tão logo seja declarada a propriedade do imóvel através da ação de usucapião, caberá ao possuidor comparecer ao Cartório da circunscrição do imóvel para que o registro ocorra, pois, de acordo com o preceito do parágrafo segundo do artigo 1.245 do Código Civil "enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel".

Por essa perspectiva, tem-se que a despeito da declaração de aquisição de propriedade pelo Poder Judiciário, não há ainda a segurança jurídica necessária ao possuidor, pois, segundo SCAVONE JUNIOR, enquanto o registro não for levado a efeito, nada impede que o titular do imóvel transfira esse direito a outrem, vez que poderá extrair uma cópia da matrícula onde ainda consta como proprietário e nesse sentido, transmitir a propriedade a um terceiro, considerando que não foi conferida a publicidade necessária que decorreria do registro, o que tornaria oponível o direito nele inscrito.

Nunca é demais lembrar, que no direito brasileiro, a mera celebração do contrato de compra e venda do imóvel, ou a lavratura de escritura pública por notário, não se prestam a transferir o domínio, sendo o registro obrigatório para a finalidade de transferência da titularidade do imóvel.

Quando se está diante dos direitos de propriedade, não se pode desprezar a importância dos Cartórios de Registro de Imóveis, que desenvolvem um papel fundamental dentro do nosso ordenamento jurídico, assegurando o registro de direitos, não se restringindo a um mero depósito de documentos, como ocorre nos Estados Unidos e na França, por exemplo, onde não se impede o registro de cadeias duplas, desencadeando, por sua vez, a geração de altos custos de aquisição ante a necessidade de contratação de advogados e de seguros.

No Brasil, contamos com ampla legislação que rege o registro de imóveis, dentre elas, a lei 6.015/73, a lei 8.935/94, a lei 13.286/16, o Código Civil, a própria Constituição Federal e os princípios do Direito Registral, tais como, o da legalidade, da publicidade, da territorialidade, da especialidade, da continuidade, da disponibilidade e da concentração, o que torna a atividade desenvolvida no âmbito dos cartórios de registro de imóveis, essencial para assegurar o direito de propriedade que consiste em direito extremamente caro em nosso ordenamento jurídico, estando elencado no artigo 5º, inciso XXII da Constituição Federal.

Vale ressaltar que, não por acaso, o direito de propriedade se apresenta no rol dos direitos fundamentais, estabelecido no artigo 5º da Constituição, pois a esse se conectam o direito à moradia, estampado no artigo 6º da CF e a própria dignidade da pessoa humana, cujo princípio se encontra lastreado no artigo 1º, inc. III da CF. Pois, somente a partir do direito à moradia e do direito ao exercício da propriedade que decorre do registro, podem ser estruturados os aludidos direitos essenciais do ser humano.

Por fim, além da importância do registro para a transmissão da propriedade, tem-se que são igualmente relevantes as averbações dos negócios jurídicos imobiliários à margem da matrícula do imóvel, especialmente quando se estiver diante de instrumentos particulares de promessa e compromisso de compra e venda, que não se prestam ao registro, e consequentemente à transferência de propriedade, mas possibilitam a averbação que gera a publicidade e, por via de consequência, a oponibilidade erga omnes, resguardando assim o direito real ao comprador do imóvel.

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1- Brasil, Superior Tribunal de Justiça. Processo: RESsp 1584447. Disponível aqui. Acessado em 19 de jul. de 2021.

Atualizado em: 23/7/2021 08:09

Debora Cristina de Castro da Rocha - Advogada fundadora do escritório Debora de Castro da Rocha Advocacia, especializado nas áreas do Direito Imobiliário e Urbanístico, Mestre em Direito Empresarial e Cidadania e Professora.

Claudinei Gomes Daniel - Acadêmico de Direito pela Faculdade Anchieta de Ensino Superior do Paraná - FAESP. Colaborador do escritório Debora de Castro da Rocha Advocacia. Secretário da presidência do Sindicato dos Advogados do Estado do Paraná.

Edilson Santos da Rocha - Assistente Jurídico pelo escritório Debora de Castro da Rocha Advocacia. Acadêmico de Direito pela Faculdades da Industria - FIEP.

Fonte: Migalhas de Peso

A mudança de entendimento da Receita sobre a tributação na alienação de imóveis

 

Recentemente, a Receita Federal emitiu a Solução de Consulta nº 07/2021, alterando substancialmente o seu entendimento sobre a tributação quando da venda de imóveis por empresas que apuram o lucro pela sistemática do lucro presumido.

Em resumo, muitas empresas imobiliárias adquirem imóveis para posterior revenda, porém mantêm-nos alugados em um primeiro momento, durante o qual ficam classificados contabilmente no ativo imobilizado, em atendimento à normatização contábil.

No passado, a Receita entendia que a tributação da eventual venda desses imóveis deveria ser tributada pela sistemática de ganho de capital — isto é, aplicação da alíquota de 34% de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre o montante total do ganho de capital (receita não operacional).

No entanto, a acima referida solução de consulta entendeu que a receita auferida em decorrência da venda de imóveis, quando realizada por empresas que possuem essa atividade econômica e são optantes pela sistemática do lucro presumido, deve ser submetida aos percentuais de presunção de 8% para o IRPJ e de 12% para a CSLL (resultando, em regra, em uma tributação bastante inferior).

A sistemática de apuração pelo lucro presumido, como o próprio nome já diz, presume o lucro auferido por uma empresa. Assim, a base de cálculo prevista na respectiva legislação engloba a receita bruta auferida pelo contribuinte e o percentual de presunção será aplicado de acordo com a atividade econômica exercida pela empresa.

A legislação determina como receita bruta, entre outras, as receitas auferidas decorrentes da atividade ou objeto social da pessoa jurídica.

Na análise em questão, consta no objeto social da empresa contribuinte a locação de bens imóveis próprios, bem como a compra e venda de imóveis. Desse modo, a Receita Federal entendeu que o fato de o imóvel estar contabilizado em conta de ativo não circulante (imobilizado ou investimento), e não na conta de estoque, não impede a aplicação do percentual de presunção, tendo em vista a atividade econômica realizada pela empresa.

Todavia, é importante rememorar que em momento distinto a Receita Federal do Brasil já se manifestou de modo contrário.

Em 2018, foi emitida a Solução de Consulta nº 251, na qual as autoridades fiscais consideraram que o lucro na venda de bens imóveis que foram originalmente contabilizados no ativo imobilizado deveria ser submetido à tributação do ganho de capital, aplicando-se a alíquota de 34% (25% de IRPJ e 9% de CSLL).

Erroneamente, nesse caso, as autoridades entenderam que o percentual do lucro presumido somente seria aplicado no caso de venda de imóveis construídos ou adquiridos desde o início com finalidade de revenda. Essa interpretação foi baseada no artigo referente à receita financeira, e não à receita bruta.

A receita financeira, de um modo geral, se refere às receitas auferidas de investimentos e aplicações financeiras, enquanto a receita bruta possui relação com a atividade econômica realizada pela empresa.

No entanto, a legislação do lucro presumido é clara ao determinar que a base de cálculo do lucro presumido será, entre outras, a receita bruta auferida decorrente da atividade econômica exercida pela empresa.

Desse modo, a recente Solução de Consulta nº 07/2021 é um reparo do entendimento anteriormente firmado pela Receita Federal, a fim de que seja aplicada a legislação correta.

Além disso, é de extrema valia que a Receita reconheça que a formalidade de alguns eventos contábeis não seja estanque. Levar em consideração o fluxo econômico da atividade e as mudanças que podem ocorrer a depender do que o contribuinte deseja para aquele momento, é reconhecer o dinamismo do mercado e ajustar, até onde possível, o direito tributário à realidade das empresas.

Seja para reconhecer que muitas vezes a empresa realiza a locação do imóvel para reaver parte do investimento e apenas posteriormente vender, seja porque o imóvel de alto valor demora para ser vendido e, até então, a empresa realiza a locação do bem imóvel.

Independentemente da razão econômica adotada pela empresa, não há motivos para penalizar o contribuinte que realiza o registro contábil para fins de locação do bem e, posteriormente, reclassifica contabilmente o bem imóvel para a sua venda.

Não obstante ao acima, os requisitos abaixo devem ser observados: 1) discriminação do objeto social (locação e venda de bens imóveis); 2) a correta apuração e classificação contábil; e 3) que o imóvel não tenha sido destinado à manutenção das atividades da pessoa jurídica ou exercidos com tais finalidades (por exemplo: sede da empresa), seja por rendimentos estranhos ao objeto social da empresa ou até mesmo a manutenção do imóvel para sua valorização (item 30 da Solução de Consulta nº 07/21). 

Importante que seja analisada a documentação do caso concreto de cada contribuinte para verificação da possibilidade de submeter a receita decorrente das atividades imobiliárias de locação e compra e venda de bem imóvel aos percentuais de presunção do lucro presumido.

Juliana Cardoso é advogada tributarista e sócia do escritório Abe Giovanini Advogados.

Mariana Fragoso é advogada da equipe de Direito Tributário do Abe Giovanini Advogados.

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Os litígios, seus incentivos e os negócios imobiliários

O Direito está cheio de temáticas que, reiteradamente, resultam em posicionamentos díspares nos Tribunais, seja pela mudança da composição de alguns colegiados, seja pela mudança/transformação do Direito no tempo. Ou, ainda, seja pelo(s) equívoco(s) de algum julgador que, ao analisar determinada situação, pode, ao não ter tanta proximidade com determinado assunto, julgar de forma equivocada.

Até então, nenhuma novidade. Porém, o que muitas vezes não é levado em consideração é o seguinte: de que forma essa ausência de segurança jurídica afeta os negócios imobiliários? Como o empresário, seja uma construtora, um investidor, um fundo imobiliário, ou até mesmo um locador de pequeno imóvel visualizam essa (in)segurança jurídica? Será que ela pode ser um incentivo (ou um desincentivo) à realização de novos negócios e empreendimentos?

A partir do que prevê a Análise Econômica do Direito (popularmente chamada de AED), tentarei fazer algumas considerações.

Antônio Maristello Porto e Nuno Garoupa afirmam que o processo judicial, sob a perspectiva dos custos sociais, é dispendioso. Para além das custas e dos emolumentos recolhidos pelas partes em uma ação judicial, o Poder Judiciário é custeado e mantido por toda a sociedade, que paga impostos para, por exemplo, prover os salários dos magistrados. Simplificadamente, os custos sociais inerentes ao processo judicial são de duas ordens: os de administração e os de erro1. Neste breve artigo, abordarei o "erro".

Para os autores, custos de erro são aqueles assumidos pela sociedade quando, no processo judicial, os julgadores cometem erros na aplicação do direito. Quando ocorrem, acabam por desvirtuar os incentivos dos agentes no mercado e na vida social como um todo, e impõem uma série de custos às partes e à sociedade. Erros judiciários criam insegurança jurídica e incentivam o ajuizamento de mais ações judiciais2. Porém, de que forma esses erros podem influenciar a tomada de decisão das partes? Esse é o ponto.

Vejamos alguns casos concretos. Peguemos o exemplo da impenhorabilidade do bem de família do fiador em contratos de locação, seja comercial ou residencial. Em março de 2021, o STF reconheceu a repercussão geral em recurso interposto contra decisão proferida pelo TJ/SP que manteve a penhora em contrato de locação comercial (Recurso Extraordinário n. 1307334, que teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual (Tema 1127)). O mesmo STF, anos antes, já tinha se manifestado sobre a matéria, em sentido favorável à penhora3. A pergunta que fica: o que mudou nesse período? Uma mudança do entendimento, na mesma Corte, poderia gerar uma instabilidade no mercado locatício? Sustento que sim. Explico: desde 1990, dispõe o art. 3º, inciso VII, da lei 8.009/90 o seguinte: A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. Em outras palavras, o legislador criou uma exceção à regra geral, no sentido de que o bem de família do fiador em contrato de locação (a lei não distingue contrato de locação comercial e residencial) poderá ser penhorado pelo locador, caso o locatário não cumpra com as suas obrigações contratuais.

Agora, o STF pretende modificar essa regra, especialmente no que tange os contratos de locações comerciais. Dessa forma, caso o entendimento seja modificado, a fiança, como garantia, tende a perder força no mercado, consequentemente, a tendência é que os locadores exijam novas formas de garantias (muitas vezes mais custosas aos locatários) ou, em casos mais extremos, alguns locadores desistam de locar os imóveis.

Porém, considerando que a lei é de 1990, o que mudou de lá pra cá? Dependendo do entendimento do STF, o artigo de lei seria inconstitucional? Se não for, será um dispositivo legal sem validade prática? Enfim, aguardemos os próximos capítulos.

Em outras palavras, os incentivos gerados nos processos judiciais importam (e muito) ao mercado e aos particulares.

Outro caso atual e muito sensível é a imunidade em relação ao ITBI prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal4. Recentemente, o STF, em Recurso Extraordinário n. 769.376, fixou a seguinte tese: "A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado." Porém, existe uma situação específica que ainda causa debate nos Tribunais, especialmente no que diz respeito aos prazos previstos no art. 37, §1º e 2º, da Constituição Federal5. Por exemplo, e se a empresa recém constituída, que possui em seu capital social bem ou bens devidamente incorporados em seu patrimônio, permanece inativa pelos próximos três anos? Deveria incidir o ITBI? Quanto a isso a jurisprudência varia. A 14ª Câmara de Direito Público do TJ/SP possui entendimento que mantém a isenção do imposto, por exemplo6. A 16ª Câmara Cível do TJ/RJ, da mesma forma, mantém a isenção7. Porém, a 6ª Câmara Cível do mesmo TJ/RJ possui entendimento diverso8.

Vejamos, agora, o posicionamento do TJ/RS, por exemplo. A 21ª Câmara Cível possui entendimento recente contrário à isenção quando a pessoa jurídica permanece inativa pelo prazo legal9. No entanto, a 2ª Câmara Cível da mesma Corte gaúcha possui entendimento diverso, de forma favorável à isenção10.

Ou seja, qual entendimento é preponderante? Essas situações, por certo, geram incentivos, especialmente negativos.

Novamente, os mesmos autores apontam o problema: "Se, em um determinado tribunal, uma das câmaras julgadoras assumir um posicionamento sobre o tema X e outra posicionar-se em sentido contrário a respeito do mesmo tema, todos os interessados em causas semelhantes ver-se-ão incentivados a ir a juízo - tanto os que esperam um julgamento procedente quanto os que esperam um julgamento improcedente. A circunstância de o caso vir a ser julgado por uma ou outra câmara torna-se uma questão de sorte. Em havendo recurso, o sucesso na causa dependerá do sorteio (sorte!) da câmara que será designada para julgá-la"11.

De novo, além do aspecto jurídico, os incentivos atingem a tomada de decisão por parte players. Esses, visualizando a insegurança jurídica criada pelos Tribunais, poderão pautar suas decisões de forma a, inclusive, negligenciar as regras do ordenamento jurídico, diante do erro judiciário12.

Porém, os efeitos podem ir ainda mais longe. Peguemos um caso hipotético. Determinada construtora pretende construir um loteamento em uma cidade no interior do Estado do Rio de Janeiro. Para isso, identifica uma área em potencial e inicia negociações com o proprietário. Para a criação e execução do empreendimento, é comum, na prática, ser criada uma nova pessoa jurídica para a viabilização do empreendimento. Assim, é possível a incorporação do imóvel no capital social dessa nova empresa.

A pergunta que fica ao empresário: se houver essa incorporação do imóvel ao capital social, haverá a cobrança de ITBI dos sócios? Essa pergunta, dependendo da localidade, pode ter mais de uma resposta, especialmente se levarmos em consideração o entendimento jurisprudencial do Tribunal de Justiça daquele Estado.

Dependendo da resposta, se positiva, por exemplo, pode ser determinante para a concretização ou não do tal empreendimento, resultando na perda de investimentos para toda uma comunidade.

Portanto, os incentivos criados pelos Tribunais são importantes e, em locais de insegurança jurídica, podem ser cruciais para a concretização de investimentos para uma determinada região. Com isso, todos saímos perdendo.

*Demétrio Beck da Silva Giannakos é advogado, especialista em Direito Internacional pela UFRGS, mestre e doutorando (Bolsista CAPES/PROEX) em Direito pela UNISINOS, sócio do escritório Giannakos Advogados Associados, membro da Comissão Especial de Direito Imobiliário da OAB/RS, associado do IBRADIM e da AGADIE. Rede social: @demetriogiannakos.

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1 PORTO, Antônio Maristello; GAROUPA, Nuno. Curso de análise econômica do direito. São Paulo: Atlas, 2020, p. 316.

2 PORTO, Antônio Maristello; GAROUPA, Nuno. Curso de análise econômica do direito. São Paulo: Atlas, 2020, p. 317.

3 GIANNAKOS, Demétrio Beck da Silva; PEREIRA, Rafael Vieira Duarte. Penhorabilidade do bem de família do fiador em contratos de locação e a sua aplicação jurisprudencial. Migalhas Edilícias, acesso: 12 jul. 2021.

4 Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: § 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

5 Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição. 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

6 APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ITBI - Pretensão à concessão de imunidade de ITBI diante da transmissão de bem imóvel para a integralização de capital social - Sentença de procedência - Pleito de reforma da sentença - Não cabimento - Imóvel transferido para a composição de capital social de empresa recém criada - Imunidade que é concedida à empresa que não tem como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição - Verificação da atividade preponderante da apelada que deve considerar os 03 (três) anos seguintes à aquisição dos bens - Empresa que permaneceu inativa desde a sua constituição - Fato que não induz à atividade preponderante que autorizaria a cobrança do tributo - Sentença mantida - APELAÇÃO e REEXAME NECESSÁRIO não providos. (TJ/SP; Apelação/Remessa Necessária 1022171-53.2018.8.26.0114; relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 2ª Vara da Fazenda Pública; data do julgamento: 23/7/20; data de registro: 23/7/20).

7 CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL COM TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE DE IMÓVEL. TRANSFERÊNCIA QUE NÃO SE CONCRETIZOU. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 156, §2º, I, DA CRFB/1988. NÃO SE PODE PRESUMIR QUE A INATIVIDADE DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA AUTORA CONFIGURA ILICITUDE. RECONHECIMENTO DA IMUNIDADE DO ITBI QUE SE IMPÕE. EXTENSÃO DA IMUNIDADE AO OUTRO IMÓVEL. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA NOTA DE LANÇAMENTO nº 981/2012. RECURSO DOS AUTORES PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO PREJUDICADO. O fato gerador do ITBI só ocorre no momento da transferência efetiva da propriedade do bem imóvel, com o respectivo registro no cartório imobiliário, o que não ocorreu na espécie. Entendimento do STF no sentido de que "ainda que hipoteticamente confirmada a ausência de atividade econômica, tal circunstância poderia em tese ser atribuída a uma série de eventos, sem que se possa concluir que em todo e qualquer caso possível haveria propósito de desvio ilícito da proteção constitucional". De fato, não restou comprovada nos autos nenhuma ilicitude perpetrada pela sociedade empresária. Recurso da 1ª apelante provido para declarar a nulidade do débito tributário indicado também na Nota de Lançamento nº 981/2012, referente ao ITBI do imóvel situado na Rua Gilberto Amado, 970, apto 102, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro. Prejudicado o recurso do município. (0013926-55.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). LINDOLPHO MORAIS MARINHO - Julgamento: 21/05/2019 - DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL).

8 Direito Tributário. Execução fiscal. ITBI. R$ 26.849,54. Fato gerador. Lançamento do tributo. Execução fiscal. Embargos à execução. Pedido de anulação. Rejeição. Recurso. Desacolhimento. Alegação de imunidade tributária não verificada. Transferência de bens para integralização de capital social. Incidência do artigo 156, §2º, I, da CRFB/1988. Concessão de imunidade sob condição resolutiva de verificação da atividade preponderante. Porém, no período de verificação da atividade a empresa manteve-se inativa. Trecho da sentença: "A regra constitucional visa a facilitar a formação, extinção e incorporação de empresas, protegendo a livre iniciativa e não a mera transferência de titularidade de propriedade imobiliária, ou seja, a finalidade da norma constitucional é fomentar a atividade empresarial, constituindo incentivo ao desenvolvimento econômico nacional". Precedente: (...). A empresa se manteve inativa durante três anos a partir da aquisição do imóvel. Hipótese que não se coaduna com o objetivo almejado pelo constituinte, que foi o de estimular o desenvolvimento de atividades econômicas e sociais para o progresso do país. A imunidade tributária não pode ser um incentivo à ociosidade. (...) 0044213-64.2015.8.19.0001 Apelação Des. Ricardo Rodrigues Cardozo Julgamento:11/04/2017. Desprovimento do recurso. Aplicação do previsto no § 11 do art. 85 do CPC 2015, sendo o valor da condenação a título de honorários advocatícios majorado para mais 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação. (0335640-95.2014.8.19.0001 - APELAÇÃO. Des(a). NAGIB SLAIBI FILHO - Julgamento: 15/05/2019 - SEXTA CÂMARA CÍVEL).

9 APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE LANÇAMENTO DE DÍVIDA TRIBUTÁRIA. ITBI. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS NO CAPITAL SOCIAL À ÉPOCA DA CRIAÇÃO DA EMPRESA. OBJETO SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE RECEITAS OPERACIONAIS IMPEDITIVAS A ANÁLISE DA ATIVIDADE PREPONDERANTE E A CONCESSÃO DA IMUNIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. O artigo 156, § 2º, inciso II, da Constituição Federal prevê a hipótese de isenção no pagamento do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao capital da pessoa jurídica, excepcionando para quando a atividade preponderante da empresa "for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil". A interpretação a ser dada a "atividade preponderante", por sua vez, está descrita no artigo 37 do Código Tributário Nacional. 2. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para afastar a imunidade tributária sobre o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI é necessário que seja demonstrado que a atividade imobiliária foi preponderante em um ano do prazo de três anos previsto no § 2º, do art. 37, do Código Tributário Nacional. Tal imunidade tributária, contudo, exige que tenha havido atividade/receita pela pessoa jurídica no período analisado, uma vez que a razão de ser da previsão é, em linha com a função social da propriedade, privilegiar e fomentar a geração de riquezas a partir da transferência de propriedade dos imóveis, o que evidentemente não ocorre quando inexistente qualquer atividade empresarial no período. Hipótese em que não preenchidos os requisitos para a concessão da imunidade, ante a ausência de atividade da empresa no chamado período de preponderância. APELO DESPROVIDO. UNÂNIME.(Apelação Cível, Nº 70082080342, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em: 21-08-2019).

10 DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. IMUNIDADE. INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE. 1. Imunidade referente à transmissão de bem imóvel para incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica (art. 156, § 2º, da Constituição Federal). A ressalva feita pelo dispositivo constitucional é de que não haverá imunidade se a atividade preponderante do adquirente for compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis. 2. Para que se caracterize uma atividade como preponderante, excetuando o direito à referida imunidade do ITBI, tanto o art. 37, §§ 1o e 2o, do Código Tributário Nacional quanto o art. 6o, IV, § 3o, da Lei Complementar Municipal 197/89 trazem dois critérios: um material, que consiste em como saber se a atividade é preponderante, e um temporal, relativamente a quando se deve verificar a atividade. 3. Inexistindo receita operacional no período de análise, não há como sustentar que mais de 50% decorreu de compra e venda ou locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis. Precedentes. 4. Para a cobrança do crédito, o Município baseou-se apenas no objeto social da apelada, ainda que sem auferimento de receita no período. Critério que carece de fundamento legal, motivo por que não se presta a afastar o direito à imunidade tributária. Ônus sucumbenciais invertidos, observada a isenção do Município de Porto Alegre ao pagamento das custas processuais, exceto aquelas atinentes ao reembolso do despendido pela demandante. RECURSO PROVIDO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA.(Apelação Cível, Nº 70056535966, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em: 02-01-2016).

11 PORTO, Antônio Maristello; GAROUPA, Nuno. Curso de análise econômica do direito. São Paulo: Atlas, 2020, p. 317.

12 PORTO, Antônio Maristello; GAROUPA, Nuno. Curso de análise econômica do direito. São Paulo: Atlas, 2020, p. 317.

Atualizado em: 22/7/2021 08:21

Fonte: Migalhas Edilícias