BREVE ESTUDO SOBRE A ATIVIDADE DE INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA - II FINAL

7. Análise de situações concretas – configuração ou não da atividade de incorporação

Feitas estas explanações até então, interessante destacar algumas situações em que a incorporação se configura, mesmo que o empreendedor não tenha, inicialmente, perseguido todas as etapas que a legislação específica determina. Isso porque não podemos esquecer que, conforme bem advertido por Caio Mário da Silva Pereira, "toda pessoa física ou jurídica, independentemente da sua anterior profissão, torna-se incorporador pelo fato de exercer, em caráter permanente ou eventual, uma certa atividade que consiste em promover a construção de edificação dividida em unidades autônomas" (Condomínio e Incorporações. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 248).

Imaginemos a hipótese em que um proprietário de terreno resolva construir um edifício de apartamentos, prevendo alienar as unidades autônomas apenas ao término das obras. Ocorre que, em determinado estágio da construção, percebe que o investimento a ser aportado será muito maior do que o previsto inicialmente, decidindo, assim, comercializar as unidades anteriormente à obtenção do habite-se, com a finalidade de "fazer caixa" e poder concluir o empreendimento. Uma vez consumada a venda do primeiro imóvel colocado à venda, caracterizada está a incorporação, sendo passível a aplicação de todas as disposições da Lei 4.591/64, incluindo as sanções criminais pela ausência de registro da incorporação.

O entendimento acima encontra amparo nas lições de Caio Mário da Silva Pereira, para quem "a qualidade de incorporador estende-se ao proprietário ou adquirente do terreno, que promova a edificação destinada à utilização condominial, uma vez que exponha as unidades, total ou parcialmente à venda, antes da conclusão das obras (...) Quem constrói para si mesmo, ainda que seja edifício de apartamentos, não é incorporador. Nele se converte, porém, desde o momento em que exponha à venda as unidades vinculadas à fração ideal, antes da conclusão do edifício" (ob. cit., p. 249).

Portanto, o divisor de águas está exatamente na conclusão da edificação (obtenção do "habite-se"). A partir daí qualquer venda a ser realizada não pode ser considerada um ato atinente à atividade de incorporação. E assim o é, exatamente porque o legislador quis prevenir a captação de poupança popular sob a falsa promessa de entrega de produto ainda inexistente ou em fase de conclusão.

Outras situações, porém, não podem ser consideradas modalidades de incorporação, tais como aquelas em que um grupo de pessoas adquire determinado terreno, em condomínio, empreendendo a construção de edifício sob a gestão de um técnico. Para Melhim Namem Chalhub "a construção grupal não se converte em incorporação só pelo fato de se verificar, no curso das obras, alienação ocasional da fração ideal de terreno e da construção por um dos participantes" (Apud FRANCO, J. Nascimento; GONDO, Nisske. Incorporações Imobiliárias. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 14). Tem razão o doutrinador citado, na medida em que o que existe na espécie é co-propriedade (condomínio típico do Código Civil) e não condomínio especial da Lei n. 4.591/64, sendo certo que a alienação é de quota do terreno e, consequentemente, de parte do edifício a ser construído.

Do mesmo modo, a alienação do imóvel como um todo, ainda que pendente o processo de edificação, não é incorporação, posto não se tratar de venda de partes isoladas destinadas à constituição de futuras propriedades autônomas.

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8. Conclusões

Estas são em linhas gerais, portanto, os critérios de caracterização da atividade de incorporação, sendo interessante destacar o fato de o incorporador se constituir por sua atividade e não por sua formação ou inscrição em determinado órgão de classe. Isso significa, em minha visão, que a compra de imóvel na planta não é um negócio 100% (cem por cento) seguro, exigindo do consumidor cautelas redobradas para não incorrer em prejuízos irreparáveis.

Dentre estas cautelas estão, não exaustivamente, uma forte pesquisa sobre a regularidade jurídica e capacidade financeira do incorporador, caso não se trate de uma daquelas tradicionais companhias atuantes no mercado há décadas. Interessante, ainda, uma pesquisa sobre a existência de obras anteriores do incorporador, se elas foram entregues no prazo acordado e, principalmente, se o material empregado foi de boa qualidade.

Esta insegurança é decorrente, como visto acima, das falhas apontadas na Lei de Incorporação, relativas à ausência de órgão regulador da atividade, à ausência de obrigatoriedade de inscrição e de capacitação mínima do incorporador, sem falar na inexistência de norma que obrigue a vinculação dos recursos captados dos consumidores à obra a ser empreendida.

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- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

FRANCO, J. Nascimento; GONDO, Nisske. Incorporações Imobiliárias. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e Incorporações. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

Autor: Hyltom Pinto de Castro FilhoAdvogado em São Paulo. Sócio Fundador da Castro Filho & Medeiros Advogados. Especialista em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas - FGV. Especialista em Direito Processual Civil pelo Centro de Extensão Universitária - CEU. Especialista em Direito Imobiliário Empresarial pela Universidade SECOVI. ARTIGO ESCRITO EM JANEIRO 2011