Cláusula de SANDBAGGING e sua validade no Brasil

Muito comum em contratos de M&A, a cláusula de SANDBAGGING foi importada do direito norte-americano e basicamente visa autorizar (cláusula pro-sandbagging) ou impedir (clausula anti-sandbagging) que o comprador, após o fechamento do negócio (closing), se valha de uma cláusula de declaração ou garantia (representations and warranties), para buscar indenização decorrente de uma violação da qual teve ciência antes do fechamento da operação.

Imagine-se a hipótese na qual o vendedor declare em contrato, no signing, que a empresa não possui passivos fiscais. Porém o comprador, no curso da due diligence descobre que em verdade existem passivos fiscais que nem o vendedor tinha ciência.

Tem o comprador a obrigação de informar ao vendedor sobre tal passivo, renegociando eventualmente o preço da aquisição, ou pode ficar silente, alegando tal vício apenas após o fechamento do negócio, passando a cobrar então multas contratuais previstas para a hipótese de violação das representations and warranties?

É justamente esta circunstância que as partes visam solucionar com a adoção de uma cláusula pro ou anti sandbagging, autorizando ou não o comprador a ter tal conduta pós closing.

Mas se tal cláusula, nem nos Estados Unidos é amplamente aceita (na California prevalece a interpretação anti-sandbagging, enquanto em Nova York e em Delaware prevalece a regra pro-sandbaggingg), a questão fica ainda mais complexa quanto esta situação é “importada” para operações regidas pela lei brasileira

Isto porque, a validade de tais cláusulas, em especial da pro-sandbagging deve passar pela análise de regras de natureza cogente previstas no Código Civil, em especial a boa-fé objetiva, prevista no Art. 422, e que expressamente determina que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato como em sua execução os princípios de probidade e boa-fé”

O cotejo da necessária observância da boa-fé objetiva com a postura do comprador que “oculta” a ciência de uma violação às representations and warranties para em seguida buscar uma indenização parece de fato apontar a priori para a invalidade da cláusula pró-sandbagging entre nós.

Também poderia ser invocado o princípio amplamente aceito por nossa jurisprudência do non venire contra factum proprium, ou a vedação dos comportamentos contraditórios, pois se o comprador assinou o contrato mesmo sabendo da violação às representations and warranties é porque naturalmente renunciou ao direito de reclamá-las.

Por outro lado, não se olvida que a chamada Lei da Liberdade Econômica expressamente passou a determinar (art. 421-A do Código Civil) que os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, devendo se garantir às partes o direito de definir os parâmetros de interpretação das cláusulas contratuais, pressupostos de revisão ou de resolução, somente se procedendo revisão contratual em casos excepcionais.

Tal modificação legislativa que, obviamente traz novo fôlego ao vergastado princípio da pacta sunt servanda (os pactos devem ser cumpridos) certamente poderá ser utilizada como argumento para alçar validade à cláusula pro-sandbagging.

Fato é que a questão da validade da sandbagging ainda não foi diretamente enfrentada por nossos tribunais, até porque grande parte destes conflitos acabam sendo resolvidos por arbitragem, sem que o mercado conheça qual foi o entendimento adotado face ao sigilo inerente a tais julgamentos.

Portanto, é preciso que as partes, ao negociarem sobre o manto da legislação brasileira, estejam cientes de que há efetiva insegurança jurídica no momento sobre a validade ou não da sandbagging, sendo impossível se afirmar com certeza que tais previsões contratuais serão mantidas em eventual litígio. Esta incerteza deve ser levada em consideração na negociação, sob pena de avaliar de modo incorreto os riscos da operação e naturalmente sua precificação.

PAULO ANDRÉ M. PEDROSA - Advogado do Battaglia & Pedrosa Advogados www.bpadvogados.com.br . Graduado em Direito pelo Mackenzie, Pós-Graduado em Processo Civil pela PUC/SP, LL.M. Master of Laws em Direito Societário pelo INSPER. Atualmente desenvolve tese de Mestrado na FGV/SP sobre apuração de haveres. Também tem formação executiva em Recuperação Judicial e Falências pela FGV e em Contratos pela HARVARD LAW.

E-mail; pauloandre@bpadvogados.com.br 

A tributação das pessoas físicas nas operações de permuta imobiliária

Amplamente utilizada no mercado imobiliário, a operação de permuta ou troca consiste em um negócio jurídico em que uma das partes se compromete a dar a outra um bem, mediante o recebimento de outro bem (que não seja dinheiro). Nesse sentido, é comum que construtoras falam permuta de unidades imobiliárias de um empreendimento futuro pelo terreno, para a construção do prédio.

Na prática, as partes envolvidas adquirem e alienam, uma da outra, ao mesmo tempo, os bens objeto da permuta. Diz-se que há simultaneamente duas transferências ou duas transmissões de propriedade.

Via de regra, a permuta de imóveis não costuma exigir a troca de valores em si, uma vez que essencialmente os bens permutados (imóveis) devem possuir valor semelhante. Contudo, em alguns casos a permuta pode envolver o pagamento de uma compensação, em razão da diferença de valores atribuídos aos imóveis a serem trocados. Tal compensação servirá unicamente como complemento da permuta, a qual se denomina "torna".

A operação de permuta, por si só, sujeita-se ao recolhimento do Imposto sobre a transmissão de bens imóveis (ITBI) à alíquota de 3% (aplicável ao município de São Paulo) incidente sobre o valor venal de referência dos imóveis. A referida alíquota poderá variar de acordo com o município onde estão localizados os imóveis.

Contudo, outros tributos também podem incidir sobre a permuta. São eles: o Imposto sobre Transmissão "Causa Mortis" e Doação (ITCMD) e Imposto de Renda (IR).

Especificamente em uma operação de permuta, quando os proprietários deixam de equalizar a diferença de valores atribuídos aos imóveis, por meio da torna, tem-se a incidência do ITCMD a alíquota de 4% (aplicável ao estado de São Paulo), conforme recente resposta dada pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo a uma Consulta Tributária formalizada por um tabelionato de notas do Estado [1].

Na visão do fisco estadual, a parte que fica com o imóvel de maior valor, sem qualquer tipo de compensação ou desembolso, teria um acréscimo patrimonial de forma não onerosa, caracterizando-se uma doação, nos termos do artigo 538 do Código Civil. Isso porque haveria uma transferência de patrimônio, por liberalidade, daquele proprietário que permuta o imóvel de maior valor por outro de valor inferior.

Por esse entendimento, o donatário e, consequentemente, o contribuinte do imposto, seria a pessoa que recebeu, em permuta, o imóvel de maior valor.

Importante destacar que o Conselho Superior da Magistratura de São Paulo, alinhado ao entendimento exarado pelo Fisco estadual, assentou entendimento de que o oficial do cartório tem o dever de verificar o recolhimento do tributo quando a permuta de imóveis sem o pagamento da torna gerar acréscimo patrimonial [2].

Por fim, as operações de permuta também estão sujeitas a incidência de imposto de renda pelo ganho de capital. O chamado "lucro imobiliário". Referido tributo poderá incidir tanto no valor da torna recebida como, também, sobre o valor atribuído aos imóveis permutados.

Diante da importância desse tipo de negócio no mercado imobiliário e da complexidade da legislação tributária aplicável ao tema, é recomendável que as partes envolvidas fiquem atentas às nuances das operações de permuta para que não sejam surpreendidas com uma autuação dos órgãos fiscais competentes.

[1] Resposta à Consulta Tributária 21.030/2019

[2] CMSP Apelação Cível n. 1007328-09.2020.8.26.0019

Cassio Barreto é especialista em Direito Imobiliário e sócio do escritório Barreto, Lamussi, Nunes Advogados.

Fonte: Revista Consultor Jurídico

O que será do mercado locatício?

Após mais de um ano da confirmação do primeiro caso de covid-19 em território brasileiro, diversos projetos de lei e medidas provisórias buscaram de alguma maneira minimizar os impactos causados pela pandemia à população em geral e aos empresários.

É evidente que as relações de trabalho, consumo e até mesmo assistenciais - pensando nos benefícios que foram concedidos pelo Governo Federal, foram duramente abaladas nos últimos 14 meses.

O vírus não é novo e já estamos mais acostumados com a nova rotina social (home office e distanciamento), bem como com o uso de máscara, álcool em gel e etc. É verdade.

Ocorre que os impactos econômicos seguem atingindo as relações de direito privado, principalmente diante de um cenário com tanta insegurança e imprevisibilidade. Contudo, é importante destacar que parte de problema acaba sendo gerado por aqueles que deveriam ser os pacificadores: Poderes Judiciário e Legislativo.

Nesse sentido, oportuno destacar o Projeto de lei 827/20¹, que suspende até 31/12/21 a execução das ordens de despejo de locações de imóveis residenciais e comerciais, e, ainda, o parecer apresentado por Augusto Aras (Procurador Geral da República - PGR) nos autos do Recurso Extraordinário 1.307.334/SP, com voto favorável à impenhorabilidade do único imóvel do fiador dado em garantia de locação comercial, fixando a prevalência do direito à moradia frente aos princípios da autonomia contratual e livre iniciativa.

Ora, é inegável que a situação econômica de muitos foi agravada em virtude da pandemia, todavia, as medidas recentemente sugeridas pelo Legislativo e Judiciário poderão ter o efeito exatamente contrário, uma vez que trazem ainda mais insegurança jurídica especificamente, neste caso, ao mercado locatício.

O PL 827/20, enviado no último dia 20/5/21 para apreciação do Senado Federal, dá carta branca ao inadimplemento contratual nas locações, postergando o enfrentamento do problema para o próximo ano, mas, ao mesmo tempo, deixa de pensar nos locadores e, ainda, nas graves consequências e impactos que atingirão de imediato o mercado locatício.

Paralelamente, o parecer de Augusto Aras apresentado no último dia 14/5/21, por sua vez, reforça a tendência de o STF rever sua posição² e implica na ampliação da insegurança do locador, uma vez que praticamente inviabiliza a figura do fiador com apenas um imóvel para as locações comerciais, além de ferir frontalmente a expressa exceção à impenhorabilidade de bem de família prevista na lei 8.009/90 (art. 3º, inciso VII).

Em outras palavras, é nítida a tentativa (afobada) da criação de direitos em virtude dos impactos causados pela pandemia, contudo, ainda mais nítida é a ausência de cautela, na medida em que a suposta proteção acaba por gerar consequências e custos ainda mais severos e que parecem ser ignorados.

Em que pese tais medidas reduzirem a importância da autonomia e livre iniciativa das partes, fato é que o mercado é independente e certamente criará mecanismos de compensação para ao menos potencializar a proteção dos locadores e se autorregular.

É inquestionável que os três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) possuem papel central na elaboração das medidas que minimizarão os efeitos do caos em que estamos vivendo. Mas a que preço? A criação de direitos tem um alto custo, ainda mais quando feita de maneira desarrazoada. Se o PL 827/20 for convertido em lei e o STF ratificar o entendimento agora também defendido por Augusto Aras, o mercado certamente cobrará seu preço. Resta saber qual será o tamanho da conta. Quem pagará nós já sabemos.

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1. Disponível aqui. acessado em 25/5/21 às 17h02m.

2. Inovação trazida pelo julgamento do RE 605.709/SP, julgado em 12/6/18.

Atualizado em: 7/6/2021 07:41

Elisa Junqueira Figueiredo - Sócia do escritório Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados.

Bruno Maglione - Advogado do Fernandes, Figueiredo, Françoso e Petros Advogados, responsável pelas áreas de contencioso cível, arbitragem e imobiliário. Mestrando em Direito dos Negócios pela FGV/SP.

Fonte: Migalhas de Peso

Incorporação imobiliária: Elementos introdutórios e aspectos práticos

Afinal, o que é exatamente a incorporação imobiliária? No início da minha carreira e nos primeiros contatos com o direito imobiliário, confesso que tive muita dificuldade para realizar o correto enquadramento da incorporação imobiliária. Seria um tipo contratual? Incorporar é o mesmo que construir? A incorporadora e a construtora exercem atividades distintas?

O objetivo do presente artigo é apenas e tão somente conferir ao leitor uma introdução da incorporação imobiliária e aspectos práticos do seu desenvolvimento.

Em sentido geral, incorporação significa inclusão, união, introdução ou ligação de uma coisa no corpo de outra a que ficará pertencendo, ou agremiação, congregação, agrupamento promovido entre pessoas para a formação de um só corpo (do latim, incorporatio, de incorporare: dar corpo, juntar, unir1.

O conceito da incorporação imobiliário é trazido pela própria lei 4.591/1964. Segundo o artigo 28, parágrafo único, a incorporação imobiliária é "a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas". Preferimos, contudo, a definição de Melhim Chalhub2:

[...] a expressão incorporação imobiliária tem o significado de mobilizar fatores de produção para construir e vender, durante a construção, unidades imobiliárias em edificações coletivas, envolvendo a arregimentação de pessoas e a articulação de uma série de medidas no sentido de levar a cabo a construção até sua conclusão, com a individualização e discriminação das unidades imobiliárias no Registro de Imóveis.

A incorporação imobiliária, como se nota, é marcada sobretudo em razão da possibilidade de venda antecipada de unidades a construir. Tal permissão é imprescindível ao incorporador para obter os recursos necessários à concepção do empreendimento.

É natural que, ao permitir ao adquirente pagar o preço por algo que ainda será construído, a lei 4.591/1964 impôs a observância de uma série de obrigações ao incorporador. É relevante destacar, contudo, que antes da comercialização das unidades, há necessidade de o memorial de incorporação (uma espécie de dossiê documental que comprova técnica e financeiramente a viabilidade do empreendimento) estar devidamente registrado na matrícula do bem. Esse ato prévio traz maior segurança ao adquirente, uma vez que comprova ao menos que a incorporadora é titular de determinado terreno e possui um projeto construtivo aprovado pela municipalidade.

Para melhor compreensão da incorporação imobiliária, comecemos pela figura do incorporador. É ele quem faz a articulação de todas as medidas necessárias para viabilizar o futuro empreendimento. Segundo Caio Mário da Silva Pereira3, o incorporador é "a chave do negócio". Nesses termos, compete a ele planejar a obra, redigir as propostas e os contratos, obter o projeto arquitetônico, fazê-lo aprovar pela autoridade, tudo em termos tais que o edifício seja construído segundo o plano do incorporador e o condomínio constituído na forma da minuta da convenção condominial por ele redigida4. É o incorporador, portanto, quem planeja a construção do empreendimento que se pretende erigir.

Não se confunda o incorporador com os demais agentes que participam ativamente da incorporação imobiliária. É verdade que o incorporador pode ser responsável não apenas pela incorporação, mas também pela execução da obra. O incorporador também pode custear diretamente a construção ou financiar a aquisição da unidade autônoma, pelo comprador. Todavia, se assim não preferir, pode conferir a construção da obra para empresa especializada. Sem prejuízo, assim como ocorre na grande maioria dos casos, são as próprias instituições financeiras que acabam por conceder o crédito imobiliário, seja para a construção, seja para a aquisição das unidades.

A compra e venda das unidades, embora seja negócio jurídico celebrado entre incorporador e adquirente, também passa pela intermediação realizada por corretores de imóveis, tal como determinam a lei 6.530/1978 (artigo 3º) e o decreto 81.871/1978 (artigo 2º). O corretor de imóvel, portanto, é mais um importante partícipe da incorporação imobiliária.

Clique aqui e confira a coluna na íntegra.

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1 CHALHUB, Melhim. Incorporação Imobiliária. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 9.

2 CHALHUB, Melhim. Incorporação Imobiliária. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 7.

3 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 244.

4 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 245.

Atualizado em: 10/6/2021 11:03

Alexandre Junqueira Gomide - Mestre em Direito pela USP e pela Faculdade de Direito de Lisboa. Sócio de Junqueira Gomide & Guedes Advogados Associados. Colabora dor do Blog Civil e Imobiliário.

Fonte: Migalhas Edilícias

Holding patrimonial - Família e Sucessões

Sob o aspecto do Direito de Família e Sucessões, a Holding se apresenta como um importante instrumento para perpetuação do patrimônio familiar após o falecimento.

Através da constituição de uma holding, o patriarca, aquele que doou grande parte da sua vida para a construção do patrimônio familiar, para a construção de um sonho, pode planejar o futuro do patrimônio que deixará para sua família, com a transmissão dos bens de forma mais eficaz e menos onerosa, protegendo esses bens e protegendo também os seus herdeiros, principalmente, em situações de divórcio e falecimento.

HOLDING PATRIMONIAL

Neste contexto, a Holding vai propiciar a antecipação das medidas necessárias para que a sucessão ocorra de forma menos traumática e dolorosa para aqueles que além de perderem um ente querido, vão precisar lidar com questões patrimoniais decorrentes do falecimento.

Ademais, a constituição de uma holding como instrumento de planejamento patrimonial sucessório, vai contribuir e muito, para minimizar as delongas e conflitos que geralmente decorrem das ações de inventário, vai impedir que eventuais discussões entre herdeiros possa colocar em risco a saúde financeira da empresa e demais bens envolvidos, e ainda contribui para o planejamento do pagamento dos tributos oriundos da sucessão, evitando o condomínio de bens entre herdeiros, o aumento de disputas patrimoniais e também a alienação de algum bem da família para pagamento dos impostos e custas processuais que decorreriam de uma ação de inventário.

Claro que a Holding não é o único instrumento que pode auxiliar no planejamento sucessório de uma família, ao lado dela temos o testamento, temos a cessão de direitos hereditários, dentre outros, mas ela ainda se apresenta como um dos meios mais eficazes para a perenidade do patrimônio familiar.

DRA. MARIA TEREZA VITANGELO Autora da coluna “Direito de Família, Sucessões & Planejamento Sucessório”, advogada Sócia do Battaglia & Pedrosa Advogados – Atuante nas Áreas de Gestão Patrimonial, Direito de Família e Sucessões.

Contato: mariatereza@bpadvogados.com.br

Luvas na locação de imóveis

Muito se discute acerca da legalidade da cobrança das luvas em contrato locatício inicial inferior a cinco anos, uma vez que não estaria assegurado ao locatário o direito à renovatória.

A princípio, cumpre esclarecer que a palavra "luvas" tem sentido mercantil de vantagem, compensação ou garantia de um negócio determinado.

O termo, existente no direito de locação, originou-se do fato de que o pretendente ou locatário sempre tinha que pagar ao proprietário, além do aluguel convencionado, certa importância em dinheiro para ter a preferência da locação (Decreto 24.150, de 20/4/1934)[1].

O referido decreto, que regulava os contratos de locação de imóveis destinados a fins comerciais e industriais, proibia expressamente em seu artigo 29 a cobrança das luvas em quaisquer circunstâncias.

A Lei 8.245/91 revogou o aludido Decreto 24.150/34 e vedou expressamente a cobrança das luvas quando da renovação do contrato locatício, silenciando, contudo, no que se refere ao contrato inicial [2].

Sob esse prisma, entendeu o Superior Tribunal de Justiça que, ante a liberdade contratual e ausência de vedação legal, é válida a sua cobrança quando da contratação inicial [3].

Ademais, inexiste vinculação da possibilidade de cobrança das luvas iniciais ao direito de renovação compulsória do contrato locatício.

O pagamento das luvas no início do contrato de locação implica exclusivamente na preferência para locar o imóvel, não assegurando sua renovação, que apenas é garantida pela Lei 8.245/91, se preenchidos os requisitos do artigo 51.

Sobre o tema, leciona o magistrado Cunha Cintra que "o pagamento de 'luvas' para se conseguir um contrato de locação — qualquer que seja o prazo —, mas nenhuma obrigação pecuniária pode ser imposta ao locatário para ele obter a renovação a que tem direito, quando o contrato preenche as condições do artigo 51 da Lei nº 8.245/91[4]".

Diante da inexistência de respaldo legal, conclui-se válida a cobrança das luvas em contratos locatícios iniciais com prazo inferior a cinco anos.

O entendimento prevalecente dos tribunais pátrios caminha no sentido de não distinguir o prazo da locação para o pagamento das luvas [5].

O locatário, ao pagá-las, deve se atentar aos requisitos do artigo 51 da Lei 8.245.91, caso almeje o direito à ação renovatória.

Caso a locação seja por prazo inferior a cinco anos, deve o mesmo sopesar as vantagens de firmar ou não o contrato locatício que exija o pagamento das luvas, pois, quando do seu término, pode ser despejado por denúncia vazia.

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[1] COSTA, Geraldo Gonçalves da. "A Lei de Luvas em face da Nova Lei do Inquilinato". In: Jornal Advogado , Distrito Federal: nov., dez. e jan. - 1979/80, pp. 4 e segs.

[2] Artigo 45. São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no artigo 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do artigo 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto.

[3] REsp 1003581/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, J. em 02/02/2009; REsp 406934/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, J. em 26/03/2002.

[4] Enunciado n° 9 do Centro de Estudos do 2° Tribunal de Alçada Civil de São Paulo.

[5] TJ-RJ - AI: 00373701320208190000, Relator: Des(a). EDUARDO GUSMAO ALVES DE BRITO NETO, Data de Julgamento: 08/09/2020, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/09/2020; TJSP; Apelação Cível 000495908.2015.8.26.0028; Relator (a): Sá Moreira de Oliveira; Órgão Julgador: 33ª Câmara de Direito Privado; Foro de Aparecida - 2ª Vara; Data do Julgamento: 26/03/2018; Data de Registro: 27/03/2018; TJSP; Apelação Cível 1008472-67.2014.8.26.0006; Relator (a): Gilberto Leme; Órgão Julgador: 35ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional VI - Penha de França - 4ª Poder Judiciário do Estado do Rio de Janeiro Décima Sexta Câmara Cível Vara Cível; Data do Julgamento: 14/08/2017; Data de Registro: 15/08/2017; TJSP; Apelação Cível 0017267-78.2012.8.26.0223; Relator (a): Bonilha Filho; Órgão Julgador: 26ª Câmara de Direito Privado. Foro de Guarujá - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/12/2015; Data de Registro: 19/12/2015.

Tatiany Borges da Mata é sócia do escritório Arthur Rios Advogados, especialista em Direito Civil e Processual Civil e atuante na área cível, com ênfase em Direito Imobiliário.

Fonte: Revista Consultor Jurídico

Usufruto para deixar imóvel "no nome do filho": Aspectos registrais, tributários, sucessórios e dever de colação

Introdução

Usando linguagem popular, é comum pais "colocarem" imóveis no nome do filho, mas manterem, para si, de forma vitalícia, o direito de usar ou alugar o imóvel. Trata-se de prática comum, que inevitavelmente frequenta os cartórios de notas e os de imóveis.

Juridicamente, há dois caminhos mais comuns para esse tipo de operação: um é o usufruto deducto e o outro é a compra e venda bipartida (com doação de dinheiro).

Trataremos dessas figuras com olhos nos aspectos registrais, tributários e sucessórios.

Para tanto, começaremos explicando o direito real de usufruto. Em seguida, passaremos a tratar das figuras do usufruto deducto e da compra e venda bipartida. Por fim, enfrentaremos a aplicação dessas figuras como forma de os pais "colocarem" imóveis no nome do filho.

Direito real de usufruto

Regulado pelos arts. 1.390 ao 1.411 do CC, o usufruto é um direito real outorgado pelo proprietário - que se torna nu proprietário - ao usufrutuário a fim de que este possa exercer as faculdades de usar e fruir da coisa.

As partes envolvidas são: (1) nu-proprietário: o titular do direito real de propriedade onerado pelo usufruto; e (2) usufrutuário: o titular do direito real de usufruto.

O direito real propriedade onerada pelo usufruto é chamado também de "nua-propriedade" por uma metáfora: como o titular do imóvel onerado não pode usar ou fruir, mas apenas dispor, a sua propriedade está metaforicamente desnuda.

O usufruto pode incidir sobre móvel, imóvel ou patrimônio e estende-se aos acessórios (pertenças, benfeitorias, frutos e etc.) e aos seus acrescidos (arts. 1.390 e 1.392, CC). Esses acrescidos são as acessões, como um edifício construído no imóvel objeto do usufruto.

Em regra, a constituição do usufruto ocorre com: (1) o registro do título na matrícula do imóvel no Cartório, no caso de imóvel (art. 1.391, CC); (2) a tradição, no caso de móvel (art. 1.226, CC); e (3) o transcurso do tempo no caso de usucapião, que pode envolver móvel ou imóvel.

O usufruto é inalienável, embora o seu exercício não o seja (art. 1.393, CC). O motivo é que o usufruto é instituído em favor de uma determinada pessoa, levando em conta suas particularidades, donde dizer-se que ele é instituído intuitu personae. Um exemplo disso é que, ao instituir um usufruto vitalício para um idoso de 100 anos, o instituidor tem a expectativa de que o usufruto virá a se extinguir de modo mais breve do que se tivesse instituído em prol de um jovem de 12 anos, tendo em vista a diferença da expectativa de vida restante de cada um. Não pode o idoso ceder o usufruto para um jovem, frustrando a expectativa do instituidor.

Assim, se instituo o usufruto em favor de João sobre um apartamento, ele sempre será o usufrutuário e, portanto, no caso de sua morte, o usufruto se extinguirá (art. 1.410, I, CC). Não poderá João alienar o usufruto para uma criança recém-nascida a fim de evitar essa extinção com a sua morte, pois o usufruto não pode ser alienado. Isso, porém, não impede que João ceda o exercício do usufruto para outrem, que iria poder morar ou alugar o apartamento.

Daí decorre que credores de usufrutuários não podem pedir a penhora do usufruto diante de sua inalienabilidade, mas podem pleitear a penhora do "exercício" do usufruto, de sorte que a constrição recairá sobre o direito à percepção dos frutos e privará o usufrutuário de fruí-los provisoriamente.

Usufruto Deducto

O usufruto deducto ou reservado se dá quando alguém aliena a propriedade a outrem, mas reserva o usufruto para si. No popular, isso ocorre quando, por exemplo, os pais querem colocar o apartamento no nome do filho, mas pretendem garantir, para si próprio, o direito de continuar morando e fruindo do imóvel. Nesse caso, o pai pode doar o apartamento com reserva de usufruto, de modo que ele ficará com o direito real de usufruto, e o filho, com a nua propriedade.

O CC reconhece essa prática expressamente (art. 1.400, parágrafo único).

Apesar de o art. 1.400, parágrafo único, do CC mencionar o usufruto deducto em sede de doação, ele não proíbe que a prática seja feita com base em outro tipo de contrato, como uma compra e venda. Assim, temos por plenamente viável uma venda da nua propriedade com reserva do usufruto.

O usufruto deducto pode ser instituído, inclusive, em testamento, quando o testador lega a propriedade da coisa a uma pessoa e reserva o usufruto para os herdeiros ou para um terceiro.

Quais os atos devem ser lançados na matrícula do imóvel no caso de um usufruto deducto?

Segundo doutrina e jurisprudência majoritárias, devem ser feitos dois registros na matrícula: um para a alienação da propriedade e outro para a constituição do usufruto1.

Há uma cautela importante a ser levada em conta na redação do título a ser registrado no Cartório. É preciso que do título conste expressamente a reserva do usufruto; não basta a mera menção à alienação da nua-propriedade, à vista da necessidade de uma instituição de usufruto. O usufruto não pode ser constituído pelo proprietário da coisa em prol de si mesmo, pois é direito sobre coisa alheia. O usufruto só pode ser constituído pelo proprietário em prol de outrem. Isso decorre do art. 1.391 do CC, que vincula a constituição do usufruto ao seu registro no CRI2.

Compra e venda bipartida com doação de numerário

Prática comum é a "compra e venda bipartida", assim entendida uma venda da nua-propriedade em favor de uma pessoa concomitantemente à instituição onerosa do usufruto em prol de outra pessoa.

De fato, o proprietário de um bem pode instituir o usufruto a uma pessoa e, em seguida, vender a nua propriedade para outra. Tem de ser observada essa ordem na redação da escritura (se os negócios forem formalizados na mesma escritura) e no lançamento dos atos de registro na matrícula perante o competente Cartório de Imóveis. É que, se o proprietário, em primeiro lugar, vender a nua propriedade e reservar para si o usufruto, não haverá como ele posteriormente transferir o usufruto a terceiros em razão da sua inalienabilidade (art. 1.393, CC).

Haverá dois fatos geradores de ITBI aí: um pela transmissão onerosa da nua propriedade e outro pela instituição (=transmissão) onerosa do usufruto (o usufruto é um bem imóvel por determinação legal, conforme art. 80, I, CC).

A base de cálculo é diferente para cada um dos fatos geradores. As leis municipais costumam indicar o valor dessa base de cálculo. Por exemplo, no Distrito Federal, a base de cálculo do ITBI incidente sobre a aquisição onerosa da nua propriedade toma o valor de 30% do valor venal do imóvel, deixando os outros 70% para a instituição do usufruto3.

Compra e venda bipartida com doação modal de dinheiro e com cláusula de inalienabilidade: aspectos registrais

É comum os pais, ficando com o usufruto, comprarem imóveis no nome do filho como uma "forma de doação" destinada a garantir o conforto material do filho no caso de falecimento dos pais. Nesses casos, é comum também os pais quererem tornar o direito dos filhos inalienáveis para que, ao menos, o filho sempre tenha um imóvel onde viver.

Esses arranjos negociais podem ser chamados de "compra e venda bipartida com doação de numerário (dinheiro) e com cláusula de inalienabilidade". Cuida-se, em geral, de compra e venda de imóvel em favor de filho menor, com dinheiro de seu pai, cumulada com instituição de usufruto vitalício em prol do pai e com imposição de cláusula de inalienabilidade sobre o imóvel.

Há vários modos de representar a operação. A mais adequada é entender que há os seguintes negócios jurídicos: (1) instituição onerosa de usufruto vitalício em favor dos pais com direito de acrescer; (2) doação de dinheiro dos pais em prol do filho com o encargo de comprar a nua propriedade e com cláusula de inalienabilidade - doação modal -; (3) compra e venda da nua propriedade pelos filhos com cláusula de inalienabilidade que recaía sobre o dinheiro e que, por sub-rogação real, passa para o imóvel.

Daí decorre que, na matrícula do imóvel no Cartório, seriam praticados os seguintes atos: (1) registro da instituição onerosa do usufruto para os pais com direito de acrescer; (2) registro da compra e venda da nua propriedade; (3) averbação da cláusula de inalienabilidade.

Não importa se o filho é menor de idade. Não haverá necessidade de alvará judicial para esses negócios. E há diferentes formas de justificar isso.

A primeira forma é que, em termos práticos, temos um efeito similar a uma doação pura da nua propriedade em favor do filho, a qual pode ser recebida pelo absolutamente incapaz mesmo sem sua aceitação (art. 543, CC). A própria cláusula de inalienabilidade não passa de uma proteção ao próprio incapaz. Ademais, os pais estão a representar o filho incapaz nesses negócios, o que deve ser tido por suficiente para a prática dos atos. O Conselho Superior da Magistratura já decidiu assim (CSM-TJSP, Apelação cível 78.532-0/3, Rel. Corregedor-Geral de Justiça Luís de Macedo, j. 30/08/20014).

A segunda forma de justificar a dispensa de alvará judicial é enxergando o fenômeno acima de maneira diversa, mas chegando ao mesmo resultado final. Basta pensar que, na verdade, teria havido uma doação do dinheiro para o filho com o encargo de que este deveria adquirir o imóvel e, ato contínuo, instituir o usufruto ao pai, como enxerga Gilberto Valente (2007).

Uma terceira forma é cogitar na aquisição do imóvel pelo pai que, ato contínuo, doa-o, com reserva de usufruto e com a cláusula de inalienabilidade. O resultado prático, porém, é o mesmo.

Por fim, indaga-se: como ficam os tributos?

Será devido ITCD pela doação do dinheiro, além de: (1) ITBI sobre a instituição onerosa do usufruto e (2) ITBI sobre a venda da nua propriedade. Lembre-se que o somatório das bases de cálculos desses dois ITBIs corresponderá ao valor total do imóvel.

Usufruto para deixar imóvel "no nome do filho": aspectos tributários, sucessórios e dever de colação

É comum os pais ficarem com o usufruto para colocarem uma casa no nome do filho.

Isso pode ocorrer por meio de uma doação com reserva de usufruto ("o usufruto deducto") ou de uma compra e venda bipartida com doação de numerário.

No mais das vezes, o objetivo é antecipar e proteger a herança.

Há as seguintes vantagens nesse tipo de postura:

(1) a operação é uma espécie de antecipação de herança em que o bem doado é, no caso de compra e venda bipartida, apenas o valor do dinheiro utilizado na compra da nua propriedade ou, no caso de doação com reserva de usufruto, apenas a nua propriedade;

(2) futuros credores do pai não poderão penhorar a nua propriedade, mas apenas o exercício do usufruto, o que protegerá a herança do filho no caso de naufrágio financeiro posterior do pai;

(3) a consolidação da propriedade pelo filho no caso de morte do pai não dependerá de inventário e partilha, pois a morte do pai é hipótese de extinção do usufruto: basta o filho apresentar a certidão de óbito ao Cartório de Imóveis e pedir a averbação do cancelamento da nua propriedade.

Do ponto de vista tributário, no momento da operação, será devido ITCD com base de cálculo correspondente ao valor da nua propriedade. No futuro, com a morte dos pais - a causar a extinção do usufruto -, será devido ITCD com base de cálculo correspondente ao valor do usufruto5.

Como doação a filho é considerada uma antecipação de herança, a liberalidade ora tratada terá de ser colacionada na forma dos arts. 544 e 2.002 ao 2.012 do CC. Nesse caso, indaga-se: o que deve ser colacionado no caso de doação, a um filho, de um imóvel com reserva de usufruto?

Temos duas hipóteses a analisar: uma envolvendo usufruto deducto e outra, a compra e venda bipartida.

De um lado, no caso de o pai ter feito doação com reserva de usufruto (usufruto deducto), o objeto a ser colacionado é apenas a nua propriedade, e não a propriedade plena.

Afinal de contas, o filho não tem a propriedade plena do bem. Ele não pode alugar a coisa, usá-la ou explorá-la economicamente, pois é nu proprietário. Só quando, no futuro, ocorrer a consolidação da propriedade é que o filho passará a ter a propriedade plena. A consolidação da propriedade ocorrerá com a extinção do usufruto, extinção essa que, entre outras causas, ocorre com a morte do usufrutuário.

A título ilustrativo, repare que os filhos podem ter alienado a nua propriedade a terceiros, caso em que a consolidação da propriedade irá beneficiar o terceiro que adquiriu a nua propriedade. Seria, pois, uma atecnia jurídica dizer que a colação deveria recair sobre o valor do imóvel inteiro. Só o valor da nua propriedade é que deve ser colacionado.

De outro lado, no caso de o pai ter feito uma compra e venda bipartida com doação de numerário, o resultado é próximo (mas não idêntico): o objeto a ser colacionado deve ser o dinheiro doado para a aquisição da nua propriedade, dinheiro esse que corresponde ao valor da nua propriedade no momento da operação. Entendemos que a liberalidade aí não é a nua propriedade, e sim o dinheiro doado.

Conclusão

O direito real de usufruto é a via legalmente mais adequada para acomodar a pretensão de pais que pretendem colocar um "imóvel" no nome dos filhos sem perder o direito de vitaliciamente usufruir do bem.

Esmiuçamos aqui os aspectos civis, registrais e tributários nesses casos, com inclusão da definição de qual bem o filho donatário deverá colacionar em futura sucessão causa mortis dos pais.

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1 "EMENTA: Registro de Imóveis - Venda da nua-propriedade - Necessidade de Registro do Usufruto - Recurso não provido." (TJ/SP, Conselho Superior de Magistratura, Ap. Cível nº 23.526-0/9).

2 "Ementa Oficial: O usufruto sempre depende, por sua instituição, do registro, ainda que se tratando de simples reserva. Interpretação do art. 1.391 do novo CC. O imóvel deve ser tido como gravado por uma limitação, um ônus correspondente ao usufruto, uma servidão pessoal, e, para ser constituído e produzir toda sua eficácia, precisa ser inscrito" (Ap. Civ. 99.458-0/9, j. 27.02.2003. DOE SP 14.05.2003).

3 A propósito, confira-se o art. 5º, § 2º, da lei DF 3.830, de 14 de março de 2006:

"Art. 5º A base de cálculo do Imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos ou cedidos.

§ 1º Não são dedutíveis do valor venal, para fins de cálculo do Imposto, eventuais dívidas que onerem o imóvel transmitido.

§ 2º Sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, para os efeitos deste artigo:

I - o valor venal dos direitos reais corresponde a 70% (setenta por cento) do valor venal do imóvel;

II - o valor da propriedade nua corresponde a 30% (trinta por cento) do valor venal do imóvel."

4 Disponível aqui.

5 No Distrito Federal, estima-se a nua propriedade em 30% do valor do imóvel e o usufruto em 70% do valor do imóvel.

Atualizado em: 2/6/2021 08:49

Carlos Eduardo Elias de Oliveira - Consultor Legislativo do Senado Federal em Direito Civil. Advogado, doutorando, mestre e bacharel em Direito na UnB. Professor de Direito Civil, Notarial e de Registros Públicos na UnB. Ex-advogado da União (AGU). 

Fonte: Migalhas Notariais e Registrais